Sentencia nº 1396 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Diciembre de 2012

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el procedimiento que por cobro de diferencia de acreencias laborales sigue el ciudadano C.G.R., representado judicialmente por las profesionales del derecho N.R.H., S.V.V., J.A.C. y Loanny C.M., contra la sociedad mercantil MOLINARI & CACCIAGUERRA SUCESORES, C.A., patrocinada judicialmente por las abogados J.V.A. y G.C.C.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 15 de julio de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte accionada, contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial y con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte accionada, en fecha 22 de julio de 2010, interpuso recurso de control de la legalidad, con fundamento en el Artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibido el presente expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 5 de agosto de 2010, designándose ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el fallo actual.

En fecha 10 de diciembre de 2010, mediante decisión Nº 1.605 fue admitido el recurso propuesto, siendo presentado el escrito de contradicción de los alegatos del recurrente en fecha 14 de enero de 2011.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2012, la Secretaría de esta Sala fijó oportunidad para la celebración de la audiencia pública y contradictoria para el día 26 de junio de 2012, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.); siendo diferida en dos ocasiones, el 31 de mayo y el 16 de julio del mismo año, hasta que finalmente tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2012, a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.).

Celebrada la audiencia y, habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir in extenso la misma, en la oportunidad que ordena el Artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

Fundamentos Recursivos

A los fines de justificar la actividad impugnatoria propuesta, en primer lugar señaló la recurrente como basamento de su propuesta de anulación de la sentencia recurrida, la incorrecta interpretación y aplicación del Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto alegó que quedando plenamente probado en el proceso que el demandante devengó un salario variable, producto de la ponderación de comisiones, y quedando igualmente probado que el trabajador demandante nunca laboró en días domingos y/o feriados, la recurrida pretende dar por sentado que al demandante le ha de corresponder una contraprestación salarial adicional por éstos, ya cancelados dentro de los treinta días de salario promediados, acordándole beneficios adicionales no contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo ni en el contrato suscrito entre las partes, vulnerando de esta forma la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

En segundo lugar, delata el quebrantamiento del Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, al padecer la recurrida de indeterminación objetiva. En tal sentido, alega quien recurre que éstas son normas de orden público, cuyo quebrantamiento no puede ser inadvertido, justamente porque la ley le dota de un carácter imperativo, esto es, de obligatorio acatamiento. Para ello, deja indicado que en el dispositivo del fallo se ordenó la indexación judicial pero olvidó el juez de alzada fijar desde cuándo se computará la misma, haciendo que los expertos trabajen sobre una base incierta, puesto que la sentencia no le indica ningún punto específico de donde partirá la indexación.

Prosigue, indicando que los parámetros de la experticia están incompletos porque falta uno que es crucial, y no es otro que desde cuándo se cuenta la corrección monetaria, y sobre todo que, conforme a la doctrina impuesta en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se estableció a partir de cuándo se inicia ésta, dependiendo si se trata de la prestación de antigüedad, o de cualquier otro derecho o concepto laboral.

Argumenta también la recurrente que según el Artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los tribunales de mérito deben seguir los precedentes que la Sala de Casación Social disponga en casos iguales y que ciertamente se condenó la indexación, mas no se excluyeron los días que jurisprudencialmente no se consideran a los fines de su cálculo, invocando las sentencias Nº 1.462 del 29/9/06, Nº 304 del 11/3/09 y Nº 687 del 20/5/08, en las que se declara la obligación de suprimir determinados períodos fijados por la doctrina vinculante, como son huelga, días en que no se dio despacho, vacaciones, muerte del juez, destitución del juez y casos similares.

Finalmente, acusa que la sentencia padece de notoria falta de motivación por contradicción en sus considerandos, para fijar su dispositivo. Para ello, señala que la recurrida analiza el contrato suscrito entre las partes, para calibrar si “alguno de ellos, se puede desvirtuar algún hecho”, y fruto de ese análisis, da por cierto que “el salario reestipuló (sic) no en un salario mixto, sino un salario de naturaleza, variable, constituido por el 1,69 % de la cobranza”; sin embargo, más tarde afirma que “tomará en cuenta a lo largo de esta sentencia, es un salario variable, sobre la base del 2% de las ventas de la cobranza”.

