Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 14 de Diciembre de 2009

En el presente expediente corren insertas las actuaciones siguientes:

1. En la solicitud de tutela, presentado por la ciudadana C.A.M.G., asistida por el abogado F.A.R., se lee:

   …En esta ciudad, el día ocho (08) de junio de 2009, falleció el ciudadano P.S. MARACARA…, como consta de certificación de ACTA DE DEFUNCIÓN, inserta bajo el N° 37, TOMO II, AÑO 2009, Oficina de Registro Civil de la Parroquia San José , Municipio V.d.E.C., de fecha quince (15) de junio de 2009, que acompañó marcada “A” y habiendo fallecido anteriormente la ciudadana A.V.C. GARCIA…, como consta de ACTA DE DEFUNCION, inserta bajo el N° 19, Tomo XI, AÑO 2006, Oficina de Registro Civil de la Alcaldía de Girardot, Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha trece (13) de diciembre de 2006, que acompaño marcada “B”, ha quedado sin representado legal su menor hijo (niño) que lleva por nombre FRANCESO, nacido en la Maternidad del Este de esta Ciudad de Valencia, el dieciséis (16) de noviembre de 2006, como consta de certificación ACTA DE NACIMIENTO, inserta bajo el N° 135, TOMO V, AÑO 2006, Oficina de Registro Civil de las Parroquias San Blas, Catedral y El Socorro, Municipio Valencia, Estado Carabobo, de fecha once (11) de octubre de 2006, que acompaño marcada “C”

   Por lo tanto y por cuanto el referido menor (niño) posee bienes, pido a usted ordene el correspondiente procedimiento para proveer de Tutor a dicho menor (niño).

   Pido a la ciudadana Juez conforme al artículo 301 del Código Civil nombre como tutor interino de acuerdo al artículos 313 y 314 del Código Civil, a la tía paterna del mencionado menor (niño), ciudadana R.S.M.. Venezolana, mayor de edad, soltera, comerciante, hábil en derecho, titular de la cédula de identidad N° V-11.527.546, de este domicilio, en aplicación del interés superior del niño.

   Fundamento la presente solicitud en los artículos 8. 87, 125 y 177 Parágrafo Segundo letras a) y b) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, artículo 301 y siguientes del Código Civil.

   Pido se decrete medidas de protección de los bienes que por herencia de su extinto padre le corresponde, por cuanto existe el riesgo manifiesto de que se produzca en perjuicio del menor (niño) la amenaza o violación de sus derechos o garantías, en consideración al interés superior del niño.

   En su oportunidad indicare los nombres de cuatro de los parientes más cercanos del menor (niño) para, que integren el C.d.T.. …

2. Auto de Admisión de fecha 06 de julio del 2009, dictado por el Juzgado “a-quo”, en el cual se lee:

   …Por recibida la solicitud de Tutela, presentada por la ciudadana C.A.M.G., …., actuando en representación del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), debidamente asistida en este acto de abogado… Désele entrada, fórmese expediente y anótese en los libros respectivos.- Se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Civil.- Por cuanto se evidencia que el niño antes mencionado carecen de representación legal por el fallecimiento de sus padres, los ciudadanos P.S.M. y ADRIANDA V.C.G.. En consecuencia este Tribunal acuerda emplazar a la ciudadana R.S.M., como (TUTORA), a los fines de que manifiesten su aceptación o excusa al cargo conferido y en caso de aceptación preste el juramento de Ley. ….Asimismo se insta a la parte solicitante a que indiquen quienes conformaran el C.d.T.…

3. Escrito presentado el 13 de julio de 2009, por la ciudadana C.A.M.G., asistida por el abogado F.A.R., en el cual se lee:

   …En atención a lo indicado en el escrito de solicitud de nombramiento de Tutor Interino del menor (niño) (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), en la causa seguida por ante esta Sala de Juicio N° 4, que cursa en el Expediente N° 60.593, conforme a lo establecido en el artículo 325 del Código Civil, presento a su consideración a cuatro de los parientes más cercanos de la manera siguiente:

   Por filiación materna: N.C. y N.D.V.C., venezolanas, mayores de edad, solteras, hábiles en derecho, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-12.107.358 y V-15.088.757, respectivamente en su orden, con el carácter de tías del menor (niño), domiciliadas en: Urbanización La Granja, Residencias LA GRANJA COUNTRY. Torre 5. Piso 6°. Apartamento 6-4, jurisdicción del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

   Por filiación paterna- C.A.M.G., venezolana, mayor de edad… con el carácter de abuela sobreviviente del menor (niño); y R.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.527.546, con el carácter de tía del menor (niño)….

4. Escrito presentado el 30 de julio de 2009, por la abogada L.M., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.C., N.C. y N.C., en sus caracteres de abuelo y tía materna, del niño, en el cual se lee:

   …Tal como lo indicara la solicitante de este procedimiento, ciudadana: :A.A.M., Abuela Paterna del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), de tres años y siete meses de edad, según se evidencia de su partida de nacimiento corre inserta en los autos, este con ocasión del fallecimiento de sus legítimos pedrés A.V.C.G. y P.S.M., cuyas actas de defunción corren insertas en los autos, carece de REPRESENTANTE LEGAL, y por mandato expreso del articulo 301 del Código Civil debe ser provisto de un TUTOR, de un PROTUTOR y de UN SUPLENTE DE ESTE. No habiendo sus padres en vida instituido un TUTOR para su hijo, se debe aperturar la TUTELA conforme a lo previsto en el articulo 308 del Código Civil. Ahora bien, no menciona la solicitante en su escrito, que desde el fallecimiento de la madre del menor, acaecido en fecha 03 de Diciembre del 2006, tal como se evidencia de su acta de defunción que corre inserta en los autos, cuando el niño tenia escasamente 1 año de edad, por pedimento de su padre P.S.M., fallecido en fecha 09 de Junio del 2009, al fallecer la madre del niño le solicito a la Tía Materna del menor, ciudadana: N.C., antes identificada, para que le ayudase con el cuido y crianza del mismo, mudándose esta en compañía de su menor hijo S.E.T.C. de 8 años de edad, cerca de la casa de habitación de su sobrino y el padre de este, compartiendo desde esa oportunidad la custodia de (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), custodia que después del fallecimiento detenta de hecho.

