Sentencia nº RC.000150 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala Plena de 8 de Marzo de 2016

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. AA20-C- 2015-000713

Magistrada Ponente: V.M.F.G..

En el juicio por cobro de bolívares e indemnización por daño moral seguido por la ciudadana C.D.L.Á.T.M.D.L.R.J., representada judicialmente por el abogado L.A.C., contra la institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., representada judicialmente por los abogados R.P.M., G.S.A.P. y L.N.F., el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de junio de 2015, declaró sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada; con lugar la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora la cantidad de once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107,00), por concepto de la cantidad retirada indebidamente de la cuenta corriente N° 4263005487 de la que es titular aquélla, así como los intereses generados sobre dicho capital adeudado a la tasa de doce por ciento (12%) anual, generados desde el momento en que individualmente fueron realizados los débitos hasta el 31 de marzo de 2001, por un monto de mil doscientos treinta y ocho bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 1.238,65), más los intereses que se sigan causando a partir de esa fecha, exclusive, hasta la fecha que el presente fallo quede definitivamente firme, su cálculo se realizara mediante experticia complementaria del fallo con el nombramiento de un único experto por el tribunal a quo, durante el período antes indicado y a la tasa del doce por ciento (12%) anual; procedente la indexación por daño moral demandada por la parte actora y en consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) por el referido concepto; ha lugar la indexación judicial la cual será aplicada al monto que se ordena pagar de once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107,00), tomando en cuenta los índices de precios al consumidor para el área Metropolitana de Caracas, emanadas del Banco Central de Venezuela para el período comprendido desde el 8 de mayo de 2001, exclusive, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo los siguientes períodos: 15 de agosto a 15 de septiembre de los año 2001 hasta 2014 inclusive (receso judicial), 24 de diciembre hasta el 6 de enero de los años 2001 al 2014 (vacaciones judiciales de navidad y fin de año), mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por único experto designado por el juzgador a quo, siguiendo los parámetros antes explanados, y condena en costas al demandado. En consecuencia, modificó la sentencia de fecha 27 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda.

Contra la decisión del mencionado tribunal superior, la parte demandada anunció recurso de casación en fecha 16 de septiembre de 2015, el cual fue admitido por el juez de la recurrida en fecha 18 de septiembre de 2015 y formalizado el 26 de octubre de 2015. Hubo impugnación.

Con motivo del recurso de casación interpuesto, la Sala recibió el expediente y mediante acto público de asignación de ponencias realizado en fecha 8 de octubre de 2015, correspondió la ponencia a la Magistrada Isbelia P.V..

En razón de la designación de los nuevos Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia efectuada por la Asamblea Nacional mediante sesión extraordinaria de fecha 23 de diciembre de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Civil quedando integrada de la siguiente forma: Dr. G.B.V., Presidente, Dr. F.R.V.E., Vicepresidente, Dra. M.G.E., Magistrada, Dra. V.M.F.G., Magistrada, y Dr. I.D.B.F., Magistrado.

Como consecuencia de la reconstitución de la Sala, mediante acta de fecha 7 de enero de 2016, el Presidente de la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del reglamento interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia a la Magistrada V.M.F.G..

Cumplidos los trámites de sustanciación, procede esta Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, con arreglo a las siguientes consideraciones:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

En esta oportunidad, la Sala por razones de método procede a acumular en este capítulo la primera, segunda y tercera denuncias de forma planteadas en el escrito de formalización, por cuanto todas van dirigidas a cuestionar la existencia, individualización y determinación inequívoca de “la indexación por daños morales”.

Al amparo de lo previsto en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia infracción de los artículos 12, 243, ordinales 4° y 5° y 244 eiusdem, específicamente, delata en primer lugar, que el juez ad quem incurrió en el vicio de contradicción entre la motiva y la dispositiva de la sentencia, en relación con la condena a la indexación del daño moral, en segundo lugar, denuncia que el referido juez superior incurrió en el vicio de ultrapetita por cuanto “…la indexación de los daños morales no fueron solicitados en la etapa de alegaciones….”, y en tercer lugar, el recurrente argumenta que la decisión se encuentra inmotivada por cuanto la condena de “…indexación de daño moral no está precedida de las razones de hecho y de derecho por las cuales fue ordenada…”.

Así, el formalizante para fundamentar su denuncia sostiene lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA

…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código y artículos 12 y 244 eiusdem, por contradicción en el dispositivo…

De la lectura del referido dispositivo se observa que en el punto TERCERO se condenó la indexación del daño moral demandado, pero luego, en el punto CUARTO del dispositivo se declaró con lugar la indexación de la cantidad de Bs. 11.107,00, cantidad esta que no se corresponde con el daño moral demandado, por lo cual no puede determinarse si la indexación es aplicable al daño moral y material o es sólo sobre la cantidad de Bs. 11.107,00, evidenciándose de esta manera una contradicción en el dispositivo de la sentencia recurrida en relación a la indexación, contradicción que la hace inejecutable…

.

SEGUNDA DENUNCIA

…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 244 del mismo Código y 12 eiusdem, por incurrir en el vicio de ultrapetita…

La sentencia recurrida decidió en el dispositivo lo siguiente:

‘IV

DISPOSITIVA

…Omissis…

PRIMERO: SIN LUGAR apelación ejercida en fecha 6 de julio de 2004, por el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano F.F.S., en contra de la decisión judicial proferida en fecha 27 de abril de 2004, por el entonces Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, la cual queda confirmada.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por cobro de bolívares y daños morales interpuso la ciudadana C.M.D.L.R.J. en contra de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ya identificadas. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), por concepto de la cantidad retirada indebidamente de la cuenta corriente No. 4263005487 de la que es titular la parte actora, así como los intereses generados sobre dicho capital adeudado, a la tasa del doce por ciento (12%) anual, generados desde el momento en que individualmente fueron realizados los débitos hasta el día 31.3.2001 por un monto actual de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTMOS (Bs.1.238,65), más los intereses que se sigan causando a partir de esa fecha, exclusive, hasta la fecha que el presente fallo quede definitivamente firme. Su cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, con el nombramiento de un único experto por el tribunal a quo, durante el período antes indicado y a la tasa legal del doce por ciento (12%) anual.

TERCERO: PROCEDENTE la indexación por daño moral demandada por la parte actora ciudadana C.M.D.L.R.J., en consecuencia se condena a la parte demandada entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a pagar la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000), por el referido concepto.

CUARTO: HA LUGAR la indexación judicial la cual será aplicada al monto que se ordena pagar de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), tomando en cuenta los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emanados del Banco Central de Venezuela para el período comprendido desde el 8 de mayo de 2001, exclusive, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo los siguientes periodos: (a) 15 de agosto a 15 de septiembre de los años 2001 hasta 2014 inclusive (receso judicial), (b) 24 de diciembre hasta el 6 de enero de los años 2001 al 2014 (vacaciones judiciales de navidad y fin de año), mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por único experto designado por el juzgado a quo, siguiendo los parámetros antes explanados’

Como puede observarse de la sentencia recurrida ordenó la indexación del daño moral, incurriendo en ultrapetita ya que la parte demandada no solicitó en el libelo de la demanda la indexación de los daños morales, sólo demandó la indexación de los daños materiales. En este sentido me permito citar el petitorio de la demanda:

…Omissis…

‘TERCERO: Demandamos igualmente el pago de daños morales, los cuales estimamos prudencialmente en la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios morales que le ha causado el proceder del banco, causándole angustias, molestias y el abuso de derecho del banco, que hasta la fecha no devuelve el monto indebidamente pagado, devolviéndole cheques teniendo fondo en la cuenta. No obstante dejamos en criterio del juez el monto de dichos daños morales, conforme lo dispone el artículo 1.196 del Código Civil.