Afirma que es fácil advertir la contradicción alegada, porque por un lado “saca de juego” al contrato, y posteriormente lo a.p.l.d.é. de su estudio y valoración, que el salario variable viene constituido por el 1,69 % de la cobranza para después, conforme esa valoración, dar por establecido que ese mismo salario variable se calcula sobre el 2% de la cobranza; que a la sentencia le falta ilación y coherencia, que son presupuestos de una debida y cumplida motivación, al punto que la doctrina jurisprudencial de la Sala la tipifica como una violación al debido proceso y al derecho a la defensa (Cfr., entre otras, Sentencias Nº 424 de 26/6/03; Nº 631 de 17/6/05 y Nº 785 del 04/5/06) y que en todas ellas, se establece que la contradicción en los motivos ataca los principios de la lógica formal, como es el caso de la falta de coherencia, dando lugar al vicio de falta de motivación, ya que las consideraciones usadas llegan al extremo de “ser inconciliables entre sí”, destruyéndose los unos a los otros.

Consideraciones para Decidir

Por razones de orden metodológico, esta Sala procede a alterar el orden de las delaciones alegadas, resolviendo en primer lugar la segunda denuncia contenida en el escrito recursivo, referida al quebrantamiento del Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, al padecer la recurrida de indeterminación objetiva, porque en el dispositivo del fallo se ordenó la indexación judicial sin fijar desde cuándo se computará la misma, además que la sentencia no indica ningún punto específico desde dónde partirá su cálculo.

La recurrente insiste en que los puntos de la experticia están incompletos, porque falta uno que es crucial, y no es otro que a partir de cuándo se cuenta la corrección monetaria, conforme a la doctrina impuesta en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

Para verificar lo delatado, debe transcribirse parcialmente el fragmento de la recurrida en lo que a este aspecto se refiere, así:

En cuanto a la corrección monetaria, se declaran procedentes y serán calculados a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por el mismo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte accionada. El perito designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con los índices de precios del consumidor (I.P.C.), y en caso que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular la indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así también se declara.-

Del pasaje citado, ciertamente, tal como es denunciado, se evidencia que la ad quem no señaló al experto desde cuándo se computará la corrección monetaria, parámetro éste que varía según y cual sea el derecho o concepto laboral a ser indexado, si se trata de la prestación de antigüedad o cualquier otro, observándose que tampoco indicó los días a ser excluidos de este cálculo. Siendo ello así, es patente la infracción de las normas legales denunciadas, a saber, el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, normas éstas de orden público. Así queda establecido.

Al ser declarada procedente la denuncia examinada resulta inoficioso el examen de las demás. En consecuencia, se anula el fallo recurrido y de conformidad con el Artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desciende al estudio de las actas del expediente.

Mérito de la Controversia

Va dirigida la pretensión del actor al reconocimiento y posterior declaratoria judicial de que durante la existencia de la prestación de sus servicios a la accionada devengó un salario mixto, comprendido sobre una base fija, que constituía la cantidad de cien bolívares fuertes exactos (Bs. F. 100,00) y una parte variable conformada por las comisiones estimadas en un dos por ciento (2%) sobre las ventas mensuales efectivamente realizadas y cobradas por lo cual reclama su pago; alega que del 1° de enero de 2006 hasta el 7 de abril de 2008, no le cancelaron la parte fija de su salario; que los días de descanso y feriados causados durante la relación laboral no se les cancelaron con arreglo a lo establecido en el Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo; que estos días que aparecen en los listines de pago obedecían a una maniobra de su patrono, puesto que los cancelaba descontándolos del producto de las comisiones; que la no cancelación de los días de descanso y feriados originó una diferencia sobre las bases salariales de las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad, conceptos todos que suman la cantidad de ciento treinta y siete mil treinta y un bolívares fuertes con setenta céntimos (Bs. F. 137.031,70).

Quedando constatada la incomparecencia de la parte demandada para el momento en que se dio la continuación de la audiencia preliminar mediante acta levantada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 25 de noviembre de 2009, quedaron admitidos los siguientes hechos: la prestación del servicio, el cargo desempeñado, la duración de la relación de trabajo, la no cancelación de los días sábados, domingos y feriados transcurridos durante la vinculación laboral sobre la base del salario normal promedio, y la no cancelación de la diferencia generada producto del basamento remunerativo errado, ello, en los conceptos vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad, así como la no cancelación de la parte fija del salario mixto, por el período demandado; quedando igualmente admitidas en la contestación de la demanda las comisiones sobre la base del 2% de las ventas cobradas.