   Desde aquel momento la tía NORIS ha tenido la custodia de su sobrino, dada la actividad comercial del padre del niño, quien permanecía fuera de la ciudad, durante varios días y hasta semanas, y por supuesto después del fallecimiento del padre del niño su cuidado lo ha seguido ejerciendo hasta la fecha , en vida con la aprobación del progenitor y después de su muerte, por las razones obvias de la situación, ha continuado con la representación y cuidado de su sobrino, todo lo cual se demostrara en el transcurso del proceso.

   En principio la tía NORIS, por sugerencia del padre de su sobrino, tal como se indico anteriormente, se mudo cerca de ellos para poder asistirle, pero luego, específicamente en el mes de Mayo del 2008, se mudo junto a su hijo, a su sobrino y el progenitor de este último P.S., a la Residencia Gian Mary, Apartamento No. 1-A, planta baja de la Urbanización El Bosque cruce con la Avenida Cuatricentenaria, de esta ciudad de Valencia. Estado Carabobo. Este inmueble tenemos entendido que es propiedad de la ciudadana C.S.M., y a los ocho días del fallecimiento de PETRO SCALERA, lo desocupo por haberlo así solicitado la tía del n.R.S., viviendo actualmente la Tía NORIS, su hijo y (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), en un apartamento propiedad del finado ubicado en la Urbanización La Granja, Residencias La Granja Country, Torre 5, Piso 6, apartamento 6-4, Jurisdicción del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, lugar este en el que vivía en principio el niño con sus progenitores, cuando estos se encontraban con vida.

   Esta situación fue planteada por la ciudadana N.C. ante la Defensoría del Pueblo en fecha 15 de Junio del 2009, quien es remitida al C.d.P. del Niño y del Adolescente, con referencia No.0087, tal como se evidencia del original recibido por el Consejo, siendo orientada que era competencia de los Tribunales de Protección, por tratarse de un problema de Tutela, cuya original acompaño marcado con la letra A.

   La relación del niño con sus familiares paternos nunca ha sido amplia, de hecho corazones de salud tanto físico, como psicológica de la señora madre C.M., el padre del niño, a pesar de la corta edad que este tenía al momento de fallecer su madre, no solicito la ayuda, ni de su mamá, ni de sus hermanas. Las visitas con estas eran distantes, siendo buscado en algunas ocasiones por su Tía ROSANNA. Por cuanto nada de esto se menciona en la solicitud, consideramos necesario poner a este Tribunal en conocimiento de la situación real de (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), antes de que se designe el grupo de personas que ejercerán su representación y cuido.

   Desde la muerte de la madre y ante el apego del niño por el padre, este ha recibido orientación de parte de un Psicólogo, tratamiento que para la presente fecha se ha convertido por demás en necesario, ante la desaparición física del padre, todo lo cual probaremos durante el proceso y por supuesto la dependencia afectiva con la Tía NORIS se ha incrementado.

   No habiendo interés por parte de mis mandantes, que la de asistir a (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), tanto en su representación legal, como en la protección de sus derechos e intereses patrimoniales manifestamos al tribunal, que a pesar de que los tutores de derecho son los abuelos, bien por línea materna o por línea paterna, por mandato expreso del artículo 308 del Código Civil, existiendo dos abuelos, la señora: C.M. abuela paterna y el abuelo materno A.C., padre de A.V.C., cuya copia de su partida de nacimiento se acompaña, marcada con la letra B, dada las razones de edad y salud, que en vida esgrimía el padre del niño con respecto a su madre C.M., que le limitaba ayudarle con el niño, quien no tiene vivienda estable, pues en unas ocasiones se encuentra con su hija CARMEN y en otras con su hija ROSANNA, al igual que lo refería su propio hijo, es por lo que mis mandantes consideran que la misma no se encuentra apta para detentar el cargo, y asistir al niño que por su corta edad requiere de mucha atención y cuidado, solicitando del Tribunal se sirva ordenarle a la abuela materna una evaluación Física, Psíquica y un estudio social, a los fines de constatar si esta en condiciones de detentar el cargo. Con respecto al Abuelo Materno, a pesar de no tener impedimento alguno en ejercer el cargo, siempre por supuesto ayudado en la custodia y atención de su nieto por su hija NORIS, como guardadora del niño, a los fines de equilibrar el estudio que se solicita efectuar a la abuela paterna, por medio de este escrito manifiesta estar dispuesto a que le efectúen los mismos estudios.

   Por otro lado y sin ánimos de generar roces con los familiares paternos, sobre todo ahora que (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), necesita de un excelente entorno familiar, es oportuno señalar que la pariente propuesta en principio para la designación del Tutor Interino, y luego como miembro del C.d.t., ciudadana R.S.M., titular de la cédula de identidad No. V-11.527.546, tía paterna del niño,(quien administra la empresa y demás bienes dejados por el abuelo paterno), esta al igual que la ciudadana : C.S.M., hermanas del difunto padre del niño, ciudadano P.S.M., a r.d.l.m. de este, el niño cuyo caso se estudia, junto a su hermana: ROSINES F.S., se han convertido en herederos por representación de su padre , de la sucesión del finado (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), fallecido en fecha 11 de Noviembre del 2008, quien era el abuelo paterno de los mencionados niños, cuya copia certificada del acta de defunción acompañamos marcada C, y cuya declaración sucesoral, se desconoce si se ha efectuado, en la cual deben de figurar los bienes que forman parte de ese acervo hereditario, lo que genera una OPOSICIÓN DE INTERESES, entre las tías y los sobrinos, por lo que por mandato de los artículos 270 y 310 del Código Civil, las mismas no deben formar parte de la Tutela de (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente).

   Acompaño marcado con la letra D, para ser agregado a los autos y surta el efecto legal correspondiente copia del documento suscrito con el finado y sus dos hermanas, vinculado con la distribución de las cantidades de dineros depositadas en los Bancos Provincial, Federal, dejadas por el causante F.S.P., parte de los bienes ha heredar, así como la relación de ingreso de INVERSIONES SCALA C.A., correspondiente a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre del 2008, uno de los bienes dejados por el antes señalado causante, y que por representación de su fallecido padre, entra su menor nieto en dicha sucesión, administrado por su Tía R.S..

