Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 6 de Agosto de 2012

Fecha de Resolución 6 de Agosto de 2012
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare.
PonenteRafael Despujos Cardillo
ProcedimientoNulidad De Actas De Asamblea De Accionistas

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO EL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.723.

JURISDICCION: MERCANTIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DEMANDANTE: C.F.R.S., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº E-82.052.781, de este domicilio.

DEMANDADA: BIO FARMA C.A., empresa inscripta en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y representada por su presidente ciudadano A.E.G.R.,

APODERADOS DE ACTORA L.G.P.T., R.R.G.S., L.A.Y.C. y J.A.R.L., venezolanos, Abogados en ejercicio, inscritos en Inpre-Abogado bajo los Nros.110.678, 91010 y 110676, respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: N.M.P. y A.J.P.P., venezolanos, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nros. 20745 y 31752, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.

VISTOS: CON INFORMES.

Recibida en fecha 20-04-2012, las presentes actuaciones con motivo de la apelación interpuesta por el co-apoderado judicial de la parte demandada, Abogado A.P., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de 03-04-2012, que declaró con lugar la Pretensión de Nulidad de Asamblea Extraordinaria, incoada por el ciudadano C.F.R.S., contra la Sociedad Mercantil Bio-Farma C.A., celebradas: la primera el 07-12-2009 y la segunda el 16-07-2010, inscritas respectivamente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa los días el 21-12-2009, y 16-07-2010. Hubo condenatoria en costas.

En fecha 25-04-2012, se la dio entrada a la causa bajo el Nº 5.723.

En su oportunidad los co-apoderados judiciales de las partes, Abogados R.G.S. y A.J.P.P., presenta informes.

En el lapso legal el co-apoderado actor, Abogado L.G.P.T., consigna escrito de observaciones a los informes de la parte demandada.

En fecha 06-06-2012, vencido el acto de observaciones a los informes, sin que la parte demandad hiciera uso del mismo, queda abierto ope lege el lapso de sesenta (60) días continuos siguientes para decidir.

El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa a las siguientes consideraciones.

I

LA PRETENSION

Arguye la actora en su demanda que luego fue reformada y admitida la misma en fecha

15-12-2012, que los ciudadanos J.G.Á., J.R.G.R., Á.M.G.R. y A.E.G.R., constituyeron una empresa mercantil denominada BIO-FARMA, C.A., celebrando varias actas de asambleas generales ordinarias y extraordinarias, en las cuales se realizó una serie de modificaciones en sus estatutos sociales los cuales son: acta de asamblea general ordinaria celebrada en fecha 03-08-1998, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 19-10-1998, bajo el Nº 24, Tomo 9-A, en la cual se realizó traspaso de setecientas cincuenta (750) acciones, valoradas en setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00), las cuales fueron adquiridas por el ciudadano C.F.R.S., y que representan el cincuenta por ciento (50%) del total del capital suscrito y pagado; y en consecuencia se modificaron las cláusulas quinta donde se incorporo al ciudadano C.F.R.S., como accionista; titular y propietario de setecientas cincuenta (750) acciones, totalmente suscritas y pagadas, por un valor de setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00); y cláusula décima primera, para ampliar las facultades de las cargos de presidente y vicepresidente, concediéndole a ambos cargos las mismas facultades de administración y disposición, pudiendo los mismos, actuar conjunta o separadamente; al igual que se nombró como junta directiva para la administración de la empresa a los ciudadanos: presidente: A.E.G.R.; vicepresidente: C.F.R.S.; gerente: J.R.G.R.; y director: Á.M.G.R..

Que en Acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07-12-2009, que se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual se publicó en el periódico el regional, convocatoria para la celebración de la asamblea, el día 26-11-2.009, y se dejó constancia de la publicación, y de la ausencia del socio C.F.R.S.; al igual que el día 27-11-2.009, se publico convocatoria en el periódico el regional, y el socio C.F.R.S., tampoco se presentó, se dejó constancia de su ausencia, y de que el socio A.E.G.R. estuvo presente en las dos reuniones, y en la ultima contó con la presencia de J.H.A.R., venezolano, de profesión abogado, titular de la cédula de identidad Nº V-6.916.991, en calidad de invitado. Se celebró la asamblea con el cincuenta por ciento (50%) del capital, en la cual se modificó el tiempo de duración de la empresa, y se reforma parcialmente los estatutos sociales del acta constitutiva y estatutos sociales.

Que demanda la nulidad absoluta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 07-12-2009, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21-12-2009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A, que contiene las decisiones de la asamblea y ejerce demanda de nulidad también contra el acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 16-07-2010, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 29-07-2010, bajo el Nº 42, Tomo 12-A, que contiene la ratificación de las asambleas primigenias referidas en el punto anterior a este, y todas las demás actuaciones realizadas por el presidente desde la fecha referida supra en el primer y segundo punto, inclusive las realizadas hasta la presente fecha de interposición de esta reforma de demanda de nulidad, alegando violaciones constitucionales, legales y graves irregularidades con las decisiones contenidas en las actas objeto de nulidad, las cuales fueron celebradas por el presidente de la sociedad mercantil BIO-FARMA C.A., en flagrante violación de la Cláusula Décima Sexta del documento constitutivo de la sociedad mercantil demandada, así como el artículo 281 del Código de Comercio.

Señala el actor, que las actas de asambleas objeto de nulidad fue la violación al quórum requerido para la constitución de la asamblea general de accionista, y la convocatoria legal en prensa nacional, en desmedro de sus derechos como accionista paritario y con violación expresa de garantías, derechos legales y constitucionales. Solicita medidas cautelares: Innominadas: 1) designación de un administrador ad-hoc en la empresa demandada; 2) inventario de los bienes muebles e inmuebles propiedad de la compañía; 3) Prohibición de Registrar e inscribir actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, en el registro Mercantil Primero de la ciudad de Guanare, sin la constitución valida del 100% del capital social de la empresa; 4) La suspensión de las facultades del presidente de la compañía de los literales D, E y G de la cláusula décima primera del acta constitutiva. Medidas cautelares Nominadas de conformidad con los artículos 585 y 588, ordinal 1º y del Código de Procedimiento Civil: 1) Embargo sobre la totalidad de las acciones del presidente de la empresa demandada; 2) Prohibición de enajenar y gravar inmuebles existentes y a futuro, en el Registro Público de la ciudad de Guanare, al igual que en el Registro Público del estado Miranda. Estima la presente demanda en la cantidad de 200.000,oo bolívares más la indemnización judicial. Acompaña recaudos) (Folio 61 al 109 pieza 2).

En su oportunidad, los Abogados A.P. y N.M., apoderados de la parte demandada, consigna escrito donde oponen cuestiones previas con base en los artículos 346 numeral 6, en relación al articulo 340 ordinal 3 y las previstas del articulo 340 ordinal 11, del Código Procedimiento Civil.

En fallo de fecha 19-07-2012, el a quo declara improcedente las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, y apelada la decisión, la misma es confirmada por esta superioridad en sentencia de fecha 14-11-2011.

En el lapso legal, el apoderado de la parte demandada, Abogado A.P.P., da contestación a la demanda en los términos siguientes:… El abogado A.P.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada (BIO-FARMA C.A.), consigna escrito el 03-08-2011, y contesta la demanda en los términos siguientes: Opone como punto previo la falta de cualidad de la demandada para sostener el juicio de conformidad con los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil. Insiste en la inadmisibilidad de la demanda al pretender la nulidad simultánea de dos asambleas. Alega la contrariedad en los estatutos con relación a los artículos 277 al 280 del Código de Comercio.

