Sentencia nº 1295 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 27 de Julio de 2011

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 4 de octubre de 2010, el ciudadano C.M.R.G., titular de la cédula de identidad n.° 11.312.062, con la asistencia del abogado P.F.A.G., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 28.788, intentó, ante esta Sala Constitucional, demanda de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la decisión que dictó el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 12 de agosto de 2010, para cuya fundamentación denunció la violación a sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que acogieron los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego de la recepción del expediente, se dio cuenta en Sala por auto del 18 de octubre de 2010 y se designó ponente al Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

El 28 de octubre de 2010, el ciudadano C.M.R.G. con la asistencia del abogado P.F.A.G., presentó escrito y consignó copias simples de dos denuncias que efectuó, el 18 de octubre de 2009, ante la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, sobre la situación que aqueja a sus dos hijas menores de edad, cuyos nombres se omiten por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 29 de octubre de 2010, por sentencia n.° 1061, la Sala admitió la demanda de amparo y acordó la medida cautelar solicitada.

El 1° de noviembre de 2010, la parte actora solicitó copia certificada de la mencionada decisión.

En sesión de 7 de diciembre de 2010, la Asamblea Nacional designó Magistrados principales y suplentes de este Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.569 de 8.12.2010). Luego, el 9 de diciembre de 2010, quedó reconstituida la Sala Constitucional según consta del Acta de instalación correspondiente (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.573 de 14.12.2010). La ponencia correspondió a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 17 de febrero de 2011, el ciudadano C.M.R.G., asistido por la abogada L.G.F.P., inscrita en el I.P.S.A. bajo el n.° 73.669, presentó escrito en el que señala todas las causas que cursan en los distintos tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para solventar la situación de su dos hijas.

El 15 de marzo de 2011, la ciudadana A.L.P.R. con la asistencia de la abogada Olymar D.Z.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 89.138, en su condición de tercera interesada y madre de las niñas, presentó escrito en el que, entre diversos señalamientos, indicó que el informe médico supuestamente emanado del Hospital J.M. de los Ríos, con el que se otorgó la medida preventiva anticipada de c.p. de las niñas al padre, es falso. Asimismo, consignó copia simple de comunicación suscrita por la Dra. L.C., Adjunto Docente a la Dirección General y Dra. L.R., Médico Residente dirigida a la Abogada A.F., del Departamento de Asesoría Legal, en el que las referidas doctoras indican que el informe médico es falso.

El 9 de mayo de 2011, la parte actora, presentó escrito “a los fines de desmentir por falso las aseveraciones que hace la ciudadana Ana Luz Pérez”. Asimismo, consigna varios anexos: i) copia del informe que expidió la Directora del Colegio M.A., ii) copia certificada de la medida de Protección acordada por el Consejo de Protección de Niños(as) y de Adolescentes del Municipio Sucre, iii) impresiones de correos electrónicos suscritos por la madre de las niñas, iv) copias simples de varios informes médicos de las niñas, v)copia certificada de medida de protección que dictó el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, vi) copia certificada de la decisión que homologó el régimen de convivencia familiar que demandó la madre A.L.P.R. ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En esa misma fecha, el abogado P.F.A.G. consignó poder que le otorgó el ciudadano C.M.R.G..

El 10 de mayo de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia pública, fue diferida por ocupaciones propias de la naturaleza de las funciones que desempeñan los Magistrados.

El 31 de mayo de 2011, la ciudadana A.L.P.R. presentó escrito y consignó material fotográfico del régimen de convivencia familiar supervisado que se desarrolla en los espacios del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En esa misma oportunidad, se celebró la audiencia pública con la comparecencia de la parte actora, de la representación del Ministerio Público y de la tercera interesada, en la cual se acordó decisión del siguiente tenor:

…de las actas del expediente y de la exposiciones de la parte accionante, tercera interesada y del Ministerio Público, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional, interpuesta por el ciudadano C.M.R.G., con la asistencia del abogado P.F.A.G., contra la decisión que dictó el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 12 de agosto de 2010.

El Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, abogado N.L.C.M., presentó escrito con la opinión del órgano que representa y consignó el original del oficio n.° 005-2011 expedido por la Asesoría Legal del Hospital J.M. de los Ríos, acerca del informe médico que señalan como falso, emitido a nombre de la niña, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó la parte actora:

   1.1. Que, el 17 de diciembre de 2009, la Juez n.° 12 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó una medida preventiva de c.p. de sus dos menores hijas (entonces de 7 y 1 años de edad).