   En vista de lo anteriormente planteado, y de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Civil, solicito en nombre de mis mandantes, previo estudio del caso se sirva este Tribunal designar un TUTOR INTERINO, cuyas funciones tal como lo prevé el mencionado articulo se limitaran a la guarda del menor y a los actos de administración y de conservación indispensables, sugiriendo para el cargo a la ciudadana N.C., antes identificada, y quien ejerce la custodia de hecho del mismo.

   Consigno para ser agregado a los autos legajo de fotos (22), marcado con la letra E, en los que figura (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), en compañía de su tía Noris, su papa PIETRO (fallecido) su p.S.E., su Tia Norelys, entre otros familiares y amigos, de las que se evidencia de que este es el entorno en el que se desenvuelve el niño, desde el fallecimiento de su mama y después del fallecimiento de su padre. Asimismo acompaño marcada con la letra .F, constancia emitida por la ciudadana: L.G.A. titular de la cédula de identidad No V-10.353.079, quien es la maestra de (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), en la unidad Educativa Colegio San Incola, ubicado en la Urbanización El Parral de esta ciudad, de la que se evidencia que quien ha representado al niño dentro del mencionado ente educativo es la Tía N.C..

   En nombre de mis mandantes solicito muy respetuosamente del Tribunal, previo estudio del caso se sirva decretar las siguientes medidas:

   Primero: se sirva oír al niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente).

   Segundo: se sirva ordenar la práctica de un estudio social caso en el lugar en el que habita el menor con su tía N.C., ubicado en la Urbanización La Granja, Residencias La Granja Country, Torre 5, Piso 6, apartamento 6-4, Jurisdicción del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, fin de constatar el ambiente en el que se encuentra el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente).

   Tercero: En nombre de mis mandantes solicito del tribunal y en aras de la protección patrimonial de (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), se sirva oficiar al Departamento de Sucesiones, Donaciones y demás Ramas Conexas, del SENIAT, Región Central, a fin de que informen al Tribunal si la Declaración Sucesoral del sr. F.S.P., quien era titular de la cédula de identidad No. E-484.086, fallecido ab intestato en esta ciudad de Valencia en fecha 11 de Noviembre del 2008, ya fue presentada y de ser positiva se sirva remitir a este Tribunal, copia certificada de la misma.

   Cuarto: Se sirva requerir el tribunal de la ciudadana R.S., tía del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), informe al Tribunal de la totalidad de los bienes que conforman la Comunidad Hereditaria de F.S.P., así como rinda cuenta de la administración de los mismos, todo en aras del interés superior del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente).…

5. Escrito presentado el 22 de septiembre de 2009, por la ciudadana C.A.M.G., asistida por el abogado F.A.R., se lee:

   …Visto el escrito presentado en fecha 30 de Julio del 2009. por la Apoderada Judicial ABG. L.M. de los ciudadanos A.C.. N.C. Y N.D.V.C., plenamente identificados en los autos, donde entre otros puntos señala: que a los ocho (8) días del fallecimiento del de cujus P.S., la Tía N.C., tuvo que desocupar el inmueble constituido por el Apartamento N° 1-A, Planta baja de la Residencia GIAN MARY, ubicado en la Urbanización EL BOSQUE cruce con la Avenida CUATRICENTENARIA de esta ciudad de V.E.C., que habitaba junto con el difunto, su menor hijo S.E. y el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por haberlo así solicitado la tía del n.R.S.M., por tener entendido que el inmueble es propiedad de la tía del n.C.S.M., viviendo actualmente la Tía N.C., su hijo y (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), en un apartamento propiedad del finado, ubicado en la Urbanización La Granja, Residencias La Granja Country, Torre 5, Piso 6, Apartamento 6-4, jurisdicción del Municipio Naguanagua, lugar este en el que vivía en principio el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), con sus progenitores cuando estos se encontraban con vida. Igualmente señala que esta situación fue planteada por la ciudadana N.C. ante la Defensoría del Pueblo en fecha 15 de Junio del 2009, quien es remitida al C.d.P. del Niño y del Adolescente, con referencia N° 0087, tal como se evidencia del original recibido por el Consejo, siendo orientada que era competencia de lo Tribunales de Protección, por tratarse de un problema de Tutela, cuya original acompaña marcada con la letra "A".

   Al efecto hago las siguientes precisiones:

   PRIMERO: La mudanza de la Tía NORIS, fue en Febrero de 2009 por sugerencias del padre de su sobrino (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente) es decir el difunto P.S. por carecer ella de vivienda propia.

   SEGUNDO: Es completamente falso que a los ocho (8) días del fallecimiento del de cujus P.S., la tía R.S., haya solicitado la desocupación del inmueble, ubicado en Residencias GIAN MARY, Apto 1-A de la Urbanización EL BOSQUE, tanto es así que la propia Tía N.C. en acuerdo con la Lic. MIRIAM RAMOS, decidieron por medidas de seguridad efectuar las gestiones de mudanza, cuyas compras de pintura, accesorios y otros, necesarios para el acondicionamiento del Apto. 6-4, de la Urb. La Granja Country, Torre 5, Piso 6, se hicieron en EPA entre las fechas del 12 al 23 de Junio de 2009 a nombre de INVERSIONES RAMCAB C.A.

   TERCERO: La Asesoría solicitada por la ciudadana N.C. ante la Defensoría del Pueblo en fecha 15 de Junio de 2009, se entiende como un acto de mala fe de su parte, porque jamás se le ha solicitado la desocupación de ningún inmueble del de cuius P.S.. Tan es así que en fecha 07 de Julio de 2009, ambas tías maternas (NORIS y N.C.) del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), fueron a visitar a la Tía R.S., encontrándome presente en el domicilio, ubicado en la URB. Valles de Camoruco, Residencias PARAÍSO, Piso 7°. Apto. 7B, fecha en la cual cenaron "PIZZAS" en compañía de los niños (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), también presente en ese momento el Tío D.S., quien vino de ITALIA en fecha 16 de Junio del 2009. En esa oportunidad la Tía R.S. les manifestó que fueran juntas al Tribunal de Protección a tramitar lo concerniente con la Tutela del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), sin obtener respuesta alguna de parte de la Tías maternas NORIS y N.C.. CUARTO: Es completamente falso que la relación del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), con la familia paterna nunca haya sido amplia, por cuanto tanto mí persona como el abuelo paterno (hoy occiso) disfrutaron en varias ocasiones de las vacaciones con el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente). En Julio del 2007 su padre P.S., el abuelo paterno F.S., hoy difuntos, el niño y mí persona, disfrutamos de un viaje a ITALIA durantes un mes consecutivo; de ello existen suficientes evidencias y puede corroborarse las salidas mediante solicitud al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) antigua ONIDEX, para que informen al respecto.