CUARTO: Al pago de las costas del juicio. Igualmente demandamos que en la sentencia definitiva se acuerde la corrección monetaria, dado el fenómeno inflacionario y la constante devaluación de nuestro signo monetario, calculándose la corrección monetaria, conforme lo ordena la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, con relación al capital indebidamente pagado y los intereses que resulten….’

Es evidente ciudadanos Magistrados que la sentencia recurrida incurrió en ultrapetita al condenar la indexación de los daños morales lo cual nunca fue demandado ni fue objeto de juicio.

…Por lo antes expuesto, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y 244 eiusdem, por incurrir en ultrapetita.

TERCERA DENUNCIA

…De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del mismo Código, por inmotivación total y absoluta de la condenatoria de indexación de daños morales…

…Omissis…

Pues bien, de la lectura que se haga de la sentencia recurrida no existe un sólo motivo que justifique la indexación de los daños morales, los cuales además no pueden ser objeto de indexación…

.

En este sentido, me permito citar una sentencia de la Sala de Casación Civil del 26 de julio de 2012, la cual analizó la necesidad de que los jueces motiven la condenatoria de la indexación…

…Omissis…

Por lo antes expuesto, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en inmotivación del fallo en el punto relativo a la condenatoria de la indexación de los daños morales…”. (Mayúsculas, Cursivas y Negrillas del formalizante).

De la denuncia parcialmente transcrita, se observa que el formalizante delata los vicios de contradicción entre la dispositiva y la motiva de la sentencia recurrida, incongruencia positiva e inmotivación, por cuanto afirma, en primer término que el juez superior condenó a la indexación del daño moral en el particular tercero de su dispositiva, sin que haya hecho mención de esta en la parte motiva, aunado a que tal “indexación del daño moral” no fue solicitado por la actora en las etapas procesales respectivas, ni tampoco el juez ad quem ofreció razones para acordar tal indexación, en cualquier caso, lo concreto en la dispositiva de la sentencia recurrida fue “…con lugar la indexación de la cantidad de Bs. 11.107,00, correspondiente al monto de capital adeudado y sin que este coincida con el daño moral demandado…” .

Para decidir, la Sala observa:

Al respecto de los argumentos ofrecidos por el formalizante para soportar las denuncias de contradicción, incongruencia positiva e inmotivación, esta Sala observa que los mismos están dirigidos a cuestionar la declaratoria, individualización y determinación de la indexación del daño moral, de allí que la Sala estima importante definir en primer lugar los supuestos bajo los cuales se configuran los vicios delatados, para luego revisar los criterios jurisprudenciales relacionados con la determinación objetiva y unívoca de la decisión, las razones fundamentales bajo las cuales puede proceder tal indeterminación y la consiguiente nulidad de la sentencia, todo ello conforme a los principios esenciales de unidad del fallo y de interpretación a favor de la ejecución; este último, entendido como una extensión del “principio pro actione”, y en definitiva como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva.

En este sentido, cabe acotar que el vicio de contradicción se encuentra previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, según el cual debe estar contenido en el dispositivo del fallo, de lo cual resultaría que la sentencia no pueda ejecutarse o no se sabe qué es lo decidido. Asimismo, se ha sostenido que éste no ocurre sólo por existir una incompatibilidad entre los motivos y el dispositivo y mucho menos si la contradicción tiene lugar sólo en la parte motiva del fallo. (Vid. sentencia N° 285 de fecha 9 de mayo de 2012, caso: R.S. y otro contra R.C.R. y otros).

En efecto, el vicio de contradicción de la sentencia se produce en la parte dispositiva o en los diferentes dispositivos del fallo, y sólo cuando éstos sean de tal modo inconciliables, que se haga imposible su ejecución, o cuando lo resuelto sea de tal forma ininteligible que conduzca a una absoluta incertidumbre sobre su objeto, de manera que no se pueda determinar el alcance de la cosa juzgada. Además, la Sala ha descartado que este vicio no se produce cuando existe la incompatibilidad entre los motivos y lo decidido.

En cuanto al vicio de incongruencia, específicamente por ultrapetita, esta Sala ha sostenido que puede resultar del pronunciamiento de razones de hecho no alegadas por las partes en la demanda y la contestación, ya sea por ultrapetita en el sentido de otorgar más de lo solicitado o extrapetita dar una cosa diferente a lo solicitado.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que “…la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. Por tanto, no se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas y trascendentales en la solución de la controversia. Precisamente, en virtud del principio de exhaustividad, el juez… debe ajustarse a las pretensiones formuladas oportunamente, tanto por la parte actora como por la demandada, tratando siempre de crear un equilibrio al momento de apreciar y valorar las cuestiones controvertidas, pues si conduce el debate fuera de los límites fijados en el libelo y contestación concediendo algo distinto a lo pedido incurriría en ultrapetita”. (Vid. sentencia N° 311 de fecha 3 de junio de 2015, caso: Documentos Mercantiles, S.A. (DOMESA), contra J.H.S.C. y otro).

En relación con el vicio de inmotivación del fallo, esta Sala de forma reiterada ha señalado que dicho error procesal consiste en la falta absoluta de fundamentos de hecho y de derecho, y que éste puede manifestarse de distintas maneras, a saber: que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento, entre otros. Ahora bien, tal vicio responde al incumplimiento de un requisito intrínseco de la sentencia, es decir, el de la motivación del fallo, el cual cumple una doble finalidad, por una parte, mantener una garantía contra las decisiones arbitrarias, porque la sentencia a pesar de ser un acto de autoridad no puede consistir en un simple mandamiento en el cual no se expresen las razones por las cuales se ha dictado en tal y cual sentido, pues debe contener prueba de su legalidad; y por otra parte, que exista expresión en su contenido de la forma en la cual los jueces han cumplido su obligación de examinar las actas del proceso, indicando cuál fue el proceso intelectual que ha seguido el juez para llegar a sus conclusiones. (Vid. sentencia N° 304 de fecha 3 de junio de 2015. caso: E.M. y otros contra Unión De Conductores Línea Central S.A.).

Una vez precisado lo anterior, esta Sala observa de los argumentos ofrecidos por el formalizante tal como se señaló ab initio, que los mismos están dirigidos a cuestionar la declaratoria, individualización y determinación de los daños morales para lo cual resulta imprescindible examinar en primer orden principios de obligatoria observancia como lo son el de unidad del fallo, válido a los efectos de identificar la determinación objetiva de lo decido y su vinculación con el principio de favorecer la ejecución del fallo.

Precisamente, esta Sala en sentencia N° 559 del 24 noviembre de 2011, caso: Distribuidora Ktdc C.A., contra Seguros Mercantil C.A., a propósito de una “…aparente contradicción entre la motiva y la dispositiva respecto de los extremos de cálculo de unos intereses…”, tomó en consideración el principio en favor de la ejecución del fallo, fundamentado en el marco del “principio pro actione”. Al respecto, la Sala explicó que tal principio debía ser ponderado como expresión de la garantía de una verdadera tutela judicial efectiva, eficaz, capaz de superar formalidades no esenciales que pudieran entorpecer la celeridad procesal; todo ello para salvaguardar la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en la Carta Magna en sus artículos 26 y 257, y que impone la exigencia de la interpretación del derecho a la ejecución de la sentencia en el sentido más favorable a esta última, siempre que no se desmejore la situación del perdidoso.

Asimismo la decisión supra identificada, se refirió al criterio asentado por la Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, caso: amparo constitucional interpuesto por Seguridad Venezuela C.A., según el cual “...aún cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la ejecución del fallo, el juez deberá, para lograr la concretización de la tutela judicial eficaz para la parte que fue favorecida por el pronunciamiento judicial, tomar las medidas necesarias para la ejecución de dicha decisión...”. Por tanto será necesario revisar cada caso en particular, para determinar si “...existe un vicio de indeterminación objetiva tal que haga inejecutable el fallo objeto de impugnación...”, capaz de evidenciar “...la violación a su derecho a la tutela judicial efectiva…”. En consecuencia, la referida Sala Constitucional estableció “…Con base en la doctrina que ha sentado esta Sala en relación con la determinación objetiva del fallo, no encuentra… en el caso bajo análisis, que exista un vicio de orden constitucional en la sentencia… que sea impedimento para que el juez, a quien corresponda la ejecución del fallo, encuentre elementos que le permitan la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte que resultó vencedora en el juicio en cuestión… ya que el acto jurisdiccional que dictó el juzgado superior que conoció en alzada, ratificó la decisión del tribunal de la primera instancia, de manera que, de la simple lectura del dispositivo de la sentencia de la primera instancia, el juez de la causa, a quien le compete pronunciarse sobre la ejecución del pronunciamiento que fue confirmado, puede determinar la conducta que había sido ordenada a la parte demandada perdidosa…”.

Posteriormente, esta Sala de Casación Civil mediante sentencia N° 534 del 9 de agosto de 2013, caso: Banco de Comercio Exterior C.A., contra Sural, C.A., explicó lo siguiente: “…para que una sentencia esté afectada por indeterminación objetiva, es menester que en ninguna parte de su texto, se haya hecho mención de los elementos identificatorios bien definidos, esto es así, por cuanto la sentencia, es un todo indivisible y de haberse realizado tales señalamientos en otra parte del cuerpo de la decisión, aunque no en el dispositivo, mal puede considerarse que el fallo esté inficionado de indeterminación”. En efecto, “…el requisito de determinación de la cosa objeto de la decisión convive con otro principio, que no debe ser olvidado, como lo es ‘el principio en favor de la ejecución del fallo’ todo esto como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual resulta trascendental en el presente caso…”.

En todo caso, “…la jurisprudencia ha sostenido que tal institución –indeterminación objetiva- exige ser revisada de una forma ponderada, toda vez que si se tiene una sentencia de fondo que declare por ejemplo con lugar la demanda, resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar de tal declaratoria, pues a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla, inclusive en la fase de ejecución de la sentencia de mérito, la posibilidad de que el juez ejecutor adopte las medidas necesarias, en el marco de la cosa juzgada, que conduzcan a la ejecución de ese fallo”.

Precisado lo anterior, esta Sala estima fundamental transcribir la parte pertinente de la sentencia recurrida con el objeto de verificar si efectivamente el juez ad quem establece o determina la supuesta “indexación de daños morales”, y en definitiva si la sentencia está inficionada de un vicio de tal naturaleza que hace inejecutable la decisión o si por el contrario se trata de un error material intrascendente advertido de la revisión del texto integro de aquélla. Así, el referido juez estableció lo siguiente:

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR

…Omissis…

Ahora bien, la parte actora promovió experticia contable que posee pleno valor probatorio y de cuyo informe se desprenden claramente las irregularidades de las notas de débito mediante las cuales fueron realizados los débitos de la cuenta corriente perteneciente a la demandante; así, se evidencia que dos notas de débito de fechas distintas poseen el mismo número, que en un mismo día fueron llevados a cabo dos retiros y, sin embargo, poseen números de identificación distintos, varias notas de débito no tienen número de identificación. Igualmente, fueron consignados estados de cuenta en los cuales se observan los retiros denunciados. En este mismo orden de ideas, y a los fines de facilidad probatoria, la parte actora promovió la exhibición de las notas de crédito que se encuentran en poder de la entidad financiera demandada, siendo el caso que la representación de esta última requirió de forma excesiva la prórroga de la fecha de exhibición, mostrando conducta renuente y contumaz con la que actuó a lo largo del presente procedimiento al no exhibir los documentos que le fueron requeridos.

En relación a lo anterior, no consta de autos que la representación judicial de la parte demandada trajera a los autos elementos suficientes de convicción que sustentaran sus razonamientos y, en consecuencia, desvirtuaran los alegatos de su contraparte, limitándose simplemente a alegar sin demostrar los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.354 de nuestra Ley sustantiva, concatenado con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en síntesis, quien alega un hecho debe demostrarlo.

En concordancia con todo lo anterior el Código Civil establece en su artículo 1.160 el principio de buena fe contractual, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley’… Pues bien, considera este juzgador pertinente traer a colación que nos encontramos ante un contrato de adhesión, esto es, que el mismo es elaborado por la entidad financiera, en los cuales la voluntad del cliente se limita a expresar adherirse al vínculo o no, por lo que más que nadie la entidad financiera demandada y sus dependientes deben estar al tanto de las obligaciones que contraen al celebrar un contrato de cuenta corriente; en virtud de todo lo motivado ut supra y por los fundamentos que se explanaran más adelante, es por lo que resulta procedente la demanda de cobro de bolívares por las cantidades descontadas en forma indebida, que ascienden según la experticia ya valorada a la cantidad de once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107,00), y así se decide.

…Omissis…

En lo que respecta a la indexación, peticionada en el libelo de demanda sobre el monto del capital indebidamente sustraído y de los intereses aplicables se debe precisar que dicho correctivo judicial resulta aplicable sobre las deudas dinerarias dado el hecho notorio de la inflación y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, no teniendo un fin resarcitorio sino más bien de reposición del poder adquisitivo de la moneda, ya que el efecto inflacionario radica, como lo ha dicho la Sala Constitucional, en que la moneda pierde su poder de compra, de modo que la indexación, forma parte de la obligación misma y su aplicación en determinadas situaciones es necesaria para la realización de los fines de la justicia, sin que pueda recaer sobre los intereses que se acuerden ya que ello constituiría una doble indemnización amén de que ambos tienen distinta naturaleza.

Ello así, resulta procedente acordar por este tribunal que se aplique la indexación sobre el monto de capital adeudado, es decir, sobre la cantidad de once millones ciento siete mil bolívares (Bs. 11.107.000,00), hoy equivalentes a la cantidad de once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107,00), y conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 714 del 12 de junio de 2013…

Para empezar, si bien es cierto que la cláusula segunda del contrato bancario establece que la cliente autorizó al banco a realizar los movimientos necesarios en la cuenta conforme a depósitos o a la emisión de cheques contra la misma, no es menos cierto que de la cláusula quinta del mismo se deduce que dicha entidad bancaria puede negarse a autorizar la emisión de un cheque cuando la cuenta sobre la cual se trata no posee fondos suficientes, delimitándose de esta manera el derecho de gestión que pueda tener el banco sobre la cuenta corriente. Partiendo de aquí, se evidencia de los medios probatorios traídos a colación por la representación judicial de la parte actora, que la cantidad a cancelar al momento de la emisión de los tres cheques daba un total de novecientos veintidós mil noventa y ocho bolívares con siete céntimos (Bs. 922.098,7), hoy novecientos veintitrés bolívares (Bs. 923,00), siendo el caso que según la experticia promovida por la parte actora y llevada a cabo por los expertos contables, ciudadanos G.C.D.S. y E.J.L.G., la cuenta corriente No. 4263005487 de la cual es titular la parte actora, a la fecha de la emisión de los cheques tenía saldo suficiente como para cancelar las cantidades reflejadas en cada cheque, ello aunado al hecho que hasta esa fecha no había sido solventada la situación de los débitos realizados sin autorización de la titular.

Seguidamente, cabe preguntarse ¿El hecho de la no conformación del cheque puede afectar el derecho a la reputación de la ciudadana C.M.D.L.R.? De ser cierto lo anterior ¿Qué tan grave o, dicho de otra manera, cuál es la magnitud del daño moral causado por la violación del derecho a la reputación?

…Omissis…

Podemos observar así, que nos encontramos en presencia de un derecho constitucionalmente tutelado y, al encontrarse la Carta Magna en la cima de la organización jerárquica del ordenamiento jurídico, todo lo que ella regule debe ser obedecido por todos y protegido por la República en las funciones que le confiere la misma en atención a la división de los poderes. Por consiguiente, al estarse violentando un derecho protegido por la Constitución Nacional y no sólo por ella, sino también por numerosos Tratados Internacionales que en nuestro ordenamiento jurídico poseen preeminencia ante la Carta Magna, de lo cual se puede desprender la gravedad del agravio causado por el descuido de la entidad financiera demandada.

…Omissis…

Por otro lado, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la parte demandada no aporto al proceso pruebas contundentes y alegatos necesarios que le libraran de responsabilidad, mucho menos llevó a cabo una tarea probatoria eficaz que desvirtuara la pretensión del actor en los diferentes grados de conocimiento por los que ha transcurrido la presente causa; así de los medios probatorios traídos a colación, esto es, la experticia contable que demostró la realización de débitos irregulares en la cuenta corriente in comento, los cheques devueltos y las facturas emitidas por terceros -todos reconocidos- y finalmente la exhibición promovida sin que la parte demandada trajera a juicio los documentos solicitados, aunado a la falta de actividad probatoria de la parte demandada, a criterio de quien aquí decide, son elementos suficientes para considerar verdaderos y probados los hechos planteados por la representación judicial de la parte actora, con relación al daño, la culpa y la relación de causalidad para que resulten procedentes la pretensión impetrada por la ciudadana C.M.D.L.R., así se establece.

A modo de conclusión, en relación a la indemnización de daños morales debe tomarse en consideración: i) la gravedad del daño, representada en el caso de marras por la vergüenza y preocupación a la que fue sometida la ciudadana actora; ii) el tipo de daño, que en este caso se traduce en la lesión a un derecho de rango constitucional y tutelado por tratados internacionales; iii) la gravedad de la culpa, no sólo estamos en presencia de una falta gravísima por menoscabarse un derecho inherente al ser humano, sino también porque se observó la conducta negligente de los dependientes de la entidad financiera demandada tanto al momento de subsanar las irregularidades cometidas en la cuenta, como al momento de negar el pago y sin razón aparente la emisión de los cheques; iv) las circunstancias en la ocurrencia del daño, debe tomarse en cuenta que la negativa mencionada fue llevada a cabo mientras la actora se encontraba en el interior del país –como lo es el estado Táchira- debiendo pagar alojamiento y comida y que no fue permitido por la entidad financiera, sino también que al realizarse los mismos en la recepción del hotel (el restaurante pertenece al hotel), zona que es de uso común a todos los huéspedes del hotel y además muy concurrida, siendo de esta manera sometida la ciudadana C.M.D.L.R. al escarnio público, poniéndose en duda a la vez la probidad y honestidad de la misma. Así se declara.

En consecuencia, vistos los argumentos expuestos por esta alzada, es por lo que se considera procedente el reclamo que por daños morales interpusiera la parte actora, de conformidad con la normativa transcrita a lo largo del presente fallo, que siguiendo el criterio estimatorio establecido por el juzgado a quo y los criterios explanados en el presente fallo, este sentenciador fija como indemnización al daño moral la cantidad total de ciento cincuenta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 150.000.000,00), hoy ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), por concepto de daños y perjuicios morales, y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la demanda por cobro de bolívares más indemnización de daños morales incoada por la ciudadana C.D.L.Á.M.D.L.R.J. en contra de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. debe declararse con lugar, así como se declara sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido, quedando confirmada la sentencia recurrida con la motivación expuesta en la presente decisión, tal y como se establecerá en forma positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

…Omissis…

PRIMERO: SIN LUGAR apelación ejercida en fecha 6 de julio de 2004, por el apoderado judicial de la parte demandada...

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por cobro de bolívares y daños morales interpuso la ciudadana C.M.D.L.R.J. en contra de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ya identificadas. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), por concepto de la cantidad retirada indebidamente de la cuenta corriente No. 4263005487 de la que es titular la parte actora, así como los intereses generados sobre dicho capital adeudado, a la tasa del doce por ciento (12%) anual, generados desde el momento en que individualmente fueron realizados los débitos hasta el día 31.3.2001 por un monto actual de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTMOS (Bs.1.238,65), más los intereses que se sigan causando a partir de esa fecha, exclusive, hasta la fecha que el presente fallo quede definitivamente firme. Su cálculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo, con el nombramiento de un único experto por el tribunal a quo, durante el periodo antes indicado y a la tasa legal del doce por ciento (12%) anual.

TERCERO: PROCEDENTE la indexación por daño moral demanda por la parte actora ciudadana C.M.D.L.R.J., en consecuencia se condena a la aparte (sic) demandada entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a pagar la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000), por el referido concepto.

CUARTO: HA LUGAR la indexación judicial la cual será aplicada al monto que se ordena pagar de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), tomando en cuenta los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emanados del Banco Central de Venezuela para el período comprendido desde el 8 de mayo de 2001, exclusive, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo los siguientes periodos: (a) 15 de agosto a 15 de septiembre de los años 2001 hasta 2014 inclusive (receso judicial), (b) 24 de diciembre hasta el 6 de enero de los años 2001 al 2014 (vacaciones judiciales de navidad y fin de año), mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por único experto designado por el juzgado a quo, siguiendo los parámetros antes explanados…

.

De la sentencia recurrida parcialmente transcrita, se observa que el juez superior en el capítulo III “Motivaciones para Decidir” de su sentencia, indica en relación con la indexación, primero, “En lo que respecta a la indexación peticionada en el libelo sobre el capital indebidamente sustraído y de los intereses aplicables se debe precisar que dicho correctivo judicial resulta aplicable sobre las deudas dinerarias dado el hecho notorio de la inflación y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, no teniendo un fin resarcitorio sino más bien de reposición del poder adquisitivo de la moneda, ya que el efecto inflacionario radica, como lo ha dicho la Sala Constitucional, en que la moneda pierde su poder de compra, de modo que la indexación, forma parte de la obligación misma y su aplicación en determinadas situaciones es necesaria para la realización de los fines de la justicia, sin que pueda recaer sobre los intereses que se acuerden ya que ello constituiría una doble indemnización amén de que ambos tienen distinta naturaleza…”. Por tal razón, “…resulta procedente acordar por este tribunal que se aplique la indexación sobre el monto de capital adeudado, es decir, sobre la cantidad de Once Millones Ciento Siete Mil Bolívares (Bs. 11.107.000,00), hoy equivalentes a la cantidad de Once Mil Ciento Siete Bolívares (Bs. 11.107,00), y conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 714 del 12 de junio de 2013…”.

En este sentido, la Sala observa que luego que el juez superior determina la indexación exclusivamente “…sobre el monto de capital adeudado, es decir, sobre la cantidad de once millones ciento siete mil bolívares…”, en relación con la procedencia de los daños morales expresa lo siguiente: “…A modo de conclusión, en relación a la indemnización de daños morales debe tomarse en consideración: i) la gravedad del daño, representada en el caso de marras por la vergüenza y preocupación a la que fue sometida la ciudadana actora; ii) el tipo de daño, que en este caso se traduce en la lesión a un derecho de rango constitucional y tutelado por tratados internacionales; iii) la gravedad de la culpa, no sólo estamos en presencia de una falta gravísima por menoscabarse un derecho inherente al ser humano, sino también porque se observó la conducta negligente de los dependientes de la entidad financiera demandada tanto al momento de subsanar las irregularidades cometidas en la cuenta, como al momento de negar el pago y sin razón aparente la emisión de los cheques; iv) las circunstancias en la ocurrencia del daño, debe tomarse en cuenta que la negativa mencionada fue llevada a cabo mientras la actora se encontraba en el interior del país –como lo es el estado Táchira- debiendo pagar alojamiento y comida y que no fue permitido por la entidad financiera, sino también que al realizarse los mismos en la recepción del hotel (el restaurante pertenece al hotel), zona que es de uso común a todos los huéspedes del hotel y además muy concurrida, siendo de esta manera sometida la ciudadana C.M.D.L.R. al escarnio público, poniéndose en duda a la vez la probidad y honestidad de la misma…”.

De tal manera que, el juez ad quem en relación con los daños morales concluye lo siguiente: “…vistos los argumentos expuestos por esta alzada, es por lo que se considera procedente el reclamo que por daños morales interpusiera la parte actora, de conformidad con la normativa transcrita a lo largo del presente fallo, que siguiendo el criterio estimatorio establecido por el a quo y los criterios explanados en el presente fallo, este sentenciador fija como indemnización al daño moral la cantidad total de ciento cincuenta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 150.000.000,00), hoy ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), por concepto de daños y perjuicios morales, y así se decide”. Por consiguiente, “…la demanda por cobro de bolívares más indemnización de daños morales… debe declararse con lugar, así como se declara sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido, quedando confirmada la sentencia recurrida con la motivación expuesta en la presente decisión”.

Seguidamente, el referido juez de alzada en la parte dispositiva de su sentencia, particular tercero establece lo siguiente: “…Tercero: PROCEDENTE la indexación por daño moral demanda por la parte actora ciudadana C.M.D.L.R.J., en consecuencia se condena a la aparte (sic) demandada entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a pagar la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), por el referido concepto”. Y, en cuanto al particular cuarto de la referida decisión establece: “…HA LUGAR la indexación judicial la cual será aplicada al monto que se ordena pagar de once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107,00), tomando en cuenta los Índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emanados del Banco Central de Venezuela para el período comprendido desde el 8 de mayo de 2001, exclusive, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme…”.

Como puede observarse de todo lo anterior, el juez superior en la parte motiva de su decisión expresó inequívocamente que resultaba “…procedente el reclamo por daño morales…que siguiendo el criterio estimatorio establecido por el a quo y los criterios jurisprudenciales y legales explanados en el presente fallo, este sentenciador fija como indemnización al daño moral la cantidad total de ciento cincuenta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 150.000.000,00), hoy ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00), por concepto de daños y perjuicios morales, y así se decide…”.

Asimismo, se pudo constatar que le juez superior acordó la indexación solicitada sólo “…sobre el capital indebidamente sustraído…” y al respecto explicó en su parte motiva textualmente: “…En lo que respecta a la indexación peticionada en el libelo sobre el capital indebidamente sustraído y de los intereses aplicables se debe precisar que dicho correctivo judicial resulta aplicable sobre las deudas dinerarias dado el hecho notorio de la inflación y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, no teniendo un fin resarcitorio sino más bien de reposición del poder adquisitivo de la moneda…”. Por tal razón, “…resulta procedente acordar por este tribunal que se aplique la indexación sobre el monto de capital adeudado, es decir, sobre la cantidad de once millones ciento siete mil bolívares (Bs. 11.107.000,00), hoy equivalentes a la cantidad de once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107,00), y conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 714 del 12 de junio de 2013…”.

Aún más, el juez ad quem en la parte in fine del capítulo denominado “Motivaciones para decidir” establece que queda confirmada la decisión del juez a quo […que con lugar la demanda… acordó la indexación sobre la cantidad neta de once mil ciento siete bolívares (Bs.11.107.00)… y con lugar los daños morales por la suma demandada de ciento cincuenta mil bolívares] en los siguientes términos: “…la demanda por cobro de bolívares más indemnización de daños morales… debe declararse con lugar, así como se declara sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido, quedando confirmada la sentencia recurrida con la motivación expuesta en la presente decisión…”.

Como puede evidenciarse de lo anterior, el juez superior no acordó la supuesta “indexación de daños morales” sólo acordó la indexación “…sobre el capital indebidamente sustraído de la cuenta corriente de la demandante…”, tal como lo determina tanto en la motiva como el particular cuarto del dispositivo la sentencia en los siguientes términos: “…CUARTO: HA LUGAR la indexación judicial la cual será aplicada al monto que se ordena pagar de once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107,00), tomando en cuenta los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emanados del Banco Central de Venezuela para el período comprendido desde el 8 de mayo de 2001, exclusive, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme…”.

De tal modo que, no queda duda a la Sala que la expresión contenida en el particular tercero del dispositivo del fallo recurrido que señala “…procedente la indexación por daño moral demandada… en consecuencia se condena a la aparte (sic) demandada entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. a pagar la cantidad de ciento cuenta mil bolívares (Bs.150.000,00) por el referido concepto…”, no es más que un error material que de ninguna manera hace inejecutable del fallo ni es insustituible, toda vez que en virtud del principio de unidad de la sentencia antes referido, del examen del texto íntegro de la decisión queda claro que la condena acordada por daño moral se circunscribe al monto reclamado de “…CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BS. 150.000,00)…” quedando en consecuencia confirmada la decisión del juez a quo que lo acordó sobre el mismo monto inequívocamente.

En todo caso, no es cierto que la decisión no es susceptible de ejecución, ni tampoco hace más gravosa la situación el perdidoso, por cuanto indudablemente la indexación acordada por el juez superior está determinada tanto en la parte motiva de la decisión (folios 119 y 120 de la tercera pieza) como en el particular cuarto del dispositivo sólo respecto “…del capital indebidamente sustraído… que asciende al monto de once millones ciento siete mil bolívares (Bs. 11.107,00)…” calculados en la forma y período allí previsto.

Finalmente, como quiera que no se verifica ningún impedimento de orden formal para el juez ejecutor del fallo, por cuanto el mismo se encuentra determinado en relación con los daños morales ordenados a pagar, en la suma reclamada de “…ciento cuenta mil bolívares (Bs.150.000,00)…”, por esta razón el juez debe garantizar la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte que resultó vencedora en este juicio, más aún cuando la decisión del juez ad quem ratificó la decisión del tribunal de primera instancia.

En virtud de todo lo anterior, la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 12, 243, ordinales 4° y 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

De conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 320 eiusdem, el recurrente delata el vicio de silencio de pruebas por cuanto afirma que el juez superior “…se refiere a todas las pruebas pero ninguna es analizada, no dice en qué consisten ni qué hechos específicamente demuestra…”.

Así, el formalizante para soportar du delación argumenta lo siguiente:

“…Es el caso ciudadanos Magistrados que efectivamente, la sentencia delatada se refiere a todas las pruebas mencionadas en la transcripción que antecede. Pero ninguna es analizada, no se dice en qué consisten ni qué hechos específicamente demuestran ni cómo se vinculan con los términos en que quedó trabada la litis, en definitiva, no hay siquiera un análisis o examen parcial de tales probanzas, limitándose la recurrida a señalar la prueba, darles valor probatorio pero sin especificar en ningún caso qué elementos o hechos se desprenden de cada una y su relación con la litis.

Ciertamente ciudadanos Magistrados, la doctrina de esta Sala ha sostenido que para que sea procedente esta denuncia, es necesario que el medio de prueba no examinado debidamente, sea determinante en las resultas del juicio, pero es el caso que la recurrida se limitó a señalar y valorar las pruebas promovidas, sin examinar o analizar ninguna de las pruebas que constan en autos…”. (Negrillas del recurrente).

De la denuncia parcialmente transcrita, se observa que el recurrente delata el vicio de silencio de pruebas por cuanto afirma que el juez ad quem “…no analizó o examinó parcialmente tales probanzas, limitándose la recurrida a señalar la prueba, darles valor probatorio pero sin especificar en ningún caso qué elementos o hechos se desprenden de cada una y su relación con la litis…”.

Para decidir, la Sala observa:

Al respecto de los argumentos ofrecidos por el formalizante para soportar su denuncia de silencio de prueba, la Sala estima importante establecer los supuestos de procedencia del mismo, para luego revisar la sentencia recurrida a los fines de constatar si efectivamente el juez ad quem silenció de forma absolutas las pruebas de autos.

En este sentido, vale señalar que esta Sala en relación con el vicio de silencio de prueba, ha indicado de manera reiterada ha señalado que el mismo se presenta cuando el sentenciador omite total o parcialmente el análisis de las pruebas o cuando a pesar de mencionarlas, no expresa su mérito probatorio. Adicionalmente, tal vicio se examina conforme al principio de exhaustividad probatoria, establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que obliga a los jueces a examinar toda cuanta prueba esté en los autos, sea para desecharla, declararla impertinente, favorable o desfavorable, lo cual está estrechamente ligado con el principio de comunidad de la prueba en el que debe existir una relación directa con la litis examinada y decidida por el jurista. (Vid. sentencia N° 391 de fecha 3 de julio de 2015, caso: A.T.G. contra K.C.L.C.).

En todo caso, la Sala ha agregado que el vicio per se no produce la nulidad del fallo, toda vez que conforme lo dispone la parte in fine del artículo 313, ordinal 2° éste debe ser determinante en la suerte de la controversia, pues de lo contrario deberá ser desestimada la respectiva denuncia. (Vid. sentencia N° 825 de fecha 11 de diciembre de 2015, caso: M.C.C. contra S.A.M..

Una vez precisado lo anterior, la Sala pasa de seguida a transcribir parcialmente la decisión recurrida con el objeto de constatar si el juez superior silenció las pruebas de autos. Así, el juez superior estableció lo siguiente:

…PARTE ACTORA:

Con el libelo de la demanda promovió las siguientes:

• Copia simple de misivas dirigidas al Presidente de la entidad financiera Banco Unión, C.A., hoy Banesco, Banco Universal, C.A., ciudadano I.S., y al Vicepresidente de Seguridad de la misma entidad bancaria, ciudadano R.R., en fecha 23 de agosto del 2000 y recibidas el día 25 de agosto del 2000, marcadas ‘1’ y ‘2’, mediante las cuales pretende demostrar los reclamos realizados al banco en presencia de la situación irregular consistente en el retiro de la suma de once millones ciento siete mil bolívares (Bs. 11.107.000), hoy once mil ciento siete bolívares (Bs. 11.107), de la cuenta perteneciente a la demandante sin autorización. Ahora bien, respecto a las mismas se evidencia del escrito de contestación de la demanda que la parte demandada desconoció dichas misivas.

Con el escrito de promoción de pruebas, aportó los siguientes medios:

…Omisiss…

Promovió experticia contable sobre la cuenta corriente signada con el No. 4263005487, perteneciente a la ciudadana C.M.D.L.R., con el objeto que los expertos contables corroboraran el retiro de las cantidades de dinero alegadas por esa representación. De esta manera, en fecha 5 de junio del 2003, los expertos contables designados por el tribunal a quo consignaron escrito de informes sobre el estudio realizado, determinando que efectivamente se realizaron varios retiros de la cuenta mencionada, llegando a la totalidad aquí demandada a través de notas de débito, sin poder identificarse la identidad de quien los retiró. En consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, indicando la experticia las operaciones indicadas como ilegales y discriminadas de la siguiente manera:

…Omissis…

La evacuación de dicha prueba por medio de los expertos designados para ello, arrojó el siguiente resultado:

‘...Los números de referencia de las notas de débito carecen de nombre y cédula de identidad de la persona que efectuó la transacción bancaria.

Los números de referencia de las notas de débito se repiten como en el caso de las notas de débitos de la Agencia Montalbán de Caracas, en fechas ocho (8) de marzo de 2000 y catorce (14) de junio de 2000, que poseen el mismo número de referencia 9099193.

Por otro lado, existen números de referencia de las notas de débito que corresponden con la fecha en que se efectuó la transacción, tal situación origina, tendrán los mismos números de referencia.

Según se observa en el estado de cuenta del mes de abril de 2000, en el día catorce (14) se efectuaron dos retiros por montos iguales, de los cuales se observo ambas notas de débito, la primera identificada con el número 14042000 corresponde a la Agencia de B.V. y la segunda identificada con el número 000108 corresponde a la Agencia Caucagua, adicionalmente se observó que la segunda no fue firmada por el cliente, no pudimos determinar cuál corresponde con nuestra experticia.

Los retiros efectuados en los días 10 y 27 de abril del 2000, fueron realizados en la Agencia de B.V., según se evidencia en la taquilla externa.

No nos fue entregada ninguna documentación de soporte, que respalde las notas de débito de los retiros efectuados en la cuenta, a fin de determinar el nombre y cédula de identidad de la persona que efectuó la transacción bancaria. Y así se decide.

• Promovió Prueba de Informes para que la entidad financiera Unibanca Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., informara sobre las cantidades retiradas de la cuenta corriente No. 4263005487, indicara el nombre del ciudadano o ciudadana que retirara las mencionadas cantidades, así como si dicha persona lo hizo con poder o autorización, o si fue la demandante en persona quien los retiró, no obstante, no consta de autos que dicha entidad bancaria diera respuesta al oficio librado por el tribunal de la causa, por lo nada se tiene que analizar al respecto, y así se decide.