   1.2. Que la Juez, para el otorgamiento de la medida en cuestión, tomó en consideración el estado de salud de sus hijas y la necesidad de “cuidados especiales y (…) la práctica de varios exámenes,…” que requerían las niñas; además, apreció que dicho “cuidado y atención (…) la madre no podía proporcionárselos”.

   1.3. Que la medida preventiva se mantuvo vigente durante un mes, porque la Juez Unipersonal n.° 12 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 19 de enero de 2010, la revocó a tenor de lo que preceptúa el artículo 466 parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   1.4. Que, contra la decisión que se mencionó, ejerció el recurso de apelación “desmintiendo lo aseverado en la sentencia impugnada, de que supuestamente no se había ejercido la demanda de revisión de responsabilidad de crianza”, toda vez que la demanda sí había sido presentada el 18 de enero de 2010, tal como lo ordena el artículo 466 eiusdem.

   1.5. Que el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional que conoció de la apelación, comprobó que, efectivamente, sí se había interpuesto la demanda de revisión de responsabilidad de crianza dentro del lapso que establece el artículo 466 de la Ley Especial. “Sin embargo, pese a ello, (sic) estableció una serie de considerandos absolutamente inmotivados, que no habían sido objeto de tratamiento en la decisión apelada, para terminar revocando la Medida Preventiva de C.P., que (le) había otorgado, en fecha 17 de diciembre de 2009, la Juez Unipersonal XII”.

   1.6. Que “ la decisión accionada se está refiriendo a que la jueza que (le) otorgó la medida de c.p. de (sus) menores hijas, supuestamente no le otorgó derecho a la defensa a la madre de (sus) hijas, esto es, oportunidad para ‘demostrar nada de lo que se le imputó en relación con la salud de la niña (cuyo nombre se omite por disposición de la Ley)’ pero, con lo cual, con dicha aseveración, lo que se pone de manifiesto es el desconocimiento absoluto del instituto de la medida cautelar anticipada, o medida preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, precisamente cuando dicha normativa faculta al juez a dictar una medida preventiva, previendo el instituto de la oposición a las medidas preventivas dictadas, para que la otra parte pueda ejercer, con los alegatos y medios de pruebas que disponga, la oposición a dicha medida que hubiese sido dictada”.

   1.7. Que el señalamiento de “que a la madre de (sus) hijas se le negó el derecho de demostrar nada, con la medida de c.p. que dictó la jueza Unipersonal XII, es desconocer los presupuestos de este instituto de la medida preventiva, que lo que exige para que sea otorgada, es un medio de prueba a partir de la cual el Juez de protección pueda deducir el derecho alegado y las circunstancias que se aleguen, pero que NUNCA prevé, antes de su otorgamiento, oportunidad para que la parte demandada pueda defenderse de los hechos imputados o de las circunstancias alegadas, sino después de su otorgamiento, con el establecimiento de la Oposición de la medida preventiva, que contemplan los artículos 466-C y 466-D, ejusdem”.

   1.8. Que “la decisión accionada establece que hubo silencio de prueba respecto a la prueba documental que (…) present(ó) como fundamento de la solicitud de la medida cautelar de c.p., esto es, una constancia médica, insistiendo que dicha prueba debió ser analizada con la oposición de la otra parte”.

   1.9. Que la Juez Superior señaló que se debió abrir una articulación probatoria para que la parte demandada opusiera lo pertinente respecto al informe médico que consignó para la fundamentación de su pretensión; señalamiento que resulta un contrasentido por dos razones: “primero, porque, como ya fue expuesto, la medida preventiva no prevé, antes su otorgamiento, ninguna oportunidad para que la otra parte pueda oponerse a dicha medida, ni mucho menos prevé la posibilidad de un lapso probatorio para que se demuestren los hechos alegados, sino que dicha oportunidad está prevista para DESPUÉS de que dicha medida preventiva haya sido otorgada, a través del instituto de la oposición a las medidas preventivas, previstas en los artículo 466-C y 466-D, ejusdem; segundo: precisamente, con la decisión accionada, al revocar la medida preventiva de c.p. que la jueza Unipersonal XII (le) había otorgado, se impidió que tuviera lugar la oportunidad de que se diera el acto de oposición a la medida cautelar decretada, y que a través de la audiencia que prevé el artículo 466-D, pudiera la jueza de protección discernir cuál es el interés superior de (sus) menores hijas, si permanecer con esa madre irresponsable que puso en peligro la salud de (sus) hijas, o permanecer (con él), entre otros medios, oyendo a la niña [mayor], que tiene más de siete años de edad”.