   QUINTO: Es cierto que el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), acude a consulta con un Psicólogo, pero no es menos cierto que en varias oportunidades la familia paterna le ha solicitado verbalmente a la Tía N.C., el nombre, dirección y horario en que llevan al niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a consulta, siendo infructuosa hasta la fecha. Por lo cual preocupadas tanto la Abuela Paterna corno las tías R.S. Y C.S. por iniciativa propia y tomando en consideración la estabilidad del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), decidieron comenzar las sesiones de terapias con la Psicólogo L.S. profesional en ejercicio cuyo consultorio se encuentra ubicado en el Centro Médico GUERRA MÉNDEZ, Torre D, Consultorio 313 del 3er Piso de la referida Torre.

   SEXTO Es completamente falso que la abuela materna C.A.M.G., posea limitaciones físicas o psicológicas, ya que en reiteradas ocasiones y por lapsos consecutivos estuvo viviendo y compartiendo con su hijo (difunto) P.S.M. y su nieto el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), respectivamente. La madre por deber y abnegación para con sus hijos acude a compartir, cuidar y acompañar cuantas veces sea necesario sin necesidad de que se lo soliciten.…

6. Escrito presentado el 22 de octubre de 2009, por la ciudadana N.C. y N.C., asistidas por el abogado E.B.A., en el cual se lee:

   …Ratificamos en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en compañía de nuestro padre A.C., en el cual solicitamos la designación del TUTOR a nuestro sobrino (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente).

   Tal como lo informáramos y probáramos el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), desde el fallecimiento de sus legítimos padres A.V.C.G. y P.S.M., cuyas actas de defunción corren insertas en los autos, carece de REPRESENTANTE LEGAL, pues dejaron de existir los Titulares de la p.P..

   La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, al tratar las distintas Instituciones Familiares, define como familia de origen, ... LA QUE ESTA INTEGRADA POR EL PADRE Y LA MADRE O POR UNO DE ELLOS Y SUS ASCENDIENTES, DESCENDIENTES Y COLATERALES, HASTA EL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD... ART. 345 ....y continua de inmediato con la regulación de la p.P..

   No menciona allí el otro termino de la calificación que establece, cual es la familia sustituía definida mas adelante en el articulo 394 ejusdem, como.... AQUELLA QUE NO SIENDO FAMILIA DE ORIGEN, ACOGE POR DECISIÓN JUDICIAL A UN NIÑO O A UN ADOLESCENTE PRIVADO PERMANENTE O TEMPORALMENTE DE SU MEDIO FAMILIA, YA SEA POR CARECER DE PADRE Y MADRE, O PORQUE ESTOS SE ENCUENTREN AFECTADOS EN LA TITULARIDAD DE LA P.P. O EN EL EJERCICIO DE LA GUARDA....Concepto al cual añade a seguidas que... PUEDE ESTAR CONFORMADA (esa familia) por una o mas personas y que comprende las modalidades de COLOCACIÓN FAMILIAR. LA TUTELA Y LA ADOPCIÓN en nuestro caso, se encuentra probado en autos ambos supuestos.

   Se debe entender entonces que la protección del menor por la familia de origen se hace en el régimen de la p.p., y la protección de parte de la familia sustituía se hace por medio de alguna de las tres modalidades antes señaladas.

   Los supuestos necesarios para la apertura de la Tutela de conformidad con el articulo 301 del Código Civil, son: 1- LA EXISTENCIA DE UN MENOR NO EMANCIPADO y 2-LA FALTA DE PADRE O MADRE QUE TENGAN EL EJERCICIO DE LA P.P..

   La apertura de produce entonces de pleno derecho, (sin necesidad de declaración Judicial) cuando se reúnen por primera vez los supuestos de necesidad de la Institución, como en el presente caso.

   Abierta la Tutela se hace necesario proceder a constituirla, es decir realizar toda la actividad necesaria para que los cargos de la Tutela Correspondientes queden provistos y los titulares de los mismos puedan entrar en el ejercicio de sus funciones.

   La constitución de la Tutela comprende necesariamente las siguientes fases:

   1- Una fase inicial que culmina cuando se ordena la Tutela.

   2-La designación de la Titulares de los cargos.

   3-La asunción de dichos cargos por parte de los titulares.

   4- El cumplimiento de las formalidades que la ley le exige al Tutor antes de que entre en el ejercicio normal de sus funciones.-

   Pero además dentro de la constitución se puede dar LA TUTELA INTERINA, articulo 313 del Código Civil.

   La intervención judicial en la constitución de la TUTELA ORDINARIA tiene por objeto principalmente la actividad de control, pero también una actividad de gestión. Todo el proceso de la constitución se encuentra bajo el control de los Jueces, pero estos están obligados a tomar iniciativas y a realizar determinados actos de constitución de la Tutela.

   Una vez que el Juez es informado sobre la apertura de la Tutela de un menor, dentro de su Jurisdicción, debe averiguar y recabar las pruebas de ello.

   Mientras dure el procedimiento de la Tutela y si el juez lo considerare conveniente nombrara un Tutor interino...art 313 Codito Civil...

   Establece el propio Código Civil, las causales de Inhabilidad absoluta (articulo 339, 9) Tanto la Abuela paterna como las tías paternas se encuentran incursas en una causal de INHABILITACIÓN RELATIVA, toda vez que a raíz del fallecimiento del padre del niño, este hereda por representación del padre a su abuelo paterno F.S.P., fallecido en fecha 11 de Noviembre del 2008, cuya acta de defunción corre inserto en los autos, acompañando copia simple de su Declaración Sucesoral No. 797, de fecha 03-08-2009, pues al tener interese comunes en la comunidad hereditaria, nos encontramos en el supuesto de que los bienes del menor por esta circunstancia puedan correr riesgos, al confundirse la administración, el tutor y los bienes de su pupilo, quedando así inhabilitadas las tías paternas..