Ante la constatación que lo peticionado no es contrario a derecho, se procede a verificar, si la accionada no probó nada que le favoreciere, y para ello, se procede de seguidas a apreciar las probanzas admitidas.

Así, el accionante promovió:

a.-) Copia certificada y registrada del libelo de demanda por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, la cual es considerada como un documento público, que al no haber sido impugnado o tachado por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, es decir, se tiene como auténtico y cierto el asiento realizado por dicha oficina registral, de conformidad con lo establecido en el Artículo 1.357 del Código Civil y el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo la interrupción de la prescripción de los derechos laborales del actor en fecha 6 de abril de 2009, al haber culminado la relación en fecha 7 de abril de 2008.

b.-) Constancia de trabajo fechada en Valencia, a los 18 días del mes de enero de 2000, con firma ilegible y sello húmedo, donde puede leerse “Molinari y Cacciaguerra Sucrs. C.A.” y suscrita por D.C.G.L., la cual se considera como copia simple de documento privado, no impugnado por la parte demandada, razón por la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se deriva el cargo de vendedor del actor, el salario mensual de Bs. 647.825,86, y la fecha de ingreso a la empresa, vale decir, el 26 de enero de 1998.

c.-) Memorando interno, proveniente de A.R. dirigido al accionante en fecha 10 de marzo de 2006, donde se le requieren unos documentos y se le giran unas instrucciones, del cual se evidencia un adelanto de prestaciones por Bs. 600.000,00.

d.-) Memorando interno, proveniente de A.R. dirigido a U.P., en fecha 3 de marzo de 2006, donde se notifica que a partir de la segunda quincena de marzo de ese año no se le enviará el recibo de pago al accionante.

e.-) Memorando interno, proveniente de A.R. dirigido al accionante en fecha 3 de marzo de 2006, donde se notifica la situación acontecida por la falta de envío de los comprobantes por parte del actor a la empresa.

f.-) Copia simple de la liquidación de las acreencias laborales del actor, presuntamente emanada de la demandada, la cual no constituye documento privado ya que no está suscrito, en consecuencia, de conformidad con las previsiones del Artículo 1368 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le concede valor probatorio alguno.

g.-) Copia simple de recibos, presuntamente emanados de la empresa demandada que corren insertos desde el folio 32 hasta el 319 de la primera pieza del expediente, los cuales no constituyen documentos privados, en virtud que no se encuentran suscritos; en consecuencia, de conformidad con las previsiones del Artículo 1368 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se les concede valor probatorio alguno.

h.-) Copia simple de recibos de pago, cursantes desde el folio 3 al 153 de la segunda pieza del expediente, los cuales no constituyen documentos privados, ya que no están suscritos, en consecuencia, de conformidad con las previsiones del Artículo 1368 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le concede valor probatorio alguno.

i.-) Copia simple de recibos de pago de utilidades, cursantes a los folios 154, 156, 157, 159, 163, 165, 171, 174 y 187 de la segunda pieza del expediente, los cuales no constituyen documentos privados ya que no se encuentran suscritos, en consecuencia, de conformidad con las previsiones del Artículo 1368 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se les concede valor probatorio alguno, salvo los últimos cuatro de los citados recibos en la que aparece una firma en el lugar destinado para la rúbrica del trabajador, derivándose de ellos, la comprobación de cancelación en las oportunidades en ellos indicados, esto de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

j.-) Copia simple de recibos de pago de vacaciones, cursante a los folios 155, 158, 160, 166, 168, 170, 173 y 186 de la segunda pieza, los cuales no constituyen documentos privados por cuanto no evidencian firma alguna, salvo los contenidos en los folios 166, 170, 173 y 186 en los que aparece una firma en el lugar destinado para la rúbrica del trabajador, derivándose de ellos, la comprobación de cancelación en las oportunidades en ellos indicados, esto de conformidad con las previsiones de los Artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

k.-) Copia de los recibos de pago por concepto de prestación de antigüedad e intereses, cursantes en el folio 161, 162, 164, 167, 172, 175, 176, 177-185 de la segunda pieza, los cuales no constituyen documentos privados ya que no están suscritos, en consecuencia, de conformidad con las previsiones del Artículo 1368 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le concede valor probatorio alguno, salvo los contenidos en los folios 162 y 172 en los que aparece una firma en el lugar destinado para la rúbrica del trabajador, derivándose de ellos, la comprobación de cancelación de las comisiones, días domingos, días feriados y las deducciones del seguro social, seguro de paro forzoso y fondo mutual habitacional, en las oportunidades en ellos indicados.

