Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 18 de Febrero de 2013

I.1. Mediante demanda presentada el trece (13) de diciembre de 2012 el ciudadano C.P.E.U. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos contra el Decreto Nº 37 dictado el treinta (30) de octubre de 2012 por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual estableció un régimen de obvenciones de carácter no salarial a favor de los funcionarios de la administración tributaria que ejerzan labores de determinación de obligaciones tributarias.

I.2. Mediante sentencia dictada el diecinueve (19) de diciembre de 2012, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se libró oficio de citación al Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar y de notificación al Alcalde del Municipio Caroní Estado Bolívar, se acordó abrir cuaderno de medidas instándose a la parte recurrente a consignar las copias fotostáticas correspondientes.

I.3. Mediante auto dictado el seis (06) de febrero de 2013, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer la medida cautelar de suspensión de los efectos incoada.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. Observa este Juzgado que en el caso analizado el ciudadano C.P.E.U. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos contra el Decreto Nº 37 dictado el treinta (30) de octubre de 2012 por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual estableció un régimen de obvenciones de carácter no salarial a favor de los funcionarios de la administración tributaria que ejerzan labores de determinación de obligaciones tributarias, sustentando la pretensión cautelar en los siguientes alegatos:

   En este sentido yo C.E., ya identificado, quien detenta la posición jurídica prima facie y en conexión con la legitimación activa (como recurrente para solicitar la nulidad del acto administrativo (decreto 37) dictado por el Alcalde Del Municipio Carona Del Estado Bolívar en su artículo primero establece: (…) ES TAMBIÉN LA LEGITIMADA PARA PEDIR LA PROTECCIÓN CAUTELAR, ya que mi persona al alegar su razón –como se hace en el presente escrito- pueden claramente causarme perjuicios irreparables que deben ser evitados y que podrían afectar a otros funcionarios afectando así a un colectivo y siendo esto un mal precedente para estas situaciones.

   Asimismo, en relación al periculum in mora aducen mi persona al encontrándose materialmente el decreto impugnado en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, y ante el fundado temor de que la ejecución del acto impugnado puedan causarme lesiones graves o de difícil reparación, afectándose así mi capacidad económica, ya que los mismos pueden ser utilizados por la alcaldía de aplicación inmediata afectando así mis utilidades, vacaciones y otros conceptos salariales que dependen de esta base del salario antes descrita, mediante la cual se puede realizarse cálculos de conceptos laborales errados en esta aplicación del decreto ilegal e inconstitucional y verse afectada mi capacidad económica, basado en un documento ilegal e inconstitucional.

   De lo anterior se desprende que se verifica el requisito de la presunción de buen derecho constitucional.

   Por todo lo antes expuesto, consideramos procedente y así mismo solicitamos muy respetuosamente al Tribunal a su digno cargo acuerde como medida innominada de Suspensión de los efectos: 1) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL DECRETO 37 DEL AÑO 2012 DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO CARONA DEL ESTADO BOLÍVAR, de fecha 30 de Octubre de 2012, 2) Se ordene a la Alcaldía del Municipio Carona del Estado Bolívar, se abstenga de realizar cualquier tipo de cálculo salarial en base a este régimen nuevo establecido arbitrariamente de obvenciones quitándole el carácter salarial a las comisiones devengada durante toda mi relación laboral

   .

   De conformidad con los alegatos esgrimidos por la parte recurrente precedentemente citados, observa este Juzgado que sustentó la pretensión cautelar en lo siguiente:

   1) En relación al requisito de procedencia de las medidas cautelares referida al peligro en la demora alegó que el decreto mediante el cual el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar estableció un régimen de obvenciones de carácter no salarial a favor de los funcionarios de la administración tributaria que ejerzan labores de determinación de obligaciones tributarias puede causarle perjuicios irreparables porque se afecta su capacidad económica, dado que el referido decreto podrá ser utilizado por la Alcaldía para el cálculo que le corresponde por concepto de utilidades, vacaciones y otros conceptos salariales.

   2) Que la presunción de buen derecho se verifica en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado.