   Por su parte la Abuela paterna, C.M., era apoderada de administración y de Disposición de los bienes de su hijo P.S.M., tal como se evidencia del poder, otorgado por ante la Notaría Publica Segunda de Valencia, Estado Carabobo, anotado bajo el No. 24, Tomo 178, de fecha 19 de Septiembre del 2006, quien deberá de rendir cuentas de su administración a su nieto, siendo esta una causal de Inhibición, adicionalmente la abuela paterna carece de vivienda propia y por ende entre su edad y estas circunstancia no se encuentra en las mejores condiciones de ejercer la tutela.

   A los fines de demostrar que la tía N.C., identificada en los autos es la guardadora de hecho del niño, desde el momento de su nacimiento, acompañamos paca ser agregado a los autos, convenio de visitas suscrito por la misma, con la abuela paterna y tías paternas, por ante la Notaría publica de Valencia, en fecha 20 de Agosto del 2009, insistiendo al tribunal, que mientras se verifica y estudia todo lo planteado se sirva nombrarle Tutor Interino al niño, que debe recaer en su guardadora N.C.. Pido la admisión del presente escrito, sea sustanciado conforme al procedimiento respectivo y apreciado en la definitiva.…

7. Sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2009, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

   …Vista la solicitud de designación de Tutor Interino del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), formulada por la ciudadana C.A.M.G., quien procede en su carácter de abuela paterna del mismo, debidamente asistida por el profesional del derecho F.A.R., abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 34.860, con base a las declaraciones que indica en el escrito correspondiente, y visto igualmente el escrito que cursa al folio Doce (12) y sus anexos presentados por la Ciudadana L.M., Abogado en Ejercicio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.156, apoderada Judicial de los Ciudadanos A.C., N.C. y N.D.V.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad N° V-3.292.690; V-12.107.359 y V-15.088.757 respectivamente, actuando en su condición de abuelo materno el primero, y tías del niño de autos las otras dos y visto el contenido de los mismos, este Tribunal pasa a hacer la siguientes consideraciones:

   • La ciudadana C.A.M.G. solicitó ante este Tribunal que se designara Tutor Interino del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), a su tía, la Ciudadana R.S.M. por las razones indicadas en la solicitud, fundamentalmente el hecho de la muerte de su madre y posterior muerte del padre del niño en cuestión y tal petición la hace como abuela materna del mismo, niño este que se encuentra actualmente bajo la custodia de la ciudadana N.C., ya identificada, tía materna de aquel, que fue una decisión del padre del niño. En fecha 30 de Julio de 2009, los ciudadanos A.C., N.C. y N.D.V.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad N° V-3.292.690; V-12.107.359 y V-15.088.757 respectivamente, se opusieron a la petición formulada en la solicitud de designación de Tutor Interino.

   Sin duda alguna que en este caso existe oposición y contradicción al derecho que pretende la ciudadana C.A.M.G. y de conformidad con lo establecido en el artículo 937 del Código de Procedimiento Civil, por argumento en contrario, debe entenderse que el Juez, actuando en sede de jurisdicción voluntaria estará en el deber de negar el decreto de lo solicitado por el interesado, si existe oposición de un tercero, pues deberá siempre respetar los derechos que le puedan corresponder a éste.

   El profesor A.R.R. en su obra Teoría General del Proceso, ha señalado que "la jurisdicción voluntaria se caracteriza por adolecer de la contención entre las partes, aspecto éste característico de la jurisdicción contenciosa". Esto significa que la contención en este tipo de procedimiento jurisdiccional, es contraria a la naturaleza misma de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, razón por la cual al haber oposición de un tercero en la jurisdicción graciosa, el Juez deberá declararla terminada e instará a los interesados a seguir el procedimiento contencioso que consideren pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación con este punto de la contención que se ha suscitado en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia de fecha 30-09-2003 lo siguiente:

   "...En el caso de autos, el sentenciador superior negó la admisión del recurso de casación por considerar que la sentencia contra la cual se recurre, fue dictada en un procedimiento no contencioso que versa sobre la partición amistosa, y por tanto, es una providencia de jurisdicción "graciosa", la cual no encuadra en los supuestos de admisibilidad de casación previstos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

   Así mismo, en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2002, causa 02-091, sentencia N° 98, caso: C.E.Q. y otros, la Sala, consideró:

   "...Ahora bien, las solicitudes de este género, son consideradas como de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, porque el alcance de ellas es solicitar que se declare la existencia o inexistencia de un derecho, en este caso concreto, la condición de heredero a determinadas personas, por ello, no existe una verdadera litis o contención, cual es una caracterictica de este tipo de jurisdicción…

   …

   Como quiera que no se está ante un conflicto de intereses, de un conflicto de partes, este procedimiento no implica la posibilidad de reconocer el derecho a la defensa a algún interesado que se oponga a la pretensión del solicitante, y es aquí, cuando se abre la posibilidad de que el asunto deje de ser de jurisdicción voluntaria para convertirse en contenciosa, lo cual impone de manera muy precisa el respeto al Debido Proceso, y así se declara.-

   El maestro Borjas, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señaló en relación con este tema de la jurisdicción voluntaria, que por no ser de naturaleza contenciosa, cuando se interpone alguna oposición o llega a aparecer cualquier otro tipo de controversia, se entiende que "...al juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, si el asunto controvertido no tiene pautado para su sustanciación y resolución un procedimiento especial, en aplicación del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil y dar por terminado el procedimiento". De manera pues que ante estas disposiciones legales y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales señalados, no queda duda alguna de que en las providencias que se dicten en procedimientos no contenciosos, como podría ser una partición amistosa, fijación de término de una obligación o la designación de un Tutor Interino por solicitud de algún interesado, no existe una verdadera litis, ya que aunque hubiere necesidad de notificar o llamar a una persona para enterarla de la petición, si este notificado hiciere oposición legítima a la pretensión del postulante, el asunto deja de ser objeto de conocimiento en sede de jurisdicción graciosa, para convertirse en asunto contencioso, por lo que al juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud formulada y señalar a los intervinientes que por ser un asunto contencioso, la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, y así se declara.