Niegan que la asambleas pretendidas de nulidad sean violatorias de la ley y de los estatutos y por tanto no es cierto como lo dice el demandante que en tales asambleas se infringe la cláusula Décimo Sexta del Documento Constitutivo-Estatuario de la Sociedad Mercantil “BIOFARMA C.A.” y el articulo 281 del Código de Comercio (véase libelo de demanda, fundamentación legal de la demanda). Que al respecto, es preciso indicar que la cláusula Décimo Sexta del Documento Constitutivo-Estatuario y el dispositivo legal del Código de Comercio (articulo 280) ha de interpretarse no en el sentido que aparece evidenciado de dicha disposición contractual. Sino que su interpretación debe aparecer conectada con la norma del artículo 213 del Bodigo de Comercio, cuya preceptiva legal pauta las estipulaciones mínimas que DEBE contener el documento Constitutivo y Estatutos de las sociedades mercantiles, a saber: 1.) la denominación y domicilio de la sociedad, de sus establecimiento y de sus representantes:2) la especie de los negocios a que se dedica: 3) el importe del capital suscrito y del capital enterado en caja: 4) el nombre, apellido y domicilio de los socios, o el numero o valor nominal de las acciones expresando si estas son nominativas o al portador de acciones nominativas…5.) el valor de los créditos y demás bienes aportados:6) las reglas con sujeción a las deberán formarse los avances y calcularse y repartirse los dividendos; 7.) las ventajas o derecho particulares otorgados a los promotores, si los hubiere; 8) el numero de individuos que compondrán la junta administradora y sus derechos y obligaciones, expresando cual de aquellos podrá firmar por la compañía;9) el numero de los comisario; 10) las facultades de la asamblea y las condiciones para el ejercicio de sus deliberaciones, si respecto a este punto se restablecieron reglas distintas de las contenidas en los artículos 278, 280 y 285;11) el tiempo en que debe comenzar el giro de la compañía en su duración….notándose de la disposición legal citada que es exigencia minima del Legislador Mercantil el DEBER, de señalarse en el Documento Constitutivo-Estatuario (ordinal 10 del articulo 213 del Código de Comercio respecto al punto referido a las deliberaciones y validez de la asamblea) si se establecieron reglas distintas de las contenidas en los artículos 278, 280 y 285 ejusdem, circunstancias esta no advertida, ni señalada en el documento constitutivo estatutario de la compañía, pese constituir un deber ( norma de carácter imperativo) establecido en el aludido articulo 213 del Código de Comercio, limitándose el titulo IV del documento constitutivo-estatuario ( de las asambleas) a reglar lo referente a las asambleas en las disposiciones estatuarias: Décima Cuarta, Décima Quinta Décima Sexta, Décima Séptima y Décima Octava, vale decir, en cinco 5) normas estatuarias esta comprendida la regulación del desarrollo de las asambleas de la compañía denominada “BIOFARMA”; de allí, que importa a los propósito de esta contestación de demanda, destacar el contenido de dichas disposiciones estatutarias, así tenemos que:

La Cláusula Décima Cuarta: contiene la obligatoriedad para todos los socios de acatar las decisiones tomadas en ellas, aun para los que no hubieren concurrido.

La Décima Quinta: prevé la reunión de la asamblea ordinaria dentro de los tres primeros meses de cada año- la extraordinaria, cada vez que la convoque, el presidente por propia iniciativa, con una convocatoria a realizarse en ambos, casos en la forma y dentro de los términos fijados por el Código de Comercio:

La Décima Sexta: establece que la asamblea ordinaria o extraordinaria se considera validamente constituida para deliberar cuando este representado en ella, por lo menos, la mitad de las acciones que componen el capital social, y serán validas cualquier decisión cuando fuere aprobados por un numero de votos que representan la mayoría absoluta de acciones presentes en asamblea.-

Que como puede evidenciarse de las disposiciones estatuarias transcritas, no aparece señalamiento expreso en el documento constitutivo-estatuario si respecto al punto de las deliberaciones de las asambleas se adoptaron reglas distintas de las contenidas en los artículos 280 del Código de Comercio; no refiere la cláusula Décima Sexta que mecanismo habrá de aplicarse en caso que la asamblea convocada tenga como propósito deliberar sobre los asuntos expresados en el articulo 280 del Código de Comercio, verbigracia, disolución anticipada de la sociedad, prorroga de su duración, fusión con otra sociedad, venta del activo social, reintegro o aumento del capital social, reducción del capital social, cambio del objeto de la sociedad, reforma del estatuto en las materias expresadas en los números anteriores, cuyo deber se impone como requisito sine quanon por mandato del Legislador Mercantil y al no establecerse ello de manera expresa, la regulación aplicable es la prevista de los artículos 280 y 281 ejusdem, por remisión expresa de la cláusula Vigésima Primera de los estatutos de la compañía, según la cual “ en todo lo previsto en esta acta constitutiva y estatutos sociales de la compañía, esta se regirá por las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes, en cuanto le sean aplicable “.

Mas aun, cobra singular importancia lo estipulado en la mencionada cláusula Décima Sexta (denuncia como violada) al prever que cualquier decisión se considerara validamente aceptada, cuando fuere aprobada por un numero de votos que represente la mayoría absoluta de las acciones presentes en la asamblea (óigase bien acciones presentes en la asamblea).

No refiere la disposición contractual (Décima Sexta) la mayoría de las acciones que componen el capital social de la compañía, lo que hace viable legalmente la aprobación por parte de la asamblea de puntos sometidos a su consideración.- con la mayoría absoluta de acciones presentes en la asamblea, que en todo caso y a todo evento es precisamente como se aprueban las decisores contenidas en las asambleas materia de nulidad.

De tal modo, que no media violación a la cláusula Décimo Sexta del Documento Constitutivo-Estatuario, ni del articulo 280 del Código de Comercio, pues la convocatoria se efectúa conforme lo determina la ley mercantil por mandato de los estatutos de la compañía, la materia tratada es de la prevista en el 280 ejusdem, y al no establecerse en el Documento Constitutivo-Estatuario una regulación distintas para el supuesto de no concurrir a la asamblea el mínimo de acciones exigido en este, es aplicable la norma del articulo 280 y 281 ejusdem y al no establecerse en el Documento Constitutivo-Estatuario una regulación distinta para el supuesto de no concurrir a la asamblea el mínimo de acciones exigido en este, es aplicable la norma del articulo 280 y 281 ejusdem, por tanto ajustado a derecho la tramitación de la convocatoria y consecuente asamblea extraordinaria que resuelve anticipar la duración de la compañía y modificar sus estatutos.

Reiteran, si la voluntad societaria hubiese sido someter sus decisiones a la mayoría absoluta de las acciones que representan el capital social, no hubiere previsto en la cláusula Décima Sexta del Documento Constitutivo- Estatuario la aprobación de un numero de votos que representen la mayoría absoluta de acciones presentes en las asambleas ello se explica oír la posibilidad de celebrarse asamblea donde ha sido imposible lograr el quórum requerido en los estatutos.

Abierta la causa a prueba el apoderado de la parte demandada, promociona las siguientes: Primero: Principio de la Comunidad de La Prueba, cuanto les pueda favorecer a sus alegaciones esgrimidas en el escrito de la contestación de la demandada presentada ante el Tribunal en su debida oportunidad. Invocamos por tener cabida en la situación sublitis el principio de la comunidad de las pruebas, esencialmente hacemos valer la confesión del demandante al aferrarte a interponer demanda de nulidad contra una asamblea que en derecho no procede (ello se constaba del libelo de la demanda y del escrito contentivo de rechazo a las cuestiones previas opuestas) siendo que conforme a lo expuesto en el capitulo que procede es contrario a derecho y consecuentemente inadmisible de nulidad de asambleas sobre la cual penden efectos revocatorios o ratificatorios de conformidad con lo establecido en el articulo 395°, 434° y 435° del Código de Procedimiento Civil Venezolano, promueven las documentales siguientes: 1) Copia Fotostática Certificadas del Expediente completo de la Empresa Biofarma C.A. que reposa en los archivos del Registro Mercantil Primero del Estado Portuguesa signado con el número 9066. 2) Copia Fotostática Certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha siete de Diciembre del dos mil nueve. 3) Promueven Copia Certificada de las publicaciones de la primera convocatoria a la asamblea extraordinaria de la compañía BIOFAMA. C.A. Publicadas el día 19 de Noviembre de 2009. 4)Promueven Copia Certificada de las publicaciones de la primera convocatoria a la asamblea extraordinaria de la compañía BIOFARMA C.A. publicada en los diarios de circulación regional “última hora” y el regional, publicadas el día 27 de Noviembre de 2009, que riela a los folios 233 de la pieza I.