l.-) Prueba de exhibición: el actor promovió la exhibición de los recibos de pago de salarios, vacaciones, días de descanso, bonos vacaciones, utilidades, intereses por fideicomiso; constando la falta de cumplimiento de esta carga procesal por parte de la representación de la parte demandada. Por tanto, se tienen por ciertos los hechos y cantidades contenidas en las copias del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su lado, la parte accionada promovió:

a.-) Copia simple de la planilla de liquidación del contrato de trabajo, debidamente suscrita y cursante en el folio 87 de la tercera pieza del expediente. Este documento privado no fue impugnado por la parte demandante, motivo por el cual se le otorga mérito probatorio, de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, derivándose de la misma que el ciudadano demandante, recibió los conceptos y montos por acreencias laborales, con sus respectivas deducciones, por un monto total de Bs. F. 56.907,73.

b.-) Copia simple de los memoranda internos de la empresa, que concuerdan con los promovidos por la parte actora, y que coinciden en su contenido con las instrumentales a que se hicieron referencia en los literales c.-), d.-) y e.-) de las pruebas de la parte actora, y fueron objeto de apreciación, razón por la cual se da por reproducida dicha valoración.

c.-) Copia simple del contrato de trabajo suscrito por la empresa y el trabajador, cursante al folio 91 de la tercera pieza del expediente. Al constituir éste un documento privado no impugnado por la parte demandante en tiempo oportuno, se le otorga valor probatorio, de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual emana, entre otras cosas a destacar, que la prestación de servicios fue convenida como representante de ventas para la zona oriente-sur del país, vale decir, en los Estados Bolívar, Monagas, D.A. y Amazonas, el salario pactado, su forma de pago y las actividades inherentes a su cargo.

d.-) Copia simple de la plantilla de “Registro de Asegurado 14-02”, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 92 de la tercera pieza del expediente. Siendo éste un documento administrativo y al no haber sido impugnado por la parte demandante, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma la inscripción del accionante ante el referido instituto, lo cual en nada coadyuva en la resolución de la actual controversia.

e.-) Copia simple del expediente signado FP11-L-2008-000642 contentivo de un procedimiento de calificación de despido incoado por el demandante en la presente causa contra la accionada, que corre inserto a los folios 93 al 196 de la tercera pieza de este expediente. Siendo éste copia de un expediente judicial, y al no haber sido impugnado por la parte demandante, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose del mismo, hechos y actuaciones procesales que en nada coadyuvan en la resolución de la presente controversia.

f.-) En cuanto a la prueba de informes dirigida a las Inspectorías del Trabajo de Puerto Ordaz, de San Félix y de Ciudad Bolívar, en la cual se ordena a dichos organismos que enteren al Tribunal sobre los siguientes particulares: 1) El horario laboral que tiene aprobado y sellado para cada una de las sociedades mercantiles que a continuación se mencionan: Librería Venezuela, C.A., Papelería Latina Oriente, C.A., Librería Latina Orinokia, C.A., P.P., C.A., Dispasur , C.A., Copy Center, C.A., Articopy Guayana, C.A., Las Novedades de Guayana II, C.A., Inter Plot, C.A., Servisoft, C.A., Librería y Papelería Tricolor S.R.L. Distribuidora Fotográfica Caroní , C.A., Organización D.A., Tepo, C.A., Tenopapeles Milenium, C.A., Papelería Mayor Monagas, C.A., Corporación Japonesa C.A., importadora Casa San Félix, C.A., Importadora Japonesa II C.A., Mercantil Oferta, C.A., Mercantil Grupo Nuevo Mundo, C.A., Comercial Ming, Lang Zhang, C.A., Comercial Gran Oriente, C.A., Variedades Pemar C.A., Corporación la Fabulosa, C.A., Suplidores de Insumos, C.A. y Gran Papeles Bolívar, C.A.; se evidencia que solo constan las resultas de la solicitada a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, a la cual no se le otorga valor probatorio, en razón que de ella no se desprende información que a los fines de la solución de este expediente resulte relevante.

g.-) En lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos U.P., J.D. y J.C., no constan sus resultas, por lo que nada hay que apreciar.