   Al haberse planteado una oposición en los términos de autos a la petición formulada por la ciudadana USBETH MORFFE, por parte de los ciudadanos A.C., N.C. y N.D.V.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad N° V-3.292.690; V-12,107.359 y V-15.088,757 respectivamente, lo legal y procedente en cuanto a derecho se refiere, es declarar terminado el presente procedimiento de jurisdicción voluntaria tal como procede hacerlo, y así se decide.-

   En razón de las anteriores consideraciones, este Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara terminado el presente procedimiento de jurisdicción voluntaria e insta a los interesados a ventilar su controversia por el procedimiento ordinario a menos que exista un procedimiento especial aplicable a su caso que consideren pertinente aplicar. Esta decisión se fundamenta en lo establecido en los artículos 901 y 937 del Código de Procedimiento Civil.

   No hay especial condenatoria en costas por el carácter no contencioso del presente procedimiento…”

8. Diligencia de fecha 29 de octubre de 2009, suscrita por la abogada L.M., en su carácter de autos, en la cual se lee:

   …Dado que los derechos y garantías de los niños y adolescentes consagrados en el articulo 12 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente son de Orden Publico, Intransigibles, irrenunciables, independientes entre si e indivisible, de conformidad con lo previsto en el articulo 896 del Código de procedimiento Civil, el cual taxativamente prevé... LAS DETERMINACIONES EL JUEZ EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA SON APELABLES, SALVO DISPOSICIÓN ESPECIAL EN CONTRARIO..., el cual se aplica por el Principio de la Supletoriedad previsto en el articulo 451 de la Lopna, o 452 de la LOPNNA, recién entrada en vigencia, en nombre de mis representados APELO de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal y de la cual fui notificada en el día de ayer 28 de Octubre del 2009, por el alguacil de este tribunal.…

9. Escrito presentado el 05 de noviembre de 2009, por la ciudadana C.A.M.G., asistida por el abogado R.P.P., en el cual se lee:

   …Vista la Sentencia definitiva dictada en autos en fecha 26 de octubre de 2.009, en donde el Tribunal resuelve dar por terminado el procedimiento por considerar que el mismo es de jurisdicción voluntaria y al existir oposición debe tramitarse por el procedimiento ordinario, instando a las partes ha acudir a tal procedimiento, APELO de todo lo decido en la citada sentencia definitiva, por cuanto no estoy conforme con lo allí decidido, aún cuando me reservo el derecho de formalizar la apelación ante el Superior.

   Considero oportuno señalar que el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección le Niños, Niñas y Adolescentes, tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarle desde el momento de su concepción, siendo por ende, de orden público, intransigible, irrenunciable, interdependientes entre si e indivisible, que solo pueden ser limitados o restringidos mediante ley, y, tienen derecho a que un Tribunal competente decida sobre la defensa de sus derechos e intereses, de acuerdo a los artículos 1. 14, 87 ejusdem; y si bien es cierto que el literal B, del parágrafo 2o del artículo 167 de la citada Ley , considera el procedimiento de Tutela como un asunto de familia de jurisdicción voluntaria no es menos cierto, que el capitulo VI, del titulo IV, que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria, nada dice en cuanto a que ante una supuesta oposición deba darse por terminado el procedimiento, e inclusive, el artículo 512 en su parte in fine, al señalar que la audiencia no debe exceder de un mes estableció la excepción Salvo acuerdo expreso de las partes o del o la solicitante según corresponda...", vale decir, permite que exista una contraparte al solicitante que pudiera discrepar de la petición, y para la audiencia preliminar en el procedimiento ordinario, es decir, con una fase mediación y sustanciación de conformidad con el capitulo IV, del titulo IV de dicha Ley, en donde las partes pueden mediar y sustanciar y, el Tribunal decidir de conformidad con lo previsto en el artículo 513, en beneficio de los derechos y garantías de mi nieto (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por lo que tal Ley Especial al establecer el procedimiento de jurisdicción voluntaria, es que priva sobre aquellas normas que consideran la oposición un motivo de terminación del procedimiento de jurisdicción voluntaria, que al efecto regula el Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, tal decisión es contraria a los principios contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros derechos y garantías constitucionales…

10. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 11 de noviembre de 2009, en el cual se lee:

    …Es importante destacar en esta oportunidad que las determinaciones del juez en materia de jurisdicción voluntaria, conforme al artículo 896 del CPC, prevé que las mismas son apelables, salvo disposición especial en contrario. Ésta norma constituye una regla general en materia de recursos contra las resoluciones del Tribunal, por lo que en un principio la decisión dictada en fecha 26 de Octubre del 2009, admitiría la interposición del recurso procesal de apelación.

    No obstante, hay que considerar sí en este procedimiento en concreto, debe aplicarse la norma general prevista en la norma señalada, o si por el contrario existe alguna disposición especial de aplicación preferente. Por principio de la doble instancia toda decisión que sea apelada por el interesado debe ser oída conforme a la ley, no obstante que conforme al artículo 901 ejusdem, en estos casos el Juez declarará el sobreseimiento de la causa, que sería lo que correspondería aplicar.

    Además de lo anterior hay que señalar lo que sostiene la doctrina nacional y extranjera sobre el tema. Así, el maestro A.B., en su obra "COMENTARIO AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL", señala: "...Es evidente, por lo tanto, que no puede obrar sus defectos en asuntos no contenciosos, porque como su nombre lo expresa, no hay en ellos un juicio propiamente dicho, es decir, una controversia entre partes, sometida a la decisión definitiva de una autoridad judicial competente. En tales negocios no hay instancia, pues para ello se requiere una demanda judicial contra determinada persona...". (Negrillas y subrayado del Tribunal).

    Por su parte el Dr. H.C., en su valiosa obra "DERECHO PROCESAL CIVIL", al referirse al procedimiento jurisdicción voluntaria, enseña: "...También se ha señalado que mientras la contenciosa es fuente de cosa juzgada, cuando la sentencia alcanza autoridad e inmutabilidad como orden del estado, la voluntaria no produce estados o situaciones jurídicas definitivas...".