   A los fines de demostrar su pretensión cautelar la parte recurrente consignó con el libelo de demanda el Decreto Nº 37 dictado el treinta (30) de octubre de 2012 por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante el cual estableció un régimen de obvenciones de carácter no salarial a favor de los funcionarios de la administración tributaria que ejerzan labores de determinación de obligaciones tributarias, el cual es del siguiente tenor:

   DECRETO Nº 37

   EL ALCALDE DEL MUNICIPIO CARONA DEL ESTADO BOLÍVAR, REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, J.R.L.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 12.649.986; EN USO DE LAS ATRIBUCIONES QUE LE CONFIERE LOS ARTÍCULOS 147, 168 NUMERAL 2, Y 174 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 1, 2, 3, 24, 54 NUMERAL 4 Y 88 NUMERALES 1, 3 Y 7 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL Y LOS ARTÍCULOS 1, 2, 4, 5 NUMERAL 4, 23, 54 Y 55 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

   CONSIDERANDO

   Que por disposición constitucional, corresponde al Alcalde en el ejercicio de sus competencias, el Gobierno y Administración del Municipio, siendo la primera autoridad civil municipal.

   CONSIDERANDO

   Que dentro de esas competencias, contenidas en las ordenanzas vigentes, así como en las demás leyes nacionales que regulan la materia y especialmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Alcalde ejerce la máxima autoridad en materia de administración de personal.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 6 de la vigente ley Orgánica del Trabajo y las normas correspondientes en materia del sistema de remuneraciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluyen la materia de las remuneraciones de los empleados de la Administración Pública del ámbito de aquellas que están sujetas a la regulación del ordenamiento jurídico laboral.

   CONSIDERANDO

   Que de conformidad con la doctrina, la jurisprudencia reiterada y la práctica consuetudinaria dentro de la Administración Pública en Venezuela, las obvenciones constituyen un pago adicional, eventual y accidental del carácter no salarial, que, en lo concerniente a lo municipal, se adaptan a los propósitos de incentivar a los funcionarios de la Administración Pública Municipal con responsabilidad de inspección y vigilancia en el ramo tributario, a cumplir las metas de recaudación del Municipio.

   DECRETA

   Artículo Primero: Se instituye un régimen de obvenciones de carácter no salarial que deroga y sustituye cualquier otro previamente acordado por el Municipio, a favor de aquellos funcionarios de la Administración Tributaria que ejerzan labores de determinación de la obligación tributaria mediante los procedimientos de determinación y verificación de los impuestos no excluidos en el presente Decreto.

   Artículo Segundo: Quedan excluidos de la base de cálculo de las obvenciones o cualquier otro beneficio, la determinación de multas y accesorios de todos los tributos municipales.

   Está igualmente excluida como generadora de obvenciones o de cualquier otro beneficio, la determinación de la obligación tributaria, multas y accesorios en los impuestos sobre vehículos y sobre espectáculos públicos.

   Tampoco generará obvenciones o cualquier otro beneficio, la determinación de la obligación tributaria, multas y accesorios de todos los tributos municipales que sean liquidados de oficio por la Administración Tributaria.

   Artículo Tercero: Serán beneficiarios de las obvenciones reguladas por este Decreto, las funcionarias y funcionarios que siendo de carrera administrativa, cuenten con el debido nombramiento y juramentación, y tengan atribuidas las funciones de inspector o inspectora fiscal que, a su vez, comprende las tareas de determinación y/o verificación de la obligación tributaria de los impuestos no excluidos, a través de los procedimientos previstos en las ordenanzas, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el Código Orgánico Tributario, cuando sea aplicable.

   Artículo Cuarto: Las funcionarias y los funcionarios que cumplan con las condiciones establecidas en el presente decreto, percibirán además de su sueldo, una obvención fiscal consistente en un porcentaje equivalente al 6.5% del monto de las obligaciones tributarias impositivas no excluidas que se determinen mediante el procedimiento de determinación o fiscalización de fondo y sean enterados efectivamente en el Tesoro Municipal por los obligados, o en su defecto, por terceros en subrogación.

   Artículo Quinto: Las funcionarias y los funcionarios que cumplan con las condiciones establecidas en el presente Decreto, percibirán además de su sueldo, una obvención fiscal consistente en un porcentaje equivalente al 2% del monto de las obligaciones tributarias impositivas no excluidas que se determinen mediante el procedimiento de verificación y sean enterados efectivamente en el tesoro Municipal por los obligados, o en su defecto, por terceros en subrogación.

   Artículo Sexto: El proceso de pago de la obvención fiscal se iniciará por la Administración Tributaria Municipal a requerimiento del funcionario, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de recibido el pago en la Tesorería Municipal.

   Artículo Séptimo: Para la determinación del monto sobre el cual se aplicará el porcentaje establecido en los artículos cuarto y quinto de este Decreto, según corresponda a la determinación de la obvención, cada funcionario deberá:

   1) Solicitar la Dirección de División, dentro de los primeros cinco (05) días hábiles de cada mes calendario, constancia de haberse procesado en sistema la liquidación efectiva de la obligación tributaria, en cuyo proceso de determinación o verificación intervino con derecho a obvención.