   1.10. Que el procedimiento legal de oposición a la medida cautelar, que establecen el artículo 466-C y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue impedido por la decisión objeto de amparo constitucional.

   1.11. Que “es también de una ignorancia supina, al imputarle a la decisión que revocó, haber decretado supuestamente el desarraigo de (sus) hijas de su ‘hogar materno y del ambiente originario que las rodeaba’, cuando precisamente lo que buscaba la decisión que (le) otorgó la c.p. de (sus) hijas, era restablecer un hogar que no tenían, dado el abandono y descuido en que las tenía la madre, hasta tal punto de que (sic) peligraba su salud en ese ‘ambiente originario que las rodeaba’”.

   1.12. Que “de un solo plumazo, echando por tierra este procedimiento pautado por la ley, cercenándo(le) el derecho a la defensa y al debido proceso, la decisión accionada fusiló el procedimiento prescrito por la ley, y tomando una decisión fuera del marco de su competencia…”.

   1.13. Que la Juez Superior debió pronunciarse sobre el “… ÚNICO punto, como fue la decisión de la jueza Unipersonal XII, que equivocadamente decidió que no se había incoado dentro de los treinta días siguientes a la decisión de otorgamiento de la medida cautelar, la respectiva demanda, se desvió para considerar otros puntos no debatidos ni planteados en la decisión contra la cual (…) había ejercido el recurso de apelación…”.

2. Denunció:

   La violación a los derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa que establecen los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juzgado Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional desconoció la institución de la medida preventiva, así como el procedimiento que dispone la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para su otorgamiento (artículo 466) y oposición (artículos 466-C-D-E); todo ello en detrimento del interés superior de sus dos hijas.

3. Pidió:

   Que sea revocada o anulada por violar derechos y garantías constitucionales, la decisión de fecha 12 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual decidió la restitución inmediata de las niñas (cuyos nombres se omiten por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su madre, ciudadana A.L.P.R., para que otro Tribunal Superior del mismo Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción de Caracas, decida la apelación que fue interpuesta por (su) persona contra la decisión de la jueza Unipersonal XII, de fecha 18 de enero de 2010, sin incurrir en las violaciones de derechos aquí denunciadas…

4. Como medida cautelar solicitó la “suspensión de efectos de la decisión de fecha 12 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Superior Cuarto del Circuito judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual decidió la restitución inmediata de las niñas (cuyos nombres se omiten por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su madre, ciudadana A.L.P.R., hasta tanto esta Honorable Sala Constitucional decida la presente acción de amparo”.

   II de la decisión objeto de impugnación

   El Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional falló en los términos siguientes:

   En el presente caso, estamos en presencia de una solicitud de medida cautelar anticipada, las cuales son solicitadas sin que exista juicio alguno, esto es, previas a la interposición de una demanda pero dependiente de ese futuro proceso judicial que ha de iniciarse, necesariamente, con posterioridad, so pena de que decaiga dicha medida.

   En fecha 17 de diciembre de 2009 la Sala de Juicio XII, dictó resolución mediante la cual otorgó la Medida Anticipada Preventiva de Custodia al ciudadano C.M.R.G., la medida en cuestión fue otorgada ‘…exigiendo a la parte presentar la demanda respectiva, dentro del mes siguiente a la resolución del decreto de medida…

   , ahora bien, de las actas que corren insertas en autos, se evidencia que la Jueza Unipersonal, procedió a dictar sentencia el día 19 de enero de 2010, revocando dicha medida, aduciendo para ello lo siguiente ‘…no consta en autos que el ciudadano C.M.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.312.062, haya presentado la demanda en el plazo establecido en el artículo 466 ejusdem…’.