• Promovió original de comunicación dirigida al ciudadano F.G., Gerente de la Agencia Banco Unión, C.A. en Caucagua, en fecha 25 de octubre de 2000 (con acuse de recibo el día 26 de octubre del 2000), notificándole de todos los inconvenientes ocasionados a raíz de la no conformación del cheque No. 34178849, ello a fines de corroborar los daños morales generados por la entidad financiera, marcado ‘A’. Siendo que la firma de dicha documental no fue impugnada, en consecuencia, la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió originales de comunicaciones dirigidas a los ciudadanos R.R. e I.S., en su carácter de Vicepresidente de Seguridad y Presidente de la entidad financiera Banco Unión, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., respectivamente, así como al Vicepresidente de Auditoría de la misma, en fecha 23 de agosto de 2000 (con acuse de recibo el día 25 de agosto del 2000), mediante las cuales narró los hechos irregulares ocurridos en torno a su cuenta corriente, así como lo referente a los reclamos realizados ante la entidad financiera, marcados ‘B’, ‘C’ y ‘D’, respectivamente. Siendo que las firmas de dichas documentales no fueron impugnadas, en consecuencia, las mismas poseen pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió cheque distinguido con el No. 56178829, girado por la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000) a nombre del ciudadano M.Á.G. en fecha 4 de septiembre de 2000, el cual pertenecía a la cuenta signada con el No. 4263005487, el cual se consigna con el objeto de demostrar la responsabilidad por los daños morales alegados, marcado ‘E’. En virtud de no haber sido impugnado dicho título valor, el mismo posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.364 del Código Civil, concatenado con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió cheque distinguido con el No. 34178849, girado por la cantidad de doscientos cuarenta y nueve mil cien bolívares (Bs. 249.100) a nombre de la sociedad mercantil Dimca, C.A. en fecha 17 de octubre del 2000, el cual se consigna con el objeto de demostrar la responsabilidad por los daños morales alegados, marcado ‘F’. En virtud de no haber sido impugnado dicho título valor, el mismo posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.364 del Código Civil, concatenado con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió cheque distinguido con el No. 87330826, girado por la cantidad de ciento setenta y dos mil novecientos noventa y ocho bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 172.998,77) a nombre de la sociedad mercantil Bar y Restaurant El Catador en fecha 26 de junio del 2000, el cual se consigna con el objeto de demostrar la responsabilidad por los daños morales alegados, marcado ‘G’. En virtud de no haber sido impugnado dicho título valor, el mismo posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1364 del Código Civil, concatenado con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió prueba de informes para que la entidad financiera Unibanca Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., informara si los cheques fueron emitidos contra la cuenta corriente N° 4263005487 y si la misma contaba con fondos suficientes al momento de emisión y conformación de los cheques, no obstante, no consta de autos que dicha entidad bancaria diera respuesta al oficio librado por el tribunal de la causa, por lo que nada tiene que analizarse con respecto a dicho medio de prueba, y así se decide.

• Solicitó la exhibición de las notas de débito, con las cuales fueron retiradas las cantidades líquidas antes especificadas de su cuenta corriente y que se encuentran en poder de la entidad financiera demandada y que las mismas fueran sometidas a experticia grafotécnica, ello a los fines de demostrar que las firmas que aparecen suscribiendo las referidas notas no pertenecen a la ciudadana actora.

Ahora bien, en virtud que dichas documentales no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada, y en aplicación del Principio de Disponibilidad Probatoria según el cual si una de las partes posee de forma exclusiva un medio probatorio idóneo para acreditar un hecho, se pueden producir elementos de convicción suficientes en contra de quien no las produce, se tienen por ciertos los alegatos esgrimidos por la parte demandante, y así se decide.

• Promovió factura No. 28830, emitida por el Hotel Jardín en fecha 26 de junio del 2000, por la cantidad de treinta y tres mil doscientos ochenta y cinco bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 33.285,72), marcada ‘H’; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió factura No. 28691, emitida por el Hotel Jardín en fecha 24 de junio del 2000, por la cantidad de ciento dieciséis mil quinientos bolívares con cinco céntimos (Bs. 116.500,05), marcada ‘H-1’; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió factura No. 22622, emitida por el Bar Restaurant El Catador en fecha 17 de junio del 2000, por la cantidad de ocho mil ochenta bolívares (Bs. 8.080), marcada ‘H-2’; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió factura No. 22827, emitida por el Bar Restaurant El Catador en fecha 23 de junio del 2000, por la cantidad de mil quinientos nueve bolívares (Bs. 1.509), marcada ‘H-3’; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió factura No. 22859, emitida por el Bar Restaurant El Catador en fecha 24 de junio del 2000, por la cantidad de once mil quinientos cuarenta y cuatro (Bs. 11.544), marcada ‘H-4’; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió factura N°. 004401, emitida por la sociedad mercantil Dimca, C.A. en fecha 17 de octubre de 2000, por la cantidad de trescientos cuarenta y nueve mil cien bolívares (Bs. 349.100), marcada ‘I’, la cual fuera ratificada por la testimonial del ciudadano R.Á.G., quien es empleado de dicha sociedad mercantil y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió la testimonial del ciudadano M.J.T.U., quien fuera autorizado por la actora para cancelar las facturas anteriores, a los fines de ratificar las mismas y demostrar que los cheques emitidos no fueron conformados. Al respecto observa este juzgador que las declaraciones rendidas por este ciudadano se encuentran contestes con las declaraciones rendidas por los testigos anteriores, en virtud de lo cual poseen valor probatorio, y así se decide.

• Promovió estados contractuales de la cuenta corriente No. 4263005487 perteneciente a la parte actora, marcados ‘1-11’, correspondientes a los meses de febrero a julio del 2000, a los fines de demostrar la efectiva realización de los retiros ilícitos. Siendo el caso que los mismos no fueron impugnados, es por lo que poseen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió informes dirigidos al Fiscal N°. 35 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. J.C.O., para que informara al tribunal sobre el interrogatorio realizado en virtud de la denuncia interpuesta por la aquí demandante. Al respecto el Tribunal observa que no se recibió respuesta alguna del Fiscal por lo que mal podría tener valor probatorio el presente medio, y así se decide.

PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de promover pruebas produjo los siguientes medios probatorios:

…Omissis…

• Promovió estados de la cuenta corriente de la cual es titular la parte actora, marcados ‘A’, ‘B’ y ‘C’, correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del 2001, respectivamente, a los fines de demostrar que la ciudadana demandante ha mantenido regular la movilización de la cuenta. Siendo el caso que los mismos no fueron impugnados, es por lo que poseen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió copia simple del contrato de cuenta bancaria debidamente inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1998, bajo el No. 45, Tomo 9, Protocolo Tercero, a los fines de eximir a su representada de la responsabilidad por daños morales reclamada por la parte actora, por cuanto dicha documental no fue impugnada por la parte actora, el mismo posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide’.

…Omissis…

Por otro lado, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la parte demandada no aporto al proceso pruebas contundentes y alegatos necesarios que le libraran de responsabilidad, mucho menos llevo a cabo una tarea probatoria eficaz que desvirtuara la pretensión del actor en los diferentes grados de conocimiento por los que ha transcurrido la presente causa; así de los medios probatorios traídos a colación, esto es, la experticia contable que demostró la realización de débitos irregulares en la cuenta corriente in comento, los cheques devueltos y las facturas emitidas por terceros –todos reconocidos- y finalmente la exhibición promovida sin que la parte demandada trajera a juicio los documentos solicitados, aunado a la falta de actividad probatoria de la parte demandada, a criterio de quien aquí decide, son elementos suficientes para considerar verdaderos y probados los hechos planteados por la representación judicial de la parte actora, con relación al daño, la culpa y la relación de causalidad para que resulten procedentes la pretensión impetrada por la ciudadana C.M.D.L. Roca…

. (Mayúsculas del juez superior).