La parte actora promociona y hace valer las documentales acompañadas al escrito libelar.

II

CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal antes de entrar a analizar el material probatorio, considera necesario pronunciarse sobre las defensas de la parte demandada atinentes a la falta de cualidad e interés con base en los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil; y la inadmisibilidad de la demanda.

La parte demandada, amparado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 146 y 148 ejusdem, en relación con la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 04-08- 2005, N° 00714, Exp. N° AA20-C2002-000821, oponen a la demanda la falta de cualidad de la demanda para sostener por si solo el presente juicio para que sea decidido como punto previo al fondo de la sentencia del merito, por no haberse constituido (como la expresa la sentencia citada –Supra) la litis consorcio necesaria entre la sociedad demandada y el accionista participante de la asamblea (s) que se pretende (n) anular.- en efecto, cuando los o un accionista de una compañía se constituye (n) en asamblea y toma (n) una decisión, lo decidido por este cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí, que no resulta concebible una declaración individual de nulidad sin involucrar a quien o quienes han intervenido en la voluntad de la decisión impugnada, circunstancias estas u omisión procesal en que incurre el demandante al no llamar al juicio al accionista: A.E.G.R., (persona natural), limitándose a plantear la demanda solo por lo que respecta a la persona jurídica de derecho privado, la denominada “BIOFARNA C.A.” mas no en forma conjunta contra aquel, planteándose irregularmente la litis y por ende inexorablemente debe declararse la falta de cualidad de la demandada para sostener por si sola el presente juicio.

Para decidir el Tribunal observa:

Establece el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil:

Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente con litis consorte: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa: b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo titulo: c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52…

El Dr. Ricardo Henríquez La Roche al comentar esta norma legal en su Libro ‘Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil’, dice:

La distinción de mayor relevancia que formula doctrina respecto al litis consorcio, viene dada por el carácter necesario o voluntario como concurren las partes al proceso. Llámase al litis consorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas

En este orden de ideas, y alegando la parte demandada en que lo decidido en las asambleas generales extraordinarias de la empresa demandada accionadas en nulidad, es un acuerdo del cuerpo colectivo que vincula a la sociedad indivisiblemente con el accionista asistente a dichas reuniones, ciudadano A.E.G.R., y por tanto éste debió integrar el litis consorcio pasivo necesario, y al no haberse demandado conjuntamente con la empresa, a los fines de la pretensión de nulidad de las asambleas donde participó esta persona natural, entonces se da la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, debiendo declararse la falta de cualidad de la demandada para sostener por sí sola.

En tal sentido, debe señalarse que la sentencia de Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 00714, de fecha 04-08- 2005, en cuyo criterio se basa la demandada para proponer tal defensa de falta de cualidad e interés, fue objeto de revisión por la Sala Constitucional del Alto Tribunal Supremo de Justicia que fue declarada con lugar en sentencia Nº 493 de fecha 2405-2010 Promociones Olimpo, C.A., en amparo), con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, con la siguiente fundamentación jurídica:

Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).

De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.

En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.

En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).

Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.

En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aun cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A.

Razón por la cual, esta Sala Constitucional considera que la sentencia que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual casó de oficio sin reenvió la sentencia que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y declaró inadmisible la demanda que por nulidad de asamblea interpuso Promociones Olimpo C.A., contra Seguros la Previsora C.A., y anuló el auto de admisión de la demanda, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, al considerar erradamente que en el caso en cuestión supuestamente existía un litis consorcio necesario pasivo, le ocasionó a Promociones Olimpo C.A., la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos estos, que esta Sala ha desarrollado ampliamente (ver entre otras sentencia No. 926 del 1 de junio de 2001 caso María de los Á.H.V.; 708 del 10 de mayo de 2001 caso J.A.G. y otros).

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión ejercida y, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de mayo de 2009 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se ordena dictar nueva sentencia, en los términos indicados en el presente fallo. Así se decide…

Conforme a esta doctrina casacional, que este Tribunal acoge plenamente, resulta innecesario llamar a integrar la litis a los accionistas que concurren a celebrar la Asamblea que pudiere ser redargüida en nulidad, siendo suficiente la existencia del litis consorcio necesario con la sola presencia del representante legal de la compañía. Así se resuelve.

En tales razones, la defensa de falta de cualidad e intereses opuesta por la parte demandada, debe declararse sin lugar. Así se juzga.

Respecto a la insistencia de la parte demandada en la inadmisibilidad de la demanda con base en la pretensión del demandante en accionar la nulidad simultánea de dos asambleas;

la primera de dichas asambleas, accionada en nulidad y celebrada 0712-2009 (inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el 21-12-09, bajo el N° 42, tomo 12-A), todo por cuanto tratándose de la que acción judicial persigue se dicte sentencia declarativa de nulidad o invalidez de las asambleas impugnadas (al decir del demandante violan los estatutos y ley) en la situación de marras la primera de las asambleas nombradas por no ser definitiva y estar sujeta a una ratificación o reformatoria por una nueva asamblea ( tal asamblea, la primera ) impugnada en inepta, incapaz de traducirse en una declaración de voluntad eficaz del ente social por pender sobre ella la ratificación de una asamblea que el Código de Comercio denomina “definitiva” ) contra ella no hay verdadera decisión frente a la cual oponerse, por estar sometida inexorablemente; que hasta tanto no se verifique la celebración de esta ultima, aquella asamblea no ratificada es inocua, de innecesario ataque, por no mediar verdadera decisión de la asamblea sujeta a ser impugnada.

Al respecto, debe señalarse lo indicado en los artículos 341 del Código de Procedimiento Civil y 6 del Código Civil:

Artículo 341 C.P.C: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…”

Artículo 6 CC: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres.

A la letra de las referidas disposiciones legales, la pretensión es inadmisible cuando es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de la Ley, y en el caso en estudio, se demanda la nulidad de dos asambleas generales extraordinarias de accionistas, cuyas acciones no contrarían las disposiciones legales enunciadas, y adicionalmente a ello, al plantear la demandada que ‘la primera de las asambleas nombradas por no ser definitiva y estar sujeta a una ratificación o reformatoria por una nueva asamblea ( tal asamblea ( la primera ) impugnada en inepta, incapaz de traducirse en una declaración de voluntad eficaz del ente social por pender sobre ella la ratificación de una asamblea que el Código de Comercio denomina “definitiva” ) contra ella no hay verdadera decisión frente a la cual oponerse, por estar sometida inexorablemente; que hasta tanto no se verifique la celebración de esta ultima, aquella asamblea no ratificada es inocua, de innecesario ataque, por no mediar verdadera decisión de la asamblea sujeta a ser impugnada’, significa que una vez que el Tribunal analice las asambleas redargüidas en nulidad, se pronunciará si era necesario que alguna de ellas, estaba o no sometida a ratificación para su validez, lo que presupone que ese pronunciamiento corresponde hacerse al fondo de la controversia, materia esta que no puede ser objeto de revisión mediante una cuestión de inadmisibilidad de la pretensión, ya que esta por su naturaleza atiende a las formalidades atinentes a su tramitación que debe ser ordenada por el respectivo auto de admisión de la demanda.

En esta misma dirección, afirma la doctrina que la ‘admisibilidad de la pretensión’, se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. Sin embargo, atendiendo a la economía procesal, por una parte, y al carácter taxativo y de orden público de las causales de inadmisibilidad, por la otra, en las acciones de amparo ha venido declarando la improcedencia ‘in limine litis’, de las acciones que si bien cumplen con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, de un análisis previo del fondo del asunto se evidencia la falta de empatía entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, ello para evitar que se instaure un proceso que desde el inicio resulta evidente su improcedencia con el respectivo coste procesal que se erigiría, bajo tal supuesto, como inútil” (Vid. Sentencia Nº 3136, Sala Constitucional TSJ: 06-12-2002, E.R.R.d.G. en amparo) con ponencia del Magistrado Antonio García García).