   En tal sentido, observa esta Corte Superior, que la misma fue decretada el día diecisiete (17) de diciembre de 2009, debiendo la parte solicitante, interponer la respectiva demanda principal, dentro del mes siguiente al decreto de dicha medida, es decir, que dicho plazo perimía el día diecisiete (17) de enero de 2010, de lo cual se desprende, que dicha fecha perentoria, se correspondía con el día domingo, a saber, un día no laborable, por lo que, de conformidad con el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil el cual estipula lo siguiente: ‘…En los casos de los artículos anteriores, cuando el vencimiento del lapso ocurra en uno de los días exceptuados del cómputo por el artículo 197, el acto correspondiente se realizará en el día laboral siguiente...’, la parte solicitante, tenía plazo para interponer la demanda principal, hasta el día hábil siguiente, es decir, el 18 de enero de 2010, y así se establece.

   De las actas procesales que conforman el presente asunto, observa esta Superioridad, que corre inserto al folio tres (03), copia simple del comprobante de recepción, suscrito por un funcionario adscrito a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta (sic) Circuito Judicial, de fecha 18 de Enero de 2010, del cual se evidencia, que el ciudadano C.M.R.G., titular de la cédula de identidad N° V-11.312.062, presentó por ante esa unidad, demanda de REVISIÓN DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, con lo cual, a juicio de esta Superioridad, la parte solicitante de la medida dio cumplimiento a la obligación que al accionante le establece la norma que regula las solicitudes de medidas anticipadas, la cual es, que debe interponer la respectiva demanda principal dentro del plazo de un mes de haberse dictado la medida, y así se establece.

   Sin embargo, esta Alzada observa que al momento de interponer la Solicitud de Medida Anticipada, el accionante consignó escrito de solicitud de la medida el cual no puede ser valorado ni tomado como medio de prueba en virtud de que el mismo constituye el mecanismo legal para plantear lo (sic) hechos mediante los dichos de una de las partes y al tomarlo como evidencia de los hechos que se debaten en el proceso -tal como lo hace el a quo cuando señala en su decreto ‘…Vistas las actas procesales que conforman el presente expediente, y en particular al escrito de medida Cautelar Anticipada…’ puesto que no esgrime ningún otro argumento que sustente, fundamente o motive tal decisión, se le estaría violentando el derecho a la defensa a la otra parte, por lo que también tendría que tomarse como hecho cierto los dichos de la otra parte, quien en el asunto de marras no tuvo oportunidad de demostrar nada de lo que se le imputó en relación a la salud de la niña (…), y así se establece.

   En ese mismo orden de ideas se observa que el actor consignó una documental que debió ser considerada y analizada por la Jueza, siendo una constancia médica que establecía un diagnóstico clínico y recomendaciones en relación a la niña (…) , de un (01) año de edad que debió ser verificado y analizado por el a quo a través de la oposición de la otra parte y la apertura de una articulación probatoria, a fin de constatar la veracidad de la misma en virtud de tratarse de una medida que implica el desarraigo del seño (sic) materno y las consecuencias gravosas que ello produce, de dos niñas siendo la mayor de siete (07) años de edad y la pequeña de un año y meses, lo cual atenta contra los derechos humanos de las referidas niñas, a menos que como establece la propia Ley Especial esa relación materna sea contraria al Interés Superior de éstas, elemento que debe ser objeto de un análisis exhaustivo por los Jueces de la Primera Instancia al momento de tomar una decisión de tan profundo impacto en el desarrollo y la psiquis de un niño, niña o adolescente, sobre todo si se trata como lo contempla el cuero (sic) legal de niños o niñas menores de siete años, y así se establece.

   En consideración a lo expuesto supra, resulta necesario dejar claro que si bien es cierto que la Ley Especial faculta al Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para dictar no solo las medidas previas al proceso, sino en general las medidas preventivas contempladas en el artículo 466 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también es cierto que la misma Ley establece Principios Generales (los contemplados en el artículo 450 ejusdem) que no deben ser obviados ni olvidados ni soslayados ni evadidos por el juez así como el cumplimiento de las Garantías Constitucionales referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, por lo que se insta al juez de la Primera Instancia a ser más cuidadoso en adelante cuando de esta situación se trate, y así se establece.