De la sentencia recurrida parcialmente, transcrita, la Sala pudo constatar que el juez superior se pronunció respecto de todas las pruebas producidas en la causa, tanto de la actora como la demandada y expresó su mérito probatorio. Así se observa en relación con las pruebas de la actora que el juez superior consideró las siguientes: 1) en cuanto a al experticia contable estableció “…los expertos contables designados por el tribunal a quo consignaron escrito de informes… determinando que efectivamente se realizaron varios retiros de la cuenta mencionada, llegando a la totalidad aquí demandada a través de notas de débito, sin poder identificarse la identidad de quien las retiró. En consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, indicando la experticia las operaciones indicadas como ilegales y discriminadas como allí se indican…”. 2) en relación con “la prueba de informes” para que la demandada informara sobre las cantidades retiradas sin autorización, específicamente el juez ad quem estableció lo siguiente: “…para determinar el nombre del ciudadano o ciudadana que retiró las mencionadas cantidades, así como si dicha persona lo hizo con poder o autorización, o si fue la demandante en persona quien los retiró… no consta de autos que dicha entidad bancaria diera respuesta al oficio librado por el tribunal de la causa, por lo nada se tiene que analizar anal respecto…”. 3) en cuanto a la “comunicación dirigida al Gerente de Banco Unión, C.A. en Caucagua, en fecha 25 de octubre de 2000 (con acuse de recibo el día 26 de octubre del 2000), notificándole de todos los inconvenientes ocasionados a raíz de la no conformación del cheque No. 34178849, ello a fines de corroborar los daños morales generados por la entidad financiera, marcado ‘A”, el referido juez señaló. “…siendo que la firma de dicha documental no fue impugnada, en consecuencia, la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil”. 4) en cuanto a los “Originales de comunicaciones dirigidas a los ciudadanos R.R. e I.S., en su carácter de Vicepresidente de Seguridad y Presidente de la entidad financiera Banco Unión, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., respectivamente, así como al Vicepresidente de Auditoría de la misma, en fecha 23 de agosto de 2000 (con acuse de recibo el día 25 de agosto del 2000), mediante las cuales narró los hechos irregulares ocurridos en torno a su cuenta corriente, así como lo referente a los reclamos realizados ante la entidad financiera…”, el juez estableció “…Siendo que las firmas de dichas documentales no fueron impugnadas, en consecuencia, las mismas poseen pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil…”. 5) En cuanto a los cheques Nros. 56178829, 34178849, 87330826, demostrativos de los daños morales el juez de alzada estableció “…al no haber sido impugnado dicho título valor, el mismo posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.364 del Código Civil, concatenado con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil…”.

Luego, respecto de la prueba de informes “…girada a la entidad financiera para que informara si los cheques supra indicados fueron emitidos contra la cuenta corriente N° 4263005487 y si la misma contaba con fondos suficientes al momento de emisión y conformación de los cheques…”, el juez estableció “…no consta de autos que dicha entidad bancaria diera respuesta al oficio librado por el tribunal de la causa, por lo que nada tiene que analizarse con respecto a dicho medio de prueba…”.

Asimismo, se observa que el juez superior también se pronunció en relación con “…la Exhibición de las Notas de Débito, con las cuales fueron retiradas las cantidades líquidas…”, en los siguientes términos: “…las notas de débito… se encuentran en poder de la entidad financiera demandada y que las mismas fueran sometidas a experticia grafotécnica, ello a los fines de demostrar que las firmas que aparecen suscribiendo las referidas notas no pertenecen a la ciudadana actora. Ahora bien, en virtud que dichas documentales no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada, y en aplicación del Principio de Disponibilidad Probatoria según el cual si una de las partes posee de forma exclusiva un medio probatorio idóneo para acreditar un hecho, se pueden producir elementos de convicción suficientes en contra de quien no las produce, se tienen por ciertos los alegatos esgrimidos por la parte demandante…”.

En este sentido, la Sala pudo evidenciar que el juez superior tomó en consideración “las facturas Nros. 28830 y 28691”, ambas emitida por “el Hotel Jardín”, y las cuales fueron ratificas oportunamente con testimoniales de sus emisoras, respecto de las cuales el juez estableció “en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil”.

También, pudo constatar la Sala que el juez ad quem examinó “las facturas Nros. 22622, 22827 y 22859 emitida por el Bar Restaurant El Catador, ratificadas por los terceros oportunamente” y respecto de las cuales el juez estableció “…la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil”.

Asimismo, la Sala constató que el juez ad quem consideró “…la testimonial del ciudadano M.J.T. Urbina…”, respecto de la cual el juez estableció “…el referido ciudadano fue autorizado por la actora para cancelar las facturas anteriores, a los fines de ratificar las mismas y demostrar que los cheques emitidos no fueron conformados. Al respecto observa este juzgador que las declaraciones rendidas por este ciudadano se encuentran contestes con las declaraciones rendidas por los testigos anteriores, en virtud de lo cual poseen valor probatorio…”. También se pronunció sobre el contrato de cuenta corriente y los estados de cuentas “consignados a los fines de demostrar la efectiva realización de los retiros ilícitos” y como quiera que “…los mismos no fueron impugnados, es por lo que poseen pleno valor probatorio…”. Finalmente, el juez ad quem se pronunció sobre los “…Informes dirigidos al Fiscal N°. 35 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. J.C.O.” y expresó “…fueron promovidos para que informara al Tribunal sobre el interrogatorio realizado en virtud de la denuncia interpuesta por la aquí demandante. Al respecto el Tribunal observa que no se recibió respuesta alguna del Fiscal por lo que mal podría tener valor probatorio el presente medio…”.

Por otra parte, en relación con las pruebas aportadas por la parte demandada el juez superior estableció lo siguiente: 1) en cuanto a “…los estados de cuenta corriente de los cuales es titular la actora…” el juez explicó fueron promovidos “…a los fines de demostrar que la ciudadana demandante ha mantenido regular la movilización de la cuenta. Siendo el caso que los mismos no fueron impugnados, es por lo que poseen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil…” y en cuanto al “…contrato de cuenta bancaria” expresó lo siguiente “…el mismo fue promovido a los fines de eximir a su representada –BANESCO Banco Universal- de la responsabilidad por daños morales reclamada por la parte actora, por cuanto dicha documental no fue impugnada por la parte actora, el mismo posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…”.

Como puede advertirse de todo lo anterior, el juez ad quem realizó una pormenorizada relación de todas las pruebas aportadas tanto por la actora como por la demanda, y ofreció pronunciamiento sobre cada una de ellas, respecto del mérito de la causa.

Aún más, en relación con la abundante o escasa actividad probatoria de las partes, a los fines de probar sus alegatos, el juez superior en el folio 126 de la tercera pieza del expediente estableció lo siguiente: “…se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la parte demandada no aportó al proceso pruebas contundentes y alegatos necesarios que le libraran de responsabilidad, mucho menos llevo a cabo una tarea probatoria eficaz que desvirtuara la pretensión del actor en los diferentes grados de conocimiento por los que ha transcurrido la presente causa; así de los medios probatorios traídos a colación, esto es, la experticia contable que demostró la realización de débitos irregulares en la cuenta corriente in comento, los cheques devueltos y las facturas emitidas por terceros –todos reconocidos- y finalmente la exhibición promovida sin que la parte demandada trajera a juicio los documentos solicitados, aunado a la falta de actividad probatoria de la parte demandada, a criterio de quien aquí decide, son elementos suficientes para considerar verdaderos y probados los hechos planteados por la representación judicial de la parte actora, con relación al daño, la culpa y la relación de causalidad para que resulten procedentes la pretensión impetrada por la ciudadana C.M.D.L. Roca…”.

En virtud de todo lo anterior, la Sala advierte que cuando el formalizante afirma que el juez superior “…no analiza el material probatorio, no dice en qué consiste ni qué hechos específicamente demuestran ni cómo se vinculan con los términos en que quedó trabada la litis…”, lo que pretende es manifestar su desacuerdo respecto de lo decidido sin que tal desacuerdo comporte argumento suficiente y válido capaz de producir la nulidad del fallo recurrido.

En consecuencia, la Sala desestima la denuncia de infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación presentado contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por haber resultado infructuoso el recurso interpuesto, se condena a la parte demandada al pago de las costas derivadas de su interposición, de conformidad con la ley.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. Particípese esta remisión al juzgado superior de origen, antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil Dieciséis. Años: 205º de la Independencia y 157° de la Federación.

Presidente de la Sala,

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G.B.V.

Vicepresidente,

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F.R.V.E.

Magistrada,

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M.G.E.

Magistrada-Ponente

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V.M.F.G.

Magistrado,

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Y.D.B.F.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2015-000713 Nota. Publicado a la fecha a las

Secretario,