Por los motivos expuestos se declara sin lugar la defensa de inadmisibilidad de la acción, formulada por la parte demandada. Así se resuelve.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte demandada de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 03-04-2012, que declaró con lugar la Pretensión de Nulidad de Asambleas Generales Extraordinarias celebradas por la sociedad de comercio demandada, con fundamento en la siguiente argumentación:

Como primer punto, debe resolver este órgano jurisdiccional la defensa de fondo referida a la falta de cualidad del demandado, donde alega que los accionantes han debido ejercer la pretensión en contra de la compañía anónima y conjuntamente contra el socio como persona natural, a tales efectos, es importante apuntar y destacar que a veces se confunde la legitimatio ad processum, referida a la capacidad de las partes, en el sentido, que debe identificarse a la persona en cuanto a ésta pueda actuar como parte procesal, pues no se identifica con el derecho material discutido en juicio, en virtud que una persona puede ser sujeto de la relación jurídica procesal y otras sujetos de la relación jurídica del derecho material.

En tal sentido, una persona puede ser parte procesal, y sin embargo, carece totalmente de titularidad del derecho material que se resuelve con la sentencia de mérito con una falta de cualidad o legitimación ad causam, e igualmente una persona puede ser parte procesal y sin embargo, carece de capacidad procesal.

La cualidad en nuestra legislación esta consagrada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: …

En el caso de marras, los sujetos de pretensión lo constituye el demandante C.F.R.S., quien ejerce las pretensiones de nulidad sobre varias asambleas generales extraordinarias contra el sujeto pasivo que lo constituye la sociedad mercantil Bio-Farma C.A., representada por el socio Presidente A.E.G.R., según se desprende del documento constitutivo y estatutos de la sociedad que cursan desde el folio 26 hasta el 238 primera pieza.

Al atacarse de nulidad las actas de asambleas generales extraordinarias el accionante lo hace en base a la personalidad jurídica que goza la compañía Bio-Farma C.A., la cual constituye persona jurídica distinta de los socios por estar inscrita en el Registro Mercantil y así lo estipulan los artículos 201, 211, 212, 213, 214 y 215 del Código de Comercio.

Esta personalidad jurídica la constituye en una sociedad regular y adquiere la fisonomía de una institución diferente a los socios que la integran, porque subsiste independientemente de la vida de éstos, teniendo una identificación social, un domicilio propio, un patrimonio o capital social independiente de los socios que la constituyan, pudiendo ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas procesales.

Tanto es así, que la personalidad jurídica de la sociedad es diferente a la de los socios porque ésta puede ser administrada por uno o más administradores socios o no de la sociedad, así lo indican los artículos 242 del Código de Comercio, y pueden estar en juicio por medio de su representante legal, según los artículos 138 del Código de Procedimiento Civil, y 1098 del Código de Comercio.

En este orden de ideas, al tener las compañías personalidad jurídica distinta a los socios, no es necesario que una persona que se sienta afectada por decisiones que hayan tomado en asamblea ordinaria o extraordinaria que se demande o ejerza pretensiones en contra de los socios, porque éstos no son la sociedad, sino que forman parte de la misma, pero el sujeto de derecho es la sociedad mercantil porque tiene personalidad jurídica que emana del derecho positivo, muy distinto ocurre o sucede en las sociedades irregulares, la cual por no estar inscrita en el registro de comercio, los socios son responsables solidariamente y en cuanto a su capacidad procesal el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, resuelve ese problema al señalar:…

Otra defensa alegada y deducida por la parte demandada es que expone la inadmisibilidad de la demanda al pretender el demandante la nulidad simultanea de dos asambleas, la primera de fecha 07-12-2009, que fue inscrita en el Registro Mercantil el 21-12-2009, y la segunda, celebrada el 16-07-2010, inscrita en el Registro Mercantil el 29-07-2010, todo por cuanto tratándose de que la acción judicial persigue que se dicte sentencia declarativa de nulidad o invalidez de las asambleas impugnadas, las cuales no son definitivas, y están sujetas a una ratificación por una nueva asamblea, conforme a lo determina el artículo 281 del Código de Comercio, la cual no ha sido ratificada. Trae a colación para apoyar esta defensa la doctrina patria y la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 14-11-2006.

El Tribunal para dirimir esta defensa observa que el accionante de nulidad ataca las asambleas extraordinarias, bajo el fundamento que no hubo asamblea en la primera oportunidad de la convocatoria, en virtud que no se dejó constancia en acta de asamblea de su inasistencia en la primera convocatoria, lo mismo ocurrió con respecto al acta de asamblea en donde además de dos publicaciones de convocatorias realizadas, en modo alguno la sociedad mercantil Bio-Farma C.A., hizo constar mediante acta de asamblea la inasistencia de su persona a la primera convocatoria.

Efectivamente al examinarse la acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Bio-Farma C.A., realizada el 07-12-2009, a las diez de la mañana en la sede social de la compañía la cual fue inscrita en el registro mercantil el 21-12-2009, la misma dejó constancia que esa era la segunda convocatoria para realizar la asamblea general extraordinaria de accionistas, en virtud que hubo una primera convocatoria para la asamblea extraordinaria de accionistas para el 26-11-2009, y no asistió por sí o por medio de apoderado o representante legal el accionista C.F.R.S..

Observando el tribunal que en los autos no consta el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la primera convocatoria, donde se dejará constancia expresa que se declaró desierta por los administradores, debido que en esa primera reunión no asistieron el número necesario de accionistas para hacer quórum.

Esta es una irregularidad fundamental en virtud que en esa primera asamblea debe dejarse constancia expresa de la no asistencia del numero de accionistas que constituya mas del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que componen el capital social, que lo establece expresamente la cláusula décima sexta de los estatutos y documento constitutivo de la sociedad, así también lo establece el artículo 213 ordinal 10 del Código de Comercio que dispone:…

Esta norma es sumamente importante y determinante para resolver el problema planteado, en cuanto a la ilegalidad del quórum exigido para deliberar las decisiones tomadas o realizadas por las asambleas extraordinarias, pues si los estatutos sociales establecen reglas expresas en cuanto a su constitución valida, no pueden los accionistas relajar o violentar este acuerdo social, pues exige que en esa asamblea debe estar representada la mitad mas una de las acciones, y cada uno de los socios como lo son C.F.R.S. propietario de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones y del accionista A.E.G.R. propietario de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones, que equivale al cincuenta por ciento del capital social, totalmente suscrito y pagado para cada uno, y en esa asamblea sólo estuvo presente el accionistas A.E.G.R. con el capital anteriormente señalado, por lo cual no podía tomar o deliberar ninguna decisión, porque la asamblea no estaba legalmente constituida, en virtud que el documento constitutivo establece en la cláusula décima sexta que se considera validamente aceptada cualquier decisión, cuando fuese aprobada por un número de votos que represente la mayoría absoluta de acciones presente en la asamblea y el socio C.F.R.S. no estuvo presente y la asamblea no estaba validamente constituida para deliberar los puntos de la convocatoria, y al estar infectada de ilegalidad esa asamblea es nula. Así se decide. La parte demandada al momento de contestar la demanda aduce que era necesario la realización de una tercera asamblea extraordinaria para ratificar lo decidido en la segunda asamblea, a tales efectos el tribunal observa que la primera asamblea extraordinaria no fue celebrada, en virtud que en los autos no existe constancia expresa de que esta se haya llevado a cabo.

En referencia a la segunda convocatoria de la primera asamblea, según lo explanado por el socio A.E.G.R., que se realizo el 07-12-2009, a las diez de la mañana en la sede social de la compañía la cual fue inscrita en el registro mercantil el 21-12-2009, la misma como anteriormente se señaló no estaba regularmente constituida por los estatutos sociales exigen expresamente que para deliberar o tomar cualquier decisión debe estar presente mas del cincuenta por ciento de su capital social, y en esa asamblea no estuvo presente el numero de socios que representara ese porcentaje.

Sin embargo, en la asamblea celebrada el 16-07-2010, y que fue inscrita en el Registro Mercantil el 29-07-2010, nos indica que estuvo presente el socio A.E.G.R., propietario de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones, y no estuvo presente el socio C.F.R.S., quien es propietario de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones, y ratifica las decisiones tomadas en la asamblea general extraordinaria de accionista celebrada el 07-12-2009.