   En tal sentido se evidencia de las actas procesales, que con la medida se ordenó el desarraigo de las niñas de su hogar materno y del ambiente originario que las rodeaba, aún cuando el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que ‘…en el caso de los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre…’, sin motivar ni analizar medios de prueba que indicaran el fundamento de su decisión, conforme lo establece el artículo 466 ejusdem, silenciando el medio de prueba aportado por el solicitante y violentando el derecho a la defensa de las niñas de autos, y así se establece.

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal forzosamente debe declarar parcialmente con lugar el presente recurso de apelación en el sentido que prosperó el argumento expuesto por el recurrente, sin embargo y dada la motivación esgrimida debe revocar la Medida Provisional Anticipada de Custodia, como efectivamente se hará en la parte dispositiva del presente fallo, lo que genera la inmediata y clara consecuencia jurídica para las niñas de autos por lo que deben retornar a su hábitat con su madre quien retoma el ejercicio de la custodia, y así se establece.

   III

   DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   El abogado N.L.C.M., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional, en la oportunidad de la audiencia pública señaló:

1. En el caso de autos, fue otorgada una medida preventiva anticipada de c.p. de las dos niñas, cuyos nombres se omiten por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a favor de su padre -hoy quejoso-, conforme con lo que establece el artículo 466 c) eiusdem.

2. Que “comparte el Ministerio Público el hecho de que, ante situaciones y circunstancias graves, el poder cautelar anticipado se aplique de manera inmediata y tomando en consideración el Principio de Prioridad Absoluta, empero dicha aplicación debe tener carácter restrictivo y hasta especialísimo”.

3. “(A) criterio del Ministerio Público, que en el materia específica de Responsabilidad de Crianza, no resulta conveniente, ni prudente la utilización por parte del Juzgador, del amplio poder cautelar anticipado que ostenta, o por lo menos no a la ligera como ocurrió en el caso que nos ocupa, dado que para tomar la determinación, se requiere evaluarse los informes de los equipos multidisciplinarios, escuchar a todas las partes en desacuerdo y estudiar las circunstancias que rodean al caso, para poder concluir en una determinación que en lugar de perjudicar al menor, más bien redunde en su interés superior y especialmente de manera positiva en su desarrollo y formación integral, dado que cualquier separación o cambio intempestivo de su entorno donde se han creado diversos lazos afectivos, pueden causar daños irremediables en su formación”.

4. En los casos de responsabilidad de crianza “no cabría la posibilidad de que los operadores de justicia, pudieran utilizar el poder cautelar previo para disponer de los niños, niñas y adolescentes como si objetos se tratara, ordenándose su traslado de un lado para otro, sin mediar y ponderar a través de un proceso (y no antes) los informes y deposiciones que permitan medir en concreto la situación y brindar la decisión más acertada”.

5. En el caso concreto, el demandante en amparo solicitó una medida anticipada de custodia de sus dos hijas, cuyos nombres se omiten por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con fundamento en que la menor de ellas, presentaba un estado de salud deteriorado, como consecuencia de los descuidos de la progenitora, “el título fundamental de la pretensión incoada por el hoy accionante, esto es, el dictamen médico practicado en el Hospital J.M de los Ríos supuestamente por la médico residente L.R. resultó falso, o por lo menos desconocido como emitido por parte de dicho nosocomio, tal y como se desprende de la comunicación que signada con el N° 005-2011 que fue remitida a este Despacho Fiscal el día viernes 27 de mayo de 2011…”.

6. Ello así, “…la urgencia que ameritaba el decreto de la medida cautelar anticipada era inexistente, o por lo menos -reiteramos- desconocido como emitido por el nosocomio en cuestión. En consecuencia, no era bastante ni suficiente como para darle sustento y validez jurídica provisional a la medida que, deslastró de su entorno materno a las niñas”.

7. Que “no puede el Ministerio Público silenciar el hecho de que, cuando se dicta medida preventiva previa a la instauración del proceso, se obvió escuchar a las niñas, quienes al fin y al cabo podrían ser, o ya lo son, las más afectadas por el desbarajuste procesal aquí observado”.

8. Estima el Ministerio Público que “el Juzgador de Primera Instancia debía, antes de decretar la medida preventiva previa, hacer un análisis preciso de las circunstancias enervadas a su arbitrio, así como valorar la existencia de una posible patología de la que adolecía una de las niñas”.

9. Contra la decisión que revocó la medida anticipada por transcurso del tiempo, la parte actora y hoy recurrente en amparo, ejerció el recurso de apelación ante el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Dicho Tribunal al decidir sobre el recurso interpuesto, “entre otros pasajes imprecisos, (ciertamente no es una decisión ducha y que deje estela jurídica), consideró que debía oírse previamente a la progenitora de las niñas, la ciudadana A.L.P.R. con el objeto de que expresara lo que a bien tuviera que manifestar, lo cual a juicio del accionante devenía en dislocado y daba cuenta además, del flaco manejo que con respecto a las medidas cautelares anticipadas demostraba la Jurisdicente de la Segunda Instancia”.

10. “En este estadío resulta menester indicar que conoce el Ministerio Público la características esenciales de una medida cautelar, su importancia procesal y repercusión jurídica. Sabemos que deben por excelencia ser decretadas inaudita altera parte, empero en casos tan específicos y determinantes como estos, debe el poder cautelar administrarse con mesura, y a lo mejor retardarse un poco, para inquisitivamente tener la presunción de que lo alegado por el solicitante tendrá a futuro cabida jurídica dentro del proceso que aunque no incoado, deberá tramitarse dentro de los 30 días siguientes”.

11. “Es decir, que la Juzgadora considere que debió escucharse anticipadamente a la ciudadana A.L.P.R. no constituye a nuestro juicio un desconocimiento del trámite cautelar anticipado. De hecho creemos que, de haberla escuchado antes de dictar esa decisión, el error en el que se incurrió, es decir, fundar la decisión en un informe médico de dudosa y quizás falsa procedencia, no hubiese trascendido en el tiempo”.

12. “Por otra parte, tampoco puede obviar el Ministerio Público la desacertada actuación desplegada por la ciudadana A.L.P.R. una vez como fue decretada la medida preventiva previa. Debió y no lo hizo, oponerse a dicho pronunciamiento mediante la incoación de la incidencia a la que se contraen los artículos 466-C y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

13. Asimismo, señaló el representante del Ministerio Público:

    Por todo lo expuesto, considera el Ministerio Público que la medida provisional de custodia dictada por el Tribunal Duodécimo de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 17 de diciembre de 2009, constituye una extralimitación en las funciones, a pesar de que la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le otorga la facultad cautelar anticipada en diferentes procesos de familia y alimentarios, no obstante para la especialísima materia que nos ocupa, nos parece excesivo su utilización, sin la previa evaluación de los elementos de prueba que brinden una verdad, o por lo menos expectativa de ella, sobre las particularidades del caso, más aún si en el caso que nos ocupa, se está cuestionando la falsedad del instrumento utilizado para su otorgamiento (informe médico) lo cual de ser cierto, podríamos estar en presencia de la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, al ser un documento emanado del Ministerio del Poder Popular para la Salud, a través del Hospital J.M. de los Ríos, que pudo ser falsificado o alterado.

    Ahora bien, con base en lo anterior, al estudiar la decisión de alzada, para verificar si cuando emitió tal pronunciamiento, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación del demandante, confirmando la sentencia de primera instancia y señalando que por razonamientos distintos levantaba la Medida Provisional Anticipada de Custodia decretada por el Tribunal A-quo, ordenando además la restitución inmediata de las referidas menores a su progenitora A.L.P.R., para luego finalmente, acordar la remisión de la causa al Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial que conoce del asunto contentivo de la demanda de Responsabilidad de Crianza por Modificación de Custodia; lo hizo actuando fuera de su competencia en sentido amplio, es decir, abusando de su poder como juzgador, extralimitándose en sus atribuciones o usurpando funciones que no le correspondían y que con esa actuación incompetente haya violentando (sic) a su vez alguna de las garantías constitucionales denunciadas como infringidas; observa el Ministerio Público que esa Alzada no actuó fuera de su competencia, aunque los razonamientos utilizados no son suficientes ni adecuados para su decisión.

    En efecto, este Tribunal Superior en primer término le otorgó la razón al apelante en el sentido de que el a-quo tenía la potestad de dictar esa medida cautelar anticipada de custodia y que el progenitor recurrente a su vez, si cumplió con el requisito impuesto de interponer la demanda de modificación de crianza dentro del lapso de 30 días, pero luego, para justificar la devolución de las niñas a su madre, indicó que la Primera Instancia no motivó tal determinación judicial, y que se habían vulnerado el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva que le asistía a la madre de las niñas en disputa, al no haber sido escuchada previamente.

    Lo anterior, si bien parece un razonamiento lógico por parte del Tribunal Superior en resguardo del derecho de la defensa de la progenitora, no obstante no se corresponde con la facultad de esos operadores de justicia de dictar medidas provisionales cautelares previas al proceso, la cual es otorgada por su Ley especial y que no requiere de mayor exigencia. Por eso, considera el Ministerio Público que lo procedente y más prudente era, que en atención a la progenitora y en virtud del interés superior del niño, no se considerara procedente la aplicación de ese tipo de medidas en un procedimiento de Responsabilidad de Crianza, hasta la existencia del proceso en sí, para no ocasionarle perjuicios a las niñas, en virtud de los razonamientos supra expuestos.

    Finalmente pidió que la demanda de amparo bajo examen se declare sin lugar y que la “Sala en uso de los amplios poderes que ostenta como garante de la constitución, y en atención al interés superior de las niñas, ordene se le dé curso de inmediato, sin más dilaciones, al procedimiento de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, que permita conocer la realidad del grupo familiar correspondiente, para determinar con cuál de los dos progenitores se encuentra garantizada la estabilidad económica, social y psicológica de las niñas”.

    IV

    INTERVENCIÓN DE LA TERCERA INTERESADA

    La ciudadana A.L.P.R., con la asistencia de la abogada O.Z., señaló lo siguiente:

1. Que luego del divorcio, ella mantuvo la custodia de sus dos hijas.

2. Que le entregó a sus hijas al padre para que permanecieran con él durante una semana, en el marco del régimen de convivencia. Una vez finalizada ésta, el padre le indicó que no le devolvería a las niñas porque se las “había quitado legalmente”, a través de una medida anticipada de custodia.

3. Que como consecuencia de ello, ha realizado múltiples acciones judiciales (amparo constitucional, restitución de custodia, régimen de convivencia supervisado) y ha asistido a diferentes instituciones (Ministerio Público y Defensa Pública), para lograr el regreso de sus hijas al hogar materno.

4. Que indagó sobre el informe médico supuestamente emitido por el Hospital J.M. de los Ríos, que presentó como elemento de prueba para la obtención de la medida anticipada de custodia.

5. Que por requerimiento de la Defensora Pública Primera del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.P., el Hospital J.M. de los Ríos envió una comunicación en la que indicó que el informe médico sobre el que se basó la medida cautelar anticipada es falso.

6. Que actualmente tiene un régimen de visitas supervisado, que se desarrolla en la sede del tribunal dos veces por semana.

7. Que ella lo único que quiere es que le restituyan a sus niñas.

   V

   MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

   De un análisis exhaustivo de las actas que componen el presente expediente, de la exposición de demandante, de la tercera interesada y de la representación del Ministerio Público, en la audiencia constitucional, esta Sala observa que:

   El ciudadano C.M.R.G., intentó, ante esta Sala Constitucional, demanda de amparo constitucional contra la decisión que dictó el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por cuanto estimó que dicha decisión era violatoria de sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.

   La parte demandante circunscribió su solicitud de tutela constitucional al hecho de que la juez agraviante actuó fuera de los límites de su competencia, con abuso de poder y con extralimitación de funciones, en razón de que la decisión cuestionada declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación, y para ello inicialmente reconoció que el quejoso había interpuesto la demanda de modificación de responsabilidad de crianza contenido custodia, dentro del lapso que establece el artículo 466 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; no obstante, revocó la medida anticipada de custodia bajo el argumento de que se le vulneró el derecho a la defensa de la madre contra la cual obraba la medida cautelar anticipada, por cuanto no se le dio la oportunidad de oponerse a la medida solicitada.

   Sobre el particular la representación del Ministerio Público indicó que:

   En efecto, este Tribunal Superior en primer término le otorgó la razón al apelante en el sentido de que el a-quo tenía la potestad de dictar esa medida cautelar anticipada de custodia y que el progenitor recurrente a su vez, si cumplió con el requisito impuesto de interponer la demanda de modificación de crianza dentro del lapso de 30 días, pero luego, para justificar la devolución de las niñas a su madre, indicó que la Primera Instancia no motivó tal determinación judicial, y que se habían vulnerado el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva que le asistía a la madre de las niñas en disputa, al no haber sido escuchada previamente.