Resta entonces determinar si la accionada desvirtuó la presunción de admisión de los hechos, producto de su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar.

Así, debe dejarse establecido que del contrato de trabajo a través del cual se establecieron las pautas o condiciones bajo las cuales se regiría la prestación de servicio, se deriva la estipulación de un salario variable, consistente en el uno punto sesenta y nueve por ciento (1.69 %) de la cobranza efectiva que realizara el actor de los productos distribuidos por la empresa; es decir, del dinero que efectivamente fuera enterado a la misma, siempre y cuando constara por escrito el haber cumplido con dicha formalidad.

Sin embargo, en el escrito de contestación de la accionada, la representación judicial de la parte demandada admitió expresamente que cancelaba el dos por ciento (2 %) de las ventas, negando pura y simplemente lo relacionado con la parte fija del salario mixto invocado por el accionante, evidenciándose de este instrumento también, el convenio de que el trabajador recibiría como adelanto de lo que produjera por concepto de comisión los días treinta de cada mes, un monto de cien bolívares, el cual sería descontado al momento de realizar los cálculos del porcentaje de comisión a percibir efectiva y definitivamente de forma mensual, todo lo cual se realizaba con el objeto de colaborar con el trabajador, mientras se determinaba y pagaba el monto que en definitiva le correspondiera. En virtud de ello, se establece que el salario variable a ser tomado en cuenta es sobre la base del dos por ciento (2 %) de comisión por las ventas efectivas que realizara de los productos distribuidos por la empresa.

Coincidiendo con lo establecido por el ad quem, debe indicarse que en la oportunidad que la empresa demandada debió señalar que las relaciones de ventas efectuadas presentadas por el actor no se encontraban enteradas, esto es, en la contestación de la demanda, no dijo nada al respecto y en la audiencia de juicio, no hizo la demandada observación alguna contra las pruebas de su contraparte, debiéndose entonces tener que las relaciones de ventas efectuadas y presentadas por el actor se encontraban enteradas en caja de la empresa.

Concordando nuevamente con la alzada, en lo que respecta a que las cantidades señaladas por concepto de días feriados y domingos en los listines de pago, obedecían al descuento que efectuaba la misma empresa del producto de las comisiones generadas mensualmente, deben entonces cancelársele tales días sobre la base del salario normal promedio, conforme lo estipulado en el Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Constan las relaciones de ventas efectuadas por la demandada, en los folios siguientes: 32-36, 63-98, 132-176, 205-242, 273-319 de la primera pieza y folios: 23-46, 69-92 y 114-149 de la segunda pieza del expediente, respectivamente.

Cuando la demandada emitía el pago correspondiente al trabajador, de una simple operación matemática se evidencia que le deducían del monto de las comisiones, lo que generó por días de descanso y feriado.

Dejándose establecido entonces que no se le canceló el pago de los días domingos y feriados de cada mes señalados en los listines de pago, por resultar que la cantidad señalada y pagada correspondía a las comisiones devengadas en el mes respectivo; y ordenándose en consecuencia el pago de éstas; al ser estos días adicionados al salario normal mensual devengado, incide en los conceptos de vacaciones, bonos vacacionales, utilidades y prestación de antigüedad.

De tal suerte que, como no constan todos los recibos de pago ni todas las relaciones de ventas efectivamente enteradas, solo las que se reflejan en autos, se ordena una experticia complementaria del fallo, para calcular el salario promedio mensual y la relación de comisiones de ventas desde el 26 de enero hasta diciembre de 1998, y lo dividirá entre once meses; la suma de los recibos de pago y la relación de comisiones de ventas de enero a diciembre 1999, lo dividirá entre doce meses y así sucesivamente, hasta diciembre de 2007; por último, sumar los recibos de pago y relaciones de comisiones enteradas desde el 1° de enero de 2008 hasta el 7 de abril de 2008, para ser dividido entre tres meses; todo lo cual dará como resultado el salario promedio mensual de cada año.