   2) Elaborar el respectivo recibo de obvención, según el formato que autorizará la Coordinación de Administración y Finanzas, en el cual se indicará el monto del impuesto percibido por Tesorería; el porcentaje correspondiente, de conformidad a lo dispuesto en el presente Decreto; y el monto total de la obvención a ser pagada al funcionario o funcionaria con derecho a ella.

   3) Presentar la Dirección de adscripción el recibo de obvención y la constancia descrita para que ésta lo consigne en la Coordinación de Administración Tributaria, a los fines de verificar la materialización de la información sobre el pago.

   Artículo Octavo: La Coordinadora o el Coordinador de la Administración Tributaria, en el plazo de diez (10) días hábiles, procederá a solicitar de la Tesorería Municipal la certificación de ingreso del impuesto cuya obvención estima el funcionario en su recibo, debiendo, en caso de conformidad, remitirlo, acompañado de la respectiva orden de tramitación, a los fines de la elaboración de la orden de pago correspondiente.

   La orden de pago se tramitará conforme a las normas que regulan la materia.

   Artículo Noveno: Los gastos por traslado que se causen a favor de funcionarios destinados a los previstos en el presente Decreto por la realización de actividades ordenadas por la Administración Tributaria Municipal, se regularán con base en las políticas y lineamientos que en materia de recursos humanos establezca el Ejecutivo Municipal.

   Artículo Décimo: El régimen de obvenciones instituido por el presente Decreto se aplicará a partir de su publicación en la Gaceta Oficial Municipal.

   Artículo Décimo Primero: Con la publicación del presente Decreto se revoca la Resolución Nº 401 de fecha 12 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº 382-2009 e, igualmente, se revoca y queda sin efecto alguno cualquiera otra norma que regule o pretenda regular la materia objeto del presente Decreto o que, de cualquier forma, colida con el contenido su contenido regulatorio

   .

   II.2. Congruente con lo solicitado por la parte demandante, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, a tal fin el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010) establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   .

   De la disposición transcrita, se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial (ver sentencia N° 170 del 9 de febrero de 2011).

   Es criterio reiterado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En estos casos, el J. debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

   En este sentido, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver, entre otras, SPA sentencia N° 1.212 del 25 de noviembre de 2010).

   II.3. Con base en las anteriores precisiones y del análisis preliminar del decreto impugnado en el cual se estableció un régimen de obvenciones que la Administración Municipal consideró de carácter no salarial a favor de aquellos funcionarios de la Administración Tributaria que ejerzan labores de determinación de la obligación tributaria mediante los procedimientos de determinación y verificación de los impuestos no excluidos en el Decreto, en tal sentido determinó los beneficiarios de las obvenciones de la siguiente manera:

   1) Las funcionarias y los funcionarios percibirán además de su sueldo una obvención fiscal consistente en un porcentaje equivalente al 6.5% del monto de las obligaciones tributarias impositivas no excluidas que se determinen mediante el procedimiento de determinación o fiscalización de fondo y sean enterados efectivamente en el Tesoro Municipal por los obligados, o en su defecto, por terceros en subrogación.

   2) Las funcionarias y los funcionarios percibirán además de su sueldo, una obvención fiscal consistente en un porcentaje equivalente al 2% del monto de las obligaciones tributarias impositivas no excluidas que se determinen mediante el procedimiento de verificación y sean enterados efectivamente en el tesoro Municipal por los obligados, o en su defecto, por terceros en subrogación.

   Considera este Juzgado que no se demostró en esta fase preliminar del proceso la presunción del peligro en la demora, es decir, la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso, en razón que el único alegato que esgrimió al respecto consistió en que el decreto que estableció un régimen de obvenciones de carácter no salarial a favor de los funcionarios de la administración tributaria que ejerzan labores de determinación de obligaciones tributarias podría afectar su capacidad económica; no obstante, el posible perjuicio de carácter salarial alegado siempre podrá ser reparado en la sentencia de fondo que se dicte en caso de considerarse procedente la pretensión de nulidad incoada, en consecuencia, este Juzgado declara improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos del decreto impugnado, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia (presunción del buen derecho), pues su cumplimiento debe ser concurrente, así lo ha venido decidiendo la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, entre otras la Nº 01536-31/02/2008. Así se declara.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS del Decreto Nº 37 dictado el treinta (30) de octubre de 2012 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual estableció un régimen de obvenciones de carácter no salarial a favor de los funcionarios de la administración tributaria que ejerzan labores de determinación de obligaciones tributarias, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente.

   P., regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia. A. copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. C. lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, dieciocho (18) de febrero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O. LOBO

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS