Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Enero de 2011

Corresponde conocer y decidir a esta Alzada la apelación interpuesta en fecha 06 de julio de 2004, por el abogado F.F.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (en transición) ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de abril de 2004, que declaró con lugar la demanda que por Cobro de Bolívares, incoada por la ciudadana C.d.l.Á.I.M.d.l.R.J. contra la sociedad mercantil Banco Unión, C.A, ahora Banesco, Banco Universal.

Mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2001, los abogados J.T.B. y P.P.A., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, interpusieron demanda, basada en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada posee la cuenta premier signada con el Nro. 108-601705-5, en la sociedad mercantil BANCO UNION, Sucursal Caucagua. Indica, asimismo que de la cuenta corriente antes mencionada le sustrajeron ciertas cantidades de dineros, las cuales fueron verificadas con los estados de cuenta, desde el día 14 de febrero de 2002 hasta el 07 de julio de 2000, la cual suman la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 11.107.0000, 00), hoy ONCE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES (Bs. 11.107,000); por lo cual la actora se dirigió a una entrevista con el Vicepresidente del Banco Unión, a quien hizo saber las irregularidades que se estaban presentado en su cuenta corriente, así como realizó innumerables reclamos, enviando cartas donde exponen expresamente la sustracción y pago indebido con cargo a la cuenta, las cuales fueron debidamente firmadas y selladas como recibidas, sin que hasta los momentos se le haya dado ninguna solución al problema por parte del Banco Unión, C.A.

Señala la actora que los retiros efectuados fueron realizados por un ciudadano de nombre J.V.P., de quien se desconoce su identidad, y en este orden de ideas, sostienen que tales ilícitos fueron cometidos, con la complicidad de alguna persona empleada dentro del referido banco; además alegan que las notas de debito sustraídas nunca fueron firmadas por su mandante ni mucho menos autorizadas por ella, por lo que consideran que el Banco, es responsable de la restitución de todas las cantidades indebidamente pagadas, más los intereses, los daños y perjuicios morales y materiales causados.

Manifestó que el objeto de la pretensión es que le sea reintegrado y devuelta la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 11.107.000,00) ahora ONCE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES (Bs. 11.107,00), que fue sustraída sin su consentimiento de su cuenta corriente Nro. 108-601705-5, hoy día con numeración 4263005487, donde ni su persona, ni persona alguna que ella haya autorizado realizara la sustracción de la cantidad antes mencionada, la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHETA CENTIMOS (Bs. 1.238.635,80) ahora UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.238,63) mas la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (150.000.000,00) ahora CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00) por daños y perjuicios, más los intereses legales y la correspondiente indexación monetaria, así como las costas del juicio, más honorarios profesionales a los que haya lugar, fundamenta su demanda en los artículos 521 del Código de Comercio, y 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil.

La demanda fue admitida en fecha 8 de mayo de 2001 y se ordenó emplazar a la sociedad mercantil Unibanca Banco Universal en la persona de su Presidente.

En fecha 17 de mayo de 2001, el Alguacil de ese Despacho consignó resultas de la citación librada a la sociedad mercantil BANCO DE UNION S.A.C.A., dejando constancia del impedimento para materializar la citación a la demanda, lo que motivó que se citara por correo certificado.

En fecha 07 de agosto de 2001, los abogados J.B.R. y F.F.S., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de contestación aduciendo los siguientes argumentos: 1) Rechazaron y contradijeron la demanda en todas sus partes, y negaron que su representado adeude a la actora ni este obligada a pagar la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLIVARES (11.107.000,00) ahora ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), suma del capital que al decir de la accionante le fuera sustraída indebidamente por negligencia del Banco de su cuenta premier Nro. 108-601705-5; 2) Niegan que UNIBANCA adeude a la actora la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS ( Bs. 1.238.653,80) ahora UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.238,63) por concepto de intereses correspondientes a las cantidades de capital pagadas indebidamente por UNIBANCA; 3) Igualmente, rechazaron y contradijeron que el Banco le haya causado daño alguno a la demandante, y por tanto se negaron expresamente a que el mismo tenga que cancelarle la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00) ahora CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000, 00), por daños y perjuicios morales, causándole angustias, molestias y el abuso del derecho del banco; 4) Desconocen los documentos presentados por la actora en su libelo de demanda que se distinguen con los Nros. 1 y 2, así como las copias simples de las presuntas cartas que la demandante dice haber dirigido a su representada, y que corren insertas a los folios 15 y 16 de la primera pieza; 5) Negaron, que su representada este obligada a reparar a la actora daño alguno derivado de hecho ilícito, así como también que sea responsable de los presuntos incumplimientos de obligaciones personales de la actora, provenientes de vehículos, consumos de hoteles y restaurantes o de pagos a terceros, etc.; 6) Solicitaron que la demanda impetrada en contra de su representada sea declarada sin lugar y que sea condenada en costas a la parte actora.

Expresamente señalan el desacierto de la demanda, y señalan que debían demandar por resolución o por ejecución de contrato y que la parte actora disponía era de las acciones nominadas, legitimas, pero escogió una acción inexistente y por ende si la actora dedujo una acción errónea la consecuencia procesal debe ser declaratoria sin lugar de su demanda.

En fecha 30 de octubre de 2001 fueron publicados los escritos de pruebas.

II

MATERIAL PROBATORIO

Parte Actora:

Con el libelo de la demanda consignó los siguientes recaudos:

• Copia simple de la carta dirigida al Sr. I.S., en su carácter de Presidente del Banco Unión, que si bien ha debido promoverse la exhibición del original que se presume tiene el banco, con vista al sello húmedo hace inferir a esta Juzgadora que efectivamente se recibió tal instrumental, razón pro la cual se valora a título indiciario, pues no basta que se desconozca el documento, hace falta que la parte que pretende restarle eficacia jurídica al documento desarrolle una actividad probatoria capaz de enervar los que se pretende demostrar con la prueba, razones suficientes para que esta sentenciadora valore el medio probatorio de conformidad con el sistema de la sana crítica.

• Copia simple de la carta dirigida al Sr. R.R., en su carácter de Vicepresidente de Seguridad del Grupo Unión. De la misma forma, debe señalarse que si bien ha debido promoverse la exhibición del original que se presume tiene el banco, con vista al sello húmedo hace inferir a esta Juzgadora que efectivamente se recibió tal instrumental, razón por la cual se valora a título indiciario, pues no basta que se desconozca el documento, hace falta que la parte que pretende restarle eficacia jurídica al documento desarrolle una actividad probatoria capaz de enervar los que se pretende demostrar con la prueba, razones suficientes para que esta sentenciadora valore el medio probatorio de conformidad con el sistema de la sana crítica.

En el lapso probatorio aportó a los autos las siguientes probanzas:

• El mérito favorable, especialmente lo que se desprende en la contestación de la demanda. Al respecto, esta Sentenciadora debe indicar que el mérito favorable no es un medio de prueba que exija pronunciamiento del Tribunal en cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aun más cuando el acta referida contiene un acto del Tribunal que forzosamente debe ser examinado.

• Experticia Contable, a los fines de que los expertos contables informaran, corroboraran y determinaran los retiros de las diferentes cantidades de dinero sustraídos en la cuenta corriente Nro. 4263005487, y en caso de tener acceso, participar toda la información sobre la persona que realizo las notas de débitos. Es el caso que en fecha 12 de junio de 2003, los expertos designados consignaron el informe y especificaron que si se había realizado los retiros en la diferentes agencias, y por los montos plasmados en el escrito libelar, pero que no les fue suministrado los datos que identifican a las personas que efectuaron los diferentes retiros.

• Prueba de Informe, a los fines de que Unibanca, informara si la cuenta corriente signada con el Nro. 4263005487, se realizaron retiros de dinero, mediante notas de débito, indicar el nombre completo, número de cédula de identidad y firma de la persona que realizo los retiros respectivos, así como también informara si los retiros efectuados fueron hechos personalmente por la actora o por alguna persona distinta a lo cual se le haya autorizado, en caso de que fuera cierto de la existencia de tales autorizaciones, acompañarlas en original. De lo anterior señalado se evidencia en autos que el Banco solicitado, no informo sobre los particulares promovidos por la actora.

• Pruebas documentales; comunicación en original, dirigida al Sr. F.G., en su carácter de Gerente de la Agencia Banco Unión Caucagua, de fecha 25 de octubre de 2000, con acuse de recibido por parte de la referida agencia; comunicación, dirigida al Sr. R.R., en su carácter de Vicepresidente de Seguridad del Grupo Unión, de fecha 23 de agosto de 2000; comunicación al Sr. I.S., en su carácter de Presidente del Banco Unión, de fecha 23 de agosto de 2000; señala el juez A quo que consta inequívocamente de los anversos de las comunicaciones anteriores, que fueron recibidas por las respectivas agencias del Banco Unión, en las fecha allí indicadas, todo lo cual se evidencia de los sellos húmedos y firmas estampadas en señal de recepción. La parte demandada, en su contestación a la demanda, no desconoció ni rechazó haber recibido dichas comunicaciones sólo se