A este salario promedio mensual, es necesario sumarle la alícuota de domingos y feriados, así: salario mensual producto de las comisiones entre treinta (30) días dará el salario diario, multiplicado por 63 días (52 domingos y 11 feriados) dividido entre 360 días resultará la alícuota de domingos y feriados que deberá sumarse al salario diario, dando como resultado el salario normal diario. Cabe advertir que al salario normal diario del año 1998 se multiplicará por 13,25 días de utilidades fraccionadas; el salario normal diario de 1999 se multiplicará por 15 días de utilidades, haciendo la misma operación para los años 2000 hasta 2007. Por último, el salario normal diario de 2008 se multiplicará por 3,75 días de utilidades fraccionadas a abril de 2008.

En lo atinente a los domingos y días feriados, la percepción salarial del actor era variable mensualmente, dependía de las ventas realizadas, razón por la cual se establece que le corresponde el pago de los domingos y feriados calculados al salario promedio diario calculado de su remuneración anual, y como no quedó demostrado que se hubiera pagado este concepto durante toda la relación laboral, se acuerda el pago de cincuenta y dos domingos por año más once días feriados.

Se advierte al experto, que una vez que establezca el salario promedio mensual y anual, de acuerdo a las pautas establecidas anteriormente, procederá a descontar todo lo recibido por el trabajador por concepto de vacaciones anuales, bonos vacacionales, utilidades desde el año de 1999 al 2008, los cuales fueron en su totalidad cancelados, solo que sin la adición de los días domingos y feriados. Una vez deducidos dichos montos, procederá a verificar las diferencias en dichos conceptos, con motivo de la adición de los días domingos y feriados condenados, que son tales diferencias las únicas que adeuda la parte demandada. De la misma manera, deberá descontar lo recibido por el trabajador por prestación de antigüedad, reconociendo solo el diferencial producto del salario normal promedio con la adición de los días domingos y feriados condenados.

La experticia también abarcará los intereses de prestación de antigüedad calculadas con el salario promedio mensual establecido de acuerdo a las pautas aquí ordenadas, esto es, con la adición de los días domingos y feriados, verificar lo ya aportado por la empresa (respecto al salario base mensual) que ya fue cancelado y establecerá el diferencial producto del nuevo salario determinado.

De conformidad con el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en decisión Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de la indexación judicial de las cantidades condenadas por diferencias sobre la base salarial en el pago de la prestación de antigüedad señaladas en el escrito libelar, desde la fecha de terminación del vínculo laboral (7 de abril de 2008), hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el tribunal de ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P.C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas.

Igualmente, se condena el pago de los intereses moratorios correspondientes por prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 literal “C” de la derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, que deberán ser calculados desde la fecha en que se produjo la finalización de la relación de trabajo, hasta el pronunciamiento oral del dispositivo de este fallo.

En otro orden de ideas, en aplicación del criterio jurisprudencial a que se hizo referencia ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados reseñados precedentemente, desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales, así como el tiempo respectivo a la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; asimismo, se establece que la determinación de los períodos que deben excluirse del lapso que ha de considerarse a los fines de la corrección monetaria no es labor del juez de la alzada, sino del juez a quien corresponda la ejecución del fallo, pues aquel sólo puede conocer uno de los extremos que comprenden dicho lapso, el de la fecha de notificación del demandado, pero no el segundo de ellos, la ejecución definitiva del fallo, ya que desde la fecha que quede definitivamente firme hasta su ejecución podrían acaecer hechos fortuitos o de fuerza mayor que impliquen una demora procesal o el aplazamiento voluntario de las partes, que conlleven la exclusión de nuevos lapsos para el cálculo de la indexación.

Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, a través de un único experto nombrado por el juzgado ejecutor que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P.C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Decisión

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) Con Lugar el recurso de control de la legalidad anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión territorial Puerto Ordaz, de fecha 15 de julio de 2010; 2°) Se Anula el fallo recurrido y; 3°) Se declara Con Lugar la demanda.

No firman la presente decisión los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz ni J.R.P., al no haber asistido a la audiencia correspondiente, por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

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O.A.M.D.

El Vicepresidente y Ponente, Magistrado,

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L.E. FRANCESCHI G.J.R. PERDOMO

Magistrado, Magistrada,

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A.V.C.C. ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

3. L. Nº AA60-S-2010-001091

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,