   Lo anterior, si bien parece un razonamiento lógico por parte del Tribunal Superior en resguardo del derecho de la defensa de la progenitora, no obstante no se corresponde con la facultad de esos operadores de justicia de dictar medidas provisionales cautelares previas al proceso, la cual es otorgada por su Ley especial y que no requiere de mayor exigencia. Por eso, considera el Ministerio Público que lo procedente y más prudente era, que en atención a la progenitora y en virtud del interés superior del niño, no se considerara procedente la aplicación de ese tipo de medidas en un procedimiento de Responsabilidad de Crianza, hasta la existencia del proceso en sí, para no ocasionarle perjuicios a las niñas, en virtud de los razonamientos supra expuestos.

   Ahora bien, aprecia esta Sala que la demanda de amparo está dirigida contra la sentencia del Juzgado Superior Cuarto que revocó la medida anticipada de c.p. de las niñas otorgada al padre, con fundamento en que no se le dio oportunidad a la demandada (madre) de oponerse al otorgamiento de la medida anticipada. Al respecto, esta Sala evidencia el desconocimiento por parte de la Juez Superior de la institución de la medida preventiva anticipada que estable el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que este tipo de medidas se dictan inauditam alteram parte y la oposición a ellas, se realiza con posterioridad al otorgamiento de éstas, tal como lo ordena el artículo 466-C eiusdem.

   En consecuencia, las medidas cautelares anticipadas que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no implican la violación del derecho a la defensa de la parte contra la cual obra, toda vez que tiene asegurado el ejercicio de este derecho con la oposición a la medida. Además, del proceso judicial que ha de iniciarse dentro del mes siguiente a la fecha en que fue dictada la medida, so pena del decaimiento de la medida cautelar por transcurso del tiempo.

   Pese a la afirmación anterior, esta Sala observa que en el desarrollo del caso concreto, la medida anticipada de c.p. de las niñas que se le otorgó al padre, se basó en el estado de salud de una de las niñas y para la demostración de dicha situación, el padre consignó un informe médico emitido supuestamente por el Hospital J. M. de los Ríos, del cual se evidenció su falsedad según oficio n.° 005-2011 suscrito por el abogado J.A.L.d.D.d.A.L. de dicho Hospital.

   Ese hecho tan grave no lo puede dejar pasar esta Sala, quien es garante de los derechos humanos y protectora del interés superior de los niños, en este caso específico del interés superior de las niñas que fueron desarraigadas del seno materno, cambiadas de colegio, de lugar de residencia, alejadas de sus familiares y, en fin, separadas de su madre quien detentaba la custodia de ellas, hasta el momento que se dictó la medida en cuestión, con base en un informe médico falso, que sorprendió la buena fe de la Juzgadora, quien acordó la medida anticipada de custodia, con fundamento en un hecho que resultó ser simulado.

   Aunado, al hecho de que la medida anticipada de custodia tuvo una duración de más de un año y cuatro meses, lo cual se aleja de la provisionalidad y temporalidad que caracteriza a las medidas cautelares anticipadas.

   Es por ello, que esta Sala concluye que la pretensión de tutela constitucional que se invocó contra la decisión que dictó el 12 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, debe declarase sin lugar y así expresamente se declarará en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.

   Finalmente, esta Sala, de conformidad con el artículo 286.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la remisión de copia certificada del expediente 10-1086 código de identificación de esta Sala Constitucional al Ministerio Público, para que investigue la posible comisión de un hecho punible, según se desprende del oficio n.° 005-2011, suscrito por el abogado J.A.L.d.D.d.A.L.d.H. J.M. de los Ríos, que cursa en los autos. Así, igualmente, se decide.

   VI

   DECISIÓN

   De de las actas del expediente y de la exposiciones de la parte accionante, tercera interesada y del Ministerio Público, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional, interpuesta por el ciudadano C.M.R.G., con la asistencia del abogado P.F.A.G., contra la decisión que dictó el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 12 de agosto de 2010.

   Se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 29 de octubre de 2010.

   Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de julio de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vice-presidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   J.J.M. JOVER

   …/

   …

   G.M.G.A.

   Ponente

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   GMGA.zt.

   Exp. 10-1086