Es importante apuntar y destacar que esa asamblea que se realizo el 07-12-2009, fue constituida y deliberada irregularmente, en virtud que la ley es muy clara cuando expresa en el artículo 213 del Código de Comercio que el documento constitutivo y los estatutos de las sociedades anónimas deben expresar las facultades y las condiciones para la validez de sus deliberaciones y para el ejercicio del voto (ordinal 10) y los estatutos establecen en la cláusula décima sexta la validez de las asambleas extraordinarias donde debe estar constituido la mitad más una de las acciones, y ninguno de los dos accionistas que conforman la sociedad tienen mayoría del capital social, en estos casos la doctrina es contundente al señalar que ésta es una de las razones por la cual se proclama que las decisiones de las asambleas dentro de los límites de sus facultades, según los estatutos sociales son obligatorias para todos los accionistas.

Así se pronuncia el artículo 289 del Código de Comercio, que preceptúa:…

Es decir, que las decisiones que se tomen en la asamblea primero debe examinarse que es lo que establece el contrato social o estatutos sociales para que estas sean validas y obligatorias para todos los accionistas.

El Código de Comercio es supletorio a lo establecido en el contrato social, y en el caso de marras, la mayoría legalmente prevista para la asamblea es la mayoría absoluta de los presentes. En cambio, el artículo 280 del Código de Comercio señala: ..

De manera que este acuerdo estatutario referido a la validez para deliberar los puntos de la convocatoria o del orden del día de las asambleas ordinarias y extraordinarias deben estar presentes en la misma, la mitad más una de las acciones que componen el capital social, lo cual resuelve expresamente el problema que se presenta, en cuanto al quórum necesario para considerar validamente constituida y las deliberaciones o decisiones que se tomen o realicen en la asamblea donde debe estar presente un numero de votos que represente la mayoría absoluta de acciones presente en la asamblea, y la compañía Bio-Farma C.A., tiene un capital social de trescientos sesenta y cinco mil (365.000) acciones y cada socio tiene un capital social suscrito de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones, lo que equivale que en las asambleas realizadas en fecha 07-12-2009, inscrita en el Registro Mercantil el 21-12-2009, y 16-07-2010, que fue inscrita en el Registro Mercantil el 29-07-2010, no estaban legalmente constituidas como tampoco existía la mayoría absoluta para deliberar o decidir los puntos de hecho o del orden del día de las convocatorias, y al estar viciadas de estas ilegalidades se declaran nulas las referidas asambleas extraordinarias. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los anteriores razonamientos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley DECLARA: 1) CON LUGAR las pretensiones de nulidad de asambleas extraordinarias incoadas por el ciudadano C.F.R.S. en contra de la sociedad mercantil Bio-Farma C.A., celebradas en fecha 07-12-2009, inscrita en el Registro Mercantil el 21-12-2009, y 16-07-2010, que fue inscrita en el Registro Mercantil el 29-07-2010, por violar la cláusula décima sexta del documento constitutivo y estatutos de la referida sociedad. Se condena en costas procesales a la demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa, todo de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada…

Aduce la parte demandada en sus informes que la sentencia apelada incurre en defecto de actividad por desaplicación del artículo 281 del Código de Comercio, sobre esta delación el Tribunal se pronunciará más adelante.

Ahora bien, la pretensión del actor esta dirigida a anular las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas por la empresa demandada los días 07-12-2009 y 16-07-2010; cabe destacar que de conformidad con el artículo 276 del Código de Comercio, por su naturaleza, es aquella que se reúne con la finalidad de considerar alguna situación de emergencia que haya surgido en la situación económica o administrativa de la sociedad y siempre que interese a este. En cambio la Asamblea General Ordinaria tiene por objeto fundamental, hacer una revisión de la situación económica y administrativa de la sociedad, en este caso, se estudia el Balance y el Informe del comisario; la cuenta presentada por los administradores, se designan administradores y el comisario fijándoles retribución; se considera cualquier otro asunto que se le someta a consideración (artículo 275 CCo.). Tales puntos a tratar pueden ser aprobados o no por la Asamblea.

La asamblea general extraordinaria de accionistas, en cuanto a su convocatoria, debe ser hecha por los administradores cuando juzguen que es de interés para la sociedad, cuando un número de accionistas que represente un quinto por ciento del capital lo juzgue de interés para la compañía; por los comisarios cuando consideren que es fundado y urgente el reclamo de un grupo de accionistas en contra de los administradores; por el Juez de Comercio en los casos de decisiones contrarías a la ley tomada por la Asamblea o de graves irregularidades de los administradores; debe publicarse en la prensa en periódicos de circulación, por lo menos con cinco días de anticipación al día fijado para la reunión, cuando los estatutos no establezcan otra forma y debe denunciar el objeto de la reunión so pena de nulidad de las deliberaciones ya cuerdos a que se refieren los objetos no expresados en la convocatoria (Artículos 277 y 278 del Código de Comercio).

En cuanto el quórum requerido para constituirse y deliberar en este tipo de asambleas, de acuerdo a la Cláusula Décima del Documento Constitutivo de la empresa demandada en conexión con el artículo 272 del Código de Comercio, debe estar representada más de la mitad del capital social; si el día designado no concurre una representación del capital que sea superior a la mitad del capital social, se ha de convocar otra reunión con cinco días de anticipación y la asamblea que se reúna para por esta convocatoria tendrá validez, sea cual fuere el número de asistentes y en la convocatoria que se haga debe expresarse esta circunstancia; si la tercera parte o un número de accionistas que represente la mitad del capital representado en la asamblea solicitan una postergación de la asamblea por tres días más, alegando que necesitan una mayor información, este lapso debe concedérseles (Artículo 288 CCo.).

Existe la denominada asamblea extraordinaria especial, porque requiere de un quórum y una mayoría especial, y cuyo objeto se refiere a los asuntos especiales taxativamente designados por la Ley en su artículo 280 del Código de Comercio, a saber: Disolución anticipada de la sociedad, prórroga de su duración, fusión con otra sociedad, venta del activo social, reintegro o aumento del capital social, reducción del capital social, cambio de objeto de la sociedad y reforma de los estatutos en las materias señaladas en esta norma legal.

Respecto a la validez de las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria especial, de acuerdo al artículo 281 eiusdem, si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo 280 eiusdem, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la Ley, en sus casos se convocará para otra asamblea, con ocho (8) días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá cualquiera que sea el número de los concurrente a ella. Estas decisiones no serán definitivas sino después de publicadas y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea al número de los que concurren; y desde luego, cabe apuntar, que la indicada norma legal, no preceptúa la nulidad de la segunda, sino que esta no surtirá efectos jurídicos mientras las decisiones tomadas en esta nos sean ratificadas mediante una tercera asamblea.

Destacado lo anterior, el Tribunal pasa al estudio del material probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

  1. Documental.

  1. - Expediente N° 9.066 que lleva el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el cual se aprecia como instrumento público de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en las cual esta evidenciadas la constitución de la referida empresa, y demás elementos que la caracterizan de acuerdo a su documento constitutitivo estatutario acorde con las Cláusulas siguientes:

CLAUSULA SEGUNDA: La compañía tendrá su domicilio en la carrera 5 esquina calle 124 de esta ciudad d Guanare, Estado Portuguesa y podrá establecer sucursal o agencias en cualquier lugar del territorio nacional o del exterior.

CLAUSULA TERCERA: La duración de la compañía será de cincuenta (50) años, contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil, pudiendo prorrogarse por un lapso igual o inferior, si así lo decide la Asamblea General del Accionistas.

QUINTA

El capital de la Compañía es la cantidad de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs.1.500.000,oo), dividido en Mil Quinientas (1.500) acciones de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,oo).

Esta Cláusula Quinta, fue modificada en la Asamblea General de Accionistas, celebrada el día 14-03-2004, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa el día 27-05-2004, bajo el Nº 44 al Tomo 5-A, aumentándose el capital de ciento sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 165.000,oo) a Trescientos Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 365.000,oo), mediante la emisión de doscientas mil (200.000) acciones nuevas, con valor de Un Bolívar, cada una, suscribiendo cada uno de los accionistas A.E.G.r. y C.F.R.S., la cantidad de cien mil (100.000) nuevas acciones, para cada uno valoradas en Cien Mil Bolívares, manteniendo en forma igualitaria el cincuenta por ciento (50 %) del capital suscrito y pagado, pasando cada uno de ellos a ser titulares de ciento ochenta dos mil quinientas (182.500,oo) acciones de la compañía.

Con relación a las demás pruebas promocionadas por la parte actora, relativas a documentales indicadas en el capitulo ii del escrito promotorio; la prueba de exhibición de instrumentos, la prueba de experticia y la de informes, se opuso la parte demandada a su admisión, y el a quo en decisión de fecha 11-0-2011, no las admitió a sustanciación y apelado este fallo, esta superioridad en fecha 30-01-2012, declaró sin lugar el recurso y confirmó el fallo el fallo impugnado.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promocionó la copia certificada del expediente mercantil llevado por el Registrador Mercantil competente, en el cual consta el acta de Asamblea General Extraordinaria celebradas por la empresa demandada del 07-12-2009 y las convocatorias a asamblea, publicadas en los periódicos Ultima Hora y El Regional, publicados el 27-11-2009; y a cuyos fines también promovió prueba de informes, requiere de Registrador Mercantil competente que informe si en el expediente de la compañía corren insertos los ejemplares de las convocatorias publicadas en dichos diario.

Riela en autos, la comunicación de fecha 17-10-2011 del Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, remitiendo copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria celebradas por la referida empresa el 07-12-2009 y copia de las convocatorias realizadas a través de los periódicos “Ultima Hora” y “El Regional”, los días 19 y 27-11-2009, instrumentos que se aprecian en cuanto a su contenido y que serán objeto de análisis en la presente sentencia.

Ahora bien, en cuanto al régimen legal de las asambleas, estipulan las Cláusulas Décima Cuarta y Décima Quinta del Documento Constitutitivo estatutario de la empresa; la primera ‘que las decisiones de la Asamblea General de socios regularmente constituida, dentro de los límites de sus atribuciones, son obligatorias para todos los socios, aún para los que no hubieren concurrido a ella, salvo los derechos y recursos en los casos previstos en el Código de Comercio’; y la segunda, que ‘la Asamblea General Ordinaria se reunirá dentro de los tres primeros meses de cada año. La extraordinaria, cada vez que la convoque el presidente por propia iniciativa o a petición de accionistas que represente la quinta parte del Capital Social. La convocatoria se hará en ambos casos en la forma y dentro de los términos fijados por el Código de Comercio. La convocatoria no será necesaria cuando estén presentes los socios que representen la totalidad del Capital social’.

Con relación a las convocatorias hechas por los referidos medios escritos y que han sido impugnadas por la parte actora por las siguientes razones: haberse publicado en los referidos diarios, teniendo conocimiento público y notorio la demandada de que el accionista, ciudadano C.F.R.S. no se encuentra domiciliado ni residenciado ni en el Municipio Guanare, ni en el estado Portuguesa, donde tampoco tiene su domicilio fiscal, con lo cual no se dio por enterado de dicha convocatoria por prensa regional.

Al respecto al Tribunal observa:

Establece el artículo 279 del Código de Comercio que ‘todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesario para tener voto en la asamblea’.

Respecto a la convocatoria, señala la doctrina que “… es el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…”. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609.)

En relación a la forma y contenido de la convocatoria, señala el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 202 y 206, expresa lo siguiente:

…La convocatoria

La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea. La convocatoria debe ser pública sin perjuicio de que el documento constitutivo o los estatutos impongan el derecho de los socios de ser particularmente convocados por correo u otros medios específicos y sin perjuicio de las llamadas asambleas universales a las cuales haremos referencia más adelante. El Art. 279 CCo., expresamente concede a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por correo certificado. La finalidad de la convocatoria es posibilitar que los accionistas conozcan que se va a efectuar una reunión de la asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos. La convocatoria debe ser publicada en el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

(…Omissis…)

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad. En este orden de ideas, el principio general consiste en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa. Los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales. Sin embargo, ante un silencio al respecto debe entenderse que, por lo menos, se requiere que la publicación utilizada circule en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio. Muchas veces los documentos constitutivos o estatutos sociales exigen que la convocatoria debe ser publicada en uno de los diarios de mayor circulación del domicilio social. En tal caso dicho requisito debe ser observado y, si no se cumple debe entenderse que la convocatoria no ha existido.

Hemos señalado que el Artículo 279 CCo, confiere a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por carta certificada haciendo elección de domicilio para ello y depositando en la caja de la compañía las acciones necesarias para tener voto en la asamblea. En estos supuestos, las disposiciones respectivas deben ser cumplidas como presupuesto de validez de la convocatoria, ya que si omiten formalidades debe entenderse no cumplido el requisito de publicidad…

.

Acorde con la doctrina expuesta, y con relación a la denuncia del actor en cuanto señala que su domicilio es la ciudad de Caracas, por lo que en esta ciudad se le ha debido notificar por un medio idóneo, en tal sentido se observa, que no consta en autos que haya hecho elección de un domicilio especial al cual tenga que notificársele de cualquier actividad que deba estar informado en su condición de accionista, por lo que en este caso, no había lugar en derecho a su convocatoria mediante carta o telegrama acorde con el artículo 279 ejusdem.

En tal sentido, se hace necesario analizar si las convocatorias hechas con relación a las Asambleas Generales Extraordinarias celebradas por la empresa demandada los días 27-11-2009, 07-12-2009, 07-07-2010 y 16-07-2010, fueron convocadas y constituidas, acorde con el artículo 277 del Código de Comercio, cual dispone que “la Asamblea, será ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión”.

Al respecto, debe analizarse las asambleas accionadas en nulidad y así se constata:

  1. La primera Acta de Asamblea es del siguiente tenor:

    “..el día 07 de Diciembre de 2009, siendo las 10: 00 a.m., tiene lugar en la sede la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas (Segundo convocatoria) de la sociedad mercantil denominada BIO-FARMA C.A., es la fecha y hora fiados en la Segunda Convocatoria para que tenga lugar la presente reunión de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, según se evidencia de los respectivos avisos de prensa publicados en los diarios de circulación regional “Ultima Hora” página 7, sección Actualidad, y ”El Regional”, pagina 20, sección información, ambos de fecha Guanare, 27 de Noviembre de 2009, en virtud que hubo una PRIMERA CONVOCATORIA para Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, igualmente con expresión desmotivo de ella como lo ha sido, textualmente: la “Reducción del término de duración de la compañía” y la “Reforma parcial de los estatutos en la materia expresada en el punto anterior”, publicada igualmente en diarios regionales ya citados en los que se fijo la PRIMERA reunión de Asamblea General de Accionistas de Bio-Farma C.A., para el pasado día 26 de Noviembre de 2009, cuyas publicaciones fueron hechas el día 19 de Noviembre de 2009, en los diarios regionales de circulación “Ultima Hora” pág. 07, sección Actualidad y “El Regional”, pág. 20 sección información y cuyos ejemplares me permitiré consignar, a la cual nunca se presentó, ni asistió por si ni por medio de apoderado o representante legal, el accionista señor C.F.E.S. (Sic) propietario de Ciento Ochenta y Dos Mil Quinientas (182.500) acciones, equivalentes al cincuenta por ciento (50) del capital social de la compañía, no obstante el habérsele concedido un margen extenso de tiempo APRA poder asistir a la misma, luego de pasada las 10:00 a.m.,. En consecuencia y con base a estos antecedentes, hacen acto de presencia en la sede social de la empresa BIO-FARMA C.A., anteriormente identificada, el accionista y presidente de la misma, señor A.E.G.R. (Sic), propietario de Ciento Ochenta y Dos Mil Quinientas Acciones (182.500,oo) acciones, equivalente al otro cincuenta por ciento (50 %) del capital social y en calidad de invitado, el señor J.H.A.R. (Sic), previa convocatoria hecha legalmente con el carácter, en esta oportunidad, de SEGUNDA CONVOCATORIA, cuyo objeto es: la “Reducción del término de duración de la compañía” y la “Reforma parcial de los estatutos en la materia expresada en el punto anterior” además de contener, dicha convocatoria, lo siguiente: (…)”Es de advertir, que esta Asamblea General Extraordinaria quedará validamente constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan a la misma, y se tendrán como válidas para todos los accionistas las decisiones y acuerdos que allí se tomen” (…)Según consta en los diarios de circulación regional “Ultima Hora pág 7, sección de Actualidad, y “El Regional”, página 20, Sección de información, publicadas de acuerdo a lo que establecen en tal sentido los principios legales que rigen dichas convocatorias previstos en el Código de Comercio (artículos 280 y281), en concordancia con los artículos 276 y 277 eiusdem, y con base a lo que disponen los estatutos de BIO-FARMA C.A., como lo es la “iniciativa propia” para convocar esta Asamblea, y que recae exclusivamente en la persona de Presidente, se3 dio formal inicio, además por haber el quórum de Ley, a la presente Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, muy lamentablemente con la ausencia del accionista señor C.F.R.S. (Sic), propietario de Ciento Ochenta y Dos mil Quinientas Acciones (182.500,oo), no obstante el habérsele concedido un margen extenso de tiempo para que pudiera asistir a la misma, de ser el caso, siempre y cuando esa fuera su voluntad, siendo las 10:00 a.m., y pasada esa hora, nunca se presentó, ni asistió por si ni por medio de apoderado o representante legal, quedando tal circunstancia asentada en acta. Dándose forma inicio a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa BIO-Farma C.A., ya identificada. Siendo entonces, el directo de la asamblea el socio y presidente A.E.G.R., para someter a la aprobación del capital social presente, según la lectura del siguiente Orden del Día: 1).- Reducción del término de duración de la compañía y 2).- Reforma parcial de los Estatutos de la compañía en la materia expresada en el punto anterior; en tal sentido tomó el derecho de palabra el Presidente de la compañía para referirse al punto principal (reducción del término de duración de la compañía), quien expuso: 1).- Primer Punto: En vista que la empresa BIO-FARMA C.A. (Casa de representación), ha quedado sin representación debido a que nuestro único proveedor de medicamentos DR. Reddy’s Laboratorios India (El Laboratorio), decidió unilateralmente la no renovación del contrato de representación que nos única comercialmente, y por ende separarse definitivamente de nuestra empresa, a sabiendas de que tales consecuencias legales le acarrearía a muy corto plazo a nuestra representada BIO-.FARMA C.A., se concretó la rescisión del referido contrato. En tal sentido, propongo formalmente que se reduzca estatutariamente la duración de nuestra representada BIO-FARMA C.A. de cincuenta (50) años de duración, a quince (15) años de duración, contados a partir de la fecha de su inscripción el Registro Mercantil, pudiendo prorrogarse por un lapso igual o inferior si así lo decidiere la asamblea general de accionistas, cuyo registro dada del miércoles 25 de enerote 1995…En consecuencia tal propuesta fue votada y el resultado: APROBADA. 2).- Segundo Punto, en tal sentido tomó nuevamente el derecho de palabra el Presidente de la compañía para referirse al segundo punto (reforma parcial de los estatutos en la materia expresada en el punto anterior), quien expuso: “Debido a que quedó aprobada legalmente la propuesta de recudir el término de duración de la compañía a quince años de duración propongo que la redacción de la nueva Cláusula TERCERA de los estatutos de., sea literalmente la siguiente: “TERCERA: La duración de la compañía será de Quince (15 años, contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil pudiendo prorrogarse por un lapso igual o inferior si así lo decidiere la Asamblea General de Accionistas”. La misma se sometió a votación y quedó: APROBADA en los mismos términos expuestos. Es todo”.

    Conformes a esta Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad de comercio BIOFARMA-C.A., las referidas convocatorias a asamblea extraordinaria, fueron anunciadas para realizarse el 26-11-2009, en la sede principal de la empresa, sito en la Carrera 5, esquina calle 14 de esta ciudad de Guanare, para tratar los siguientes puntos de agenda: 1) Reducción del término de duración de la compañía y 2) Reforma parcial de los estatutos en la materia expresada en el punto anterior, siendo dicha convocatoria realizada de conformidad con lo establecido en los artículos 276 y 277 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto por la cláusula Quinta.

    A la primera convocatoria, sólo compareció el Presidente y accionista, ciudadano A.E.G.R., titular de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500,oo) acciones que representa el cincuenta por ciento (50 %) del capital social de la compañía; por lo que, el presidente, procedió a hacer una segunda convocatoria para tratar los referidos puntos, el día 27-11-2009, y a celebrarse el día 07-12-2009, oportunidad esta que también se hizo presente dicho ciudadano, dejando de asistir nuevamente a esta reunión, el accionista ciudadano C.F.R.S.; y precisamente en este acto de segunda convocatoria a asamblea se acordó con la presencia de presidente de la empresa en su condición de accionista, la Reducción del término de duración de la compañía de cincuenta (50) años a quince (15) años, procediéndose a reforma la Cláusula Quinta del Documento Constitutivo y Estatutos de la empresa en la forma resuelta.

  2. La segunda Acta de Asamblea es del siguiente tenor:

    “Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de BIO-FARMA C.A., el día dieciséis de julio de 2010, siendo las 10 a.m., oportunidad señalada en la segunda convocatoria publicada para que tenga lugar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de BIO-FARMA C.A., se reunieron en la sede de la Sucursal de la Compañía en la ciudad de Caracas, el señor A.E.G.R. (Sic) propietario de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones equivalentes al cincuenta por ciento (50 %) del capital social de la Compañía y la abogada N.C.M. (Sic), en su condición de invitada. Se acordó esperar una hora antes de comenzar la reunión a la espera de la presencia del accionista propietario del cincuenta por ciento por ciento (50 %) del capital social de la Compañía aún cando había quórum para celebrarla sin que se presentara ninguna otra persona, pasado este tiempo se dio comienzo a la Asamblea. Actuó como Secretaria la Abogada N.C.M.. Seguidamente la Secretaria dio lectura a la segunda convocatoria publicada en el diario “Ultimas Noticias” de fecha 08-07-2010 (Sic) Finalizada la lectura la Secretaria se constató el quórum para la celebración de la Asamblea Extraordinaria el cual está conformado por el cincuenta por ciento (50 %) del Capital social de la Empresa representado por el señor A.G.R. propietario de ciento ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones. En razón del contenido de la convocatoria leída así como del artículo 281 del Código de Comercio este quórum es suficiente para la validez de la Asamblea Extraordinaria. Tomo la palabra el señora A.G.R. y solicito a la secretaria dar lectura a la primera convocatoria publicada en el Diario El Nacional de fecha 28-07-2012 (…)Seguidamente el señora A.G.R. manifestó que en el día y hora señalados en esa Convocatoria para la realización de la Asamblea Extraordinaria de accionistas estuvo él presente así como la Dr. N.C. como invitada y no se presentó ninguna otra persona; expreso que en esa oportunidad esperó por el término de una hora por la presencia del accionista propietario del otro cincuenta por ciento (50 %) del capital social para forma el quórum requerido para la celebración de la Asamblea sin que se presentara ninguna persona por lo cual, de conformidad con lo establecido en le Cláusula Décima Sexta de los Estatutos no se realizó la Asamblea por falta de quórum. Continuando con el desarrollo de la Asamblea la Secretaria dio lectura al Orden del Día el cual contenido en la Segundo Convocatoria es la ratificación de las decisiones tomadas en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 7 de diciembre desde 2009. En este estado tomó la palabra el señor A.G.R. y expuso:”se ratifica la decisión tomada en el primer punto de la Asamblea antes citada cuando quedó aprobada la propuesta de reducir a quince (15) años en el lapso de duración de la Compañía, contados a partir de su inscripción en el Registro Mercantil. Así mismo, se ratifica la decisión tomada en su Segundo Punto de dicha Asamblea cuando quedó aprobada la propuesta de modificación de la Cláusula tercera de los Estatutos de la Compañía la cual quedó redactada en los siguientes términos (…). No habiendo mas asuntos que tratar la Asamblea autorizó suficientemente al señor J.L.g. Freitez…`para efectuar ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa todos los trámites necesarios para la inscripción de esa acta…”

    A esta Asamblea solo asistió el accionista A.E.G.R.; siendo convocada la primera Asamblea el 25-06-2010, para celebrarse el día 07-07-2010; y la segunda, convocada el 07-07-2010, a celebrarse el 16-07-2010, ambas en la ciudad de Caracas, Urbanización Parque Humboldt, piso 11, Oficina 1107, publicada dichas convocatorias, respectivamente, en el diario “Ultimas Noticias” de 08-07-2010 y “El Nacional de 28-06-2010”, ambas con la finalidad de ratificar las decisiones tomadas en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 07-12-2009 de conformidad con lo previsto en los artículos 276, 277 y 281 del Código de Comercio.