    Se debe destacar de igual manera el criterio sustentado por el Dr A.R.R., quien señala que: “La jurisdicción voluntaria expresión usada para comprender en ella los actos que los jueces realizan en presencia de una sola persona, sin contradictor, o por acuerdo de muchas, Inter Volentes (…), no sucede lo mismo en la llamada jurisdicción voluntaria, en la cual no se actúa o constituye un nuevo estado o derecho que corresponda a una persona contra otra, porque no existe en la voluntaria lo que propiamente puede llamarse partes, es decir, la diferente posición de dos sujetos jurídicos de los cuales uno pretende frente al otro el sacrificio de su interés en beneficio del suyo propio (…). Actualmente es dominante la teoría que considera a la jurisdicción voluntaria como actividad administrativa y no jurisdiccional y la define como la administración pública del derecho privado ejercida por órganos judiciales”.

    El procesalista J.G., al referirse a la jurisdicción graciosa, expresa: "...existen justificantes de oportunidad, que en cada país y en cada época, aconsejan que las tareas de la jurisdicción voluntaria permanezcan como hasta aquí atribuidas a órganos jurisdiccionales. Cuando las funciones públicas -dice- no reconocen otro conjunto de órganos más idóneos para ocuparse de la jurisdicción voluntaria, ésta queda fundada en esa razón, puramente contingente, de la dificultad de encontrar una solución mejor para la regulación. Se trataría por tanto de un fundamento no absoluto, sino relativo, que, con carácter transitorio y limitado, defendería la pervivencia del concepto de la jurisdicción voluntaria".

    Otra vertiente del tema de la apelación a considerar en esta materia de jurisdicción voluntaria, es la atención del debido proceso constitucional, que está estructurado por una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, y no solo de los aplicadores del derecho, sino también bajo el criterio del debido proceso sustantivo o sustancial del propio legislador, para diferenciarlo del adjetivo o procedimental propio de los Tribunales. No basta con señalar o afirmar un Estado de Derecho, sino que se le entienda fundamentalmente como un Estado de Justicia.

    No obstante lo sostenido por estos maestros, considera prudente este Tribunal oír la apelación formulada para, en aras del debido proceso y el Estado de Justicia, satisfacer una manifestación de inconformidad y una petición de justicia en un proceso de jurisdicción voluntaria que ha sido sobreseído y llamado de ley al solicitante y los oponentes a acudir a la vía contenciosa y así se decide.

    En razón de lo antes expuesto, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, OYE en doble efecto la apelación formulada por los ciudadanos abogados L.M. y R.P.P.. En consecuencia remítase el expediente al Tribunal Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.…

Como punto previo, observa este Sentenciador, que si bien la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo” el 26 de octubre de 2009, en la cual sobresee la causa, pudiera considerarse como un auto de mero tramite, cuyo único fin, lo es, alcanzar el debido desarrollo del proceso, y por tanto no sería apelable, pudiendo solo ser revocados por el mismo Juez que los dictó, por contrario imperio; en observancia a lo establecido, tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.C.R., en el artículo 8, literal h) Derecho de recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal Superior, contemplándose en este tratado el principio de la doble instancia; como en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49, ultimo aparte del ordinal 1, de la Constitución de la República, según el cual toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, estableciendo el derecho de sustentar el recurso de apelación, lo que le impone al recurrente, en aplicación de los requerimientos procesales, delimitar el problema jurídico para que el juez de segunda instancia conozca con exactitud sobre cual aspecto de la providencia recae la inconformidad del impugnante. Asimismo el artículo 257 ejusdem, dispone que el proceso judicial constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la significación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público, sin sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Y siendo que la intención del legislador en establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en primera instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto.

En atención a lo previsto en los artículos 8 y 10 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, los cuales establecen que el Interés Superior del Niño es un principio de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, que el mismo está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; y que todos los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantías consagrados en favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquéllos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño..

Por lo que, este Sentenciador, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 ejusdem, que lo signan como director del proceso, y en el principio de la igualdad de las partes; a los fines de dar cumplimiento al principio de doble instancia, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de garantizar el derecho a la defensa, de salvaguardar el debido proceso, y la tutela judicial efectiva; pasa a pronunciarse con relación a las apelaciones interpuestas, tanto por la ciudadana C.A.M.G. como de los ciudadanos A.C., N.C. y N.C., contra la sentencia interlocutoria dictada el 26 de octubre de 2009, por el Juzgado “a-quo” que declaró el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil.

De la revisión de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observa que la ciudadana C.A.M.G., en su condición de abuela paterna del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), asistida por el abogado F.R., presentó solicitud de tutela en beneficio de su nieto, en virtud del fallecimiento de los padres del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente).

Siendo la TUTELA, una institución de protección que la Ley confiere para gobernar a la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la p.p., y para representarlo en todos los actos de la vida civil. En su esencia, la tutela es una institución de amparo; se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres, que cuide del menor, velando por su salud y moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no pueda realizar por falta de aptitud natural.

En nuestro Derecho existen tres clases de tutela: La tutela de menores, la de entredichos por defecto intelectual y la de entredichos por condena penal. Algunos autores prefieren adoptar una clasificación bipartita; la tutela de menores y la tutela de mayores que comprendería a su vez las dos tutelas de entredichos; pero en esa forma se reúnen dos variedades de tutela (las dos tutelas de entredichos), para contraponerlas a la otra (la tutela de menores), a pesar de que esas dos variedades presentan entre sí mayores diferencias que las existentes entre una de ellas (la tutela de entredichos por condena penal) y el término contrapuesto (la tutela de menores). Concepto y Clasificación de la Tutela de Menores.

La tutela de menores puede clasificarse en tutela ordinaria de menores y tutela del Estado. La primera constituye el régimen de Derecho común aplicable a la generalidad de los menores necesitados de tutela y la segunda es un régimen de excepción creado para los menores declarados en "estado de abandono", o que se encuentren en circunstancias que a criterio del Juez indican que no serían protegidos adecuadamente bajo el régimen de la tutela ordinaria. La tutela ordinaria de menores sólo comprende un régimen de protección. La clasificación de la misma en tutela testamentaria, legítima y dativa no es sino una clasificación de los tutores de acuerdo con la forma de delación del cargo. La clasificación de la tutela ordinaria de menores en tutela permanente, interina y "ad hoc", sólo es una clasificación de los tutores de acuerdo con las funciones que se le atribuyen. Estas dos clasificaciones, insistimos, no implican distintos regímenes de protección dentro de la tutela ordinaria de menores, sino distintos tipos de tutores dentro de un régimen siempre idéntico.