    El Tribunal considera necesario precisar respecto a las referidas actas Asambleas Generales Extraordinarias de la empresa BIO-FARMA C.A., de fechas 27-11-2009, 07-12-2009, 07-07-2010 y 16-07-2010, que aún y cuando su convocatoria fue realizada debidamente por el Presidente de la empresa; las Asambleas a verificarse los días 27-11-2009 y 07-12-2009, en la ciudad de Guanare, se anunciaron a través de los periódicos “Ultima Hora” y El Regional”, cuales únicamente circulan en el Estado Portuguesa, es decir, el primero en la ciudad de Acarigua y el segundo en la ciudad de Guanare.

    Y, respecto a las convocatorias de Asamblea, a realizarse los días 07-07-2010 y 16-07-2010, fueron fijadas para tener lugar en la ciudad de Caracas, en la dirección indicada.

    Ahora bien, establece el artículo 277 del Código de Comercio que ‘la asamblea, será ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión’.

    A la letra de esta disposición legal, cuando se refiere que la convocatoria debe ser hecha por la prensa en periódicos de circulación, ello quiere decir prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea accidental o equívoca, a fin de que la información pueda ser eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva como es el propósito de la Ley.

    En el caso sub-examine, es incuestionable que las convocatorias hechas por el Presidente de la empresa accionada para la realización de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas, mediante los periódicos “Ultima Hora” y “El Regional”, no cumplen los requisitos exigidos por el artículo 277 del Comercio, ya que los mismos, no circulan regularmente o cotidianamente en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, sino solamente en el estado Portuguesa.

    En cambio, las convocatorias realizadas por la presidencia de la empresa demandada mediante los periódicos “Ultimas Noticias” y “El Nacional”, si resultan válidas, ya que ellos circulan en forma diaria y cotidiana en todo el territorio nacional.

    De lo que resulta entonces, que las convocatorias realizadas por el Presidente de la empresa, ciudadano A.E.G.R., mediante los periódicos “El Regional” y Ultima Hora, para la realización de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la empresa BIO-FARMA C.A., en su sede social, sito en la Carrera 5, esquina calle 14, de esta ciudad de Guanare y que tuvieron lugar la primera de ellas el 26-11-2009 y la segunda el 07-12-2009, y en la cual se aprobó el siguiente Orden del día: 1) Reducción del término de duración de la compañía y 2) Reforma parcial de los estatutos en la materia expresada en el punto anterior; las mismas están inferidas de nulidad absolutas, y ello desde luego, acarrea la ilicitud de las decisiones tomadas el día 07-12-2009, pues por la irregularidad cometida en cuanto a sus convocatorias, no era viable en derecho, hacer una segunda convocatoria, para constituirse y sesionar al punto de aprobar el referido orden del día.

    Y siendo ello así, por vía de consecuencia, resultan también viciadas de nulidad absoluta las Asambleas Extraordinarias de Accionistas convocadas por el Presidente de la empresa BIO-FARMA C.A., y accionista, ciudadano A.E.G.R., la primera el 25-06-2010, y celebrada el 07-07-2010; y la segunda, convocada el 07-07-2010, y celebrada el 16-07-2010, ambas en la ciudad de Caracas, Urbanización Parque Humboldt, piso 11, Oficina 1107, publicada dichas convocatorias, respectivamente, en el diario “Ultimas Noticias” de 08-07-2010 y “El Nacional de 28-06-2010”, ambas con la finalidad de ratificar las decisiones tomadas en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 07-12-2009, por lo que esta ratificación carece de pleno efecto jurídico y debe tenerse como no realizada legalmente.

    Así se juzga.

    Entonces de acuerdo al anterior pronunciamiento, siendo que las referidas asambleas extraordinarias de accionistas de la empresa demandada, están inferidas de nulidad absoluta por ser írrita la convocatoria a celebrarse los días 26-11-2009 y la segunda el 07-12-2009, en esta ciudad de Guanare; y por vía de consecuencia también aparejan nulidad las celebradas los días 07-07-2010 y 16-07-2010, en la ciudad de Caracas, en estos casos no era necesario que se verificara la tercera Asamblea General Extraordinaria para la validez de las decisiones de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa, celebrada el 07-12-2009, como lo alega la parte demandante; como tampoco era necesario establecer, si la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa el 07-07-2010, no era susceptible de ser anulada porque esperaba por su ratificación.

    Pero en lo que si tiene razón la parte demandada es que en el presente caso, no incurrió en violación de la Cláusula Décima Sexta del Documento Constitutito Estatutario, que exige para la validez de las Asambleas general, ordinaria o extraordinaria, la presencia por lo menos de la mitad mas una de las acciones que componen el Capital Social, ya que como se expuso, las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas fueron destinadas a aprobar o no, la disminución del tiempo de duración de la compañía, conforme a lo establecido en el cardinal 2º del artículo 280 del Código de Comercio en conexión con su artículo 281, y cual prevé que, ‘si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresado, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la Ley, en sus casos se convocará para otra asamblea con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá con el número de los concurrentes a ella; pero estas decisiones no serán definitiva sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente las ratifique cualquier que sea el número de los que concurran’.

    Por estas razones, considera esta alzada que, al exigir el sentenciador de la primera instancia el quórum requerido en la Cláusula Décima Quinta para tratar los asuntos a que se refieren los artículos 280 y 281 del Código de Comercio, y a la vez la celebración una tercera que ratificara la anterior con la presencia de la mitad mas una de las acciones que componen el Capital Social, en consecuencia, incurrió en una errónea interpretación de dichas disposiciones, como lo planteó la parte demandada; pero desde luego, tal situación no afecta la controversia por no ser un vicio de actividad previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y pudiere acarrear la nulidad del fallo del Tribunal de cognición. Así se establece.

    En cuanto a los planteamientos formulados por las partes en sus informes, estando los mismos analizados y comprendidos a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se resuelve.

    Con fundamento en las argumentaciones jurídicas explanadas, la pretensión de nulidad de Asambleas incoada por la parte demandada, debe ser declarada con lugar; y por vía de consecuencia, no ha lugar a la apelación de la parte demandada. Así acuerda.

    D E C I S I O N

    En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar la pretensión de nulidad de Asambleas, incoada por el ciudadano C.F.R.S., contra la sociedad mercantil BIO-FARMA C.A., representada por el ciudadano A.E.G.R., ambos identificados.

    En consecuencia, quedan anuladas en forma absoluta las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la referida empresa, celebradas los días 07-12-2009 y 16-07-2010, inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; la primera el día 21-12-2009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A; y la segunda, el 29-07-2010, bajo el Nº 24,Tomo 12-A. Así se juzga.

    Se declara sin lugar la apelación de la parte demandada y queda confirmada en los términos expuestos, la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.P.C.J.d.E.P. de 03-04-2012.

    Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de cognición.

    Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los seis días de Agosto de dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    El Juez Superior Civil

    Abg. R.E.D.C..

    La Secretaria,

    Abg. S.F.d.P..

    Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 12:00 m. Conste.

    Stria.

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