Siendo que la tutela de menores está dominada por dos principios opuestos: Un principio de analogía con la p.p. que conduce a regularla a imagen y semejanza de ésta, precisamente por cuanto la tutela tiene como finalidad prestar a los menores la misma protección que les prestaría la p.p., y un principio de diferenciación entre tutela de menores y p.p., que encuentra su fundamento en que la tutela no cuenta con el concurso de los padres para la protección del menor. Ambos principios pueden a su vez conjugarse en un solo principio fundamental, así: La regulación jurídica de la tutela y la de la p.p. sólo difieren en cuanto que, al no confiarse a los padres la protección del menor, en la tutela: 1. Se ha tenido que suplir con otras la garantía de adecuada protección del menor que representa el afecto paterno, y 2. No se ha podido exigir de cada uno de los protectores tutelares una actividad protectora en toda la extensión y en todos los casos en que se le exige a los padres dentro de la institución de la p.p..

De la lectura de la solicitud de tutela presentada por la ciudadana C.A.M.G., en su condición de abuela paterna del n.F.S.C., se observa que se interpuso la solicitud por la vía de jurisdicción voluntaria.

Asimismo se observa del resto de la actuaciones contenidas en el expediente que los ciudadanos A.C., N.C. y N.C., en sus caracteres de abuelo materno y tías materna, del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), quienes presentaron diversos escritos, de los cuales se evidencian una oposición o contradicción al derecho de la ciudadana C.M.G., quien a su vez se opuso a los escrito precitados por le referidos ciudadanos.

La jurisdicción voluntaria debe definirse como aquella función que realizan los órganos jurisdiccionales frente a la solicitud o requerimiento de los particulares por medio del cual se configuran situaciones jurídicas de conformidad con la Ley y su característica principal es la ausencia de conflictos o controversias. En ésta “jurisdicción voluntaria” no hay conflicto, no hay intereses debatidos ni contendores en la relación, sino que la parte acude al Órgano Jurisdiccional no en forma obligada o porque de no hacerlo acarree consecuencias gravosas para su patrimonio, sino que lo hace para que se le compruebe algún hecho o derecho propio del interesado.

Al respecto, el procedimiento de jurisdicción voluntaria es “de carácter unilateral cumplido ante los jueces, cuyo objeto es determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicios a intereses”. Es por ello, que ese orden, la finalidad de la jurisdicción voluntaria no es la de garantizar estrictamente la observancia del derecho, sino la de atender, dentro de los límites que el derecho establece, aquellos intereses privados, a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve para constituir o modificar.

Por su parte en la “jurisdicción contenciosa” es donde se deciden cuestiones controvertidas, es una jurisdicción polémica y contradictoria, conflictiva. Los actos emanados del órgano jurisdiccional competente, adquieren el carácter e intangibilidad de la cosa juzgada, luego de agotados los recursos ordinarios y extraordinarios que concede la Ley.

En este sentido, señala el autor patrio R.H.L.R., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, que:

…la diferencia fundamental entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, se encuentra antes que nada en la forma (procedimientos) o el contenido (existencia del conflicto), en la función. En la jurisdicción voluntaria la función es meramente preventiva; en la contenciosa, la función es dirimitoria con eficacia de irrevisabilidad; es, de cosa juzgada con fuerza de ley (coercibilidad)…

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En el caso de sub-examine, se observa que durante la tramitación de la solicitud, surgieron para la parte involucradas nuevos hechos y derechos, evidenciándose de los escrito presentados, tanto por la ciudadana C.A.M.G., como por los ciudadanos A.C., N.C. y N.C., una oposición y contradicción a la solicitud formulada.

Al respecto, considera esta Alzada que el asunto sometido a apelación, debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa, no siendo pertinente conceder el pronunciamiento solicitado, pues como ya se mencionó de los escritos presentados por las partes, así como de los propios instrumentos acompañados, se pudieran ver afectados los derechos del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente).

Ahora bien, ante la evidencia de existir pluralidad de intereses y contraposición a éstos en torno a la situación jurídica planteada, la cuestión merece ser resuelta en justicia con plenas garantías del contradictorio en favor de todas las personas involucradas en el asunto, según convenga al caso, no resultando ésta la vía adecuada para el logro de tal finalidad, porque frente a los actuales o eventuales contradictores, de ningún modo bastaría el reconocimiento solicitado en prevención de los derechos subjetivos de la solicitante.

En efecto, si, al llegar a decisión un asunto planteado a la jurisdicción voluntaria, el juez “advirtiere que la cuestión planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes” (artículo 901 del Código de Procedimiento Civil). Y siendo el sobreseimiento una figura procesal de poca utilización dentro de los procesos judiciales distintos al fueron penal, donde se aplica cotidianamente. Sin embargo no es exclusivo de esa rama, ya que tanto en el Código de Comercio (artículo 1035), como en el Código de Procedimiento Civil (artículo 901) se permite su aplicación. Por consiguiente, esta Alzada de acuerdo al contenida del artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, estima que la cuestión planteada le corresponde a la jurisdicción contenciosa, ante la cual deberá dilucidarse la pretensión de la solicitante, debiendo en consecuencia sobreseer el presente procedimiento, Y ASI SE DECIDE.

En razón de lo antes expuesto, estando conforme a derecho la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo” en fecha 26 de octubre de 2009, las apelaciones interpuestas por la ciudadana C.M. asistida de abogado y los ciudadanos A.C., N.C. Y N.C., asistidos de abogados, contra dicho fallo, no pueden prosperar, tal como se señalará en la parte dispositiva del presente fallo, Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre del 2009, por los ciudadanos A.C., N.C. y N.C., asistidos por la abogada L.M., contra la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2009 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Juez Unipersonal N° 4. SEGUNDO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 05 de noviembre del 2009, por la ciudadana C.M., asistida por el abogado R.P.P., contra la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2009 por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Juez Unipersonal N° 4. TERCERO.- EL SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento, contentivo de solicitud de TUTELA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 901 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

No existe condenatoria dada la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN, Y REMÍTASE CON OFICIO EL PRESENTE EXPEDIENTE AL JUZGADO "A-QUO".

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil nueve. Años 199° y 150°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo la 09:00 a.m.

La Secretaria,

M.C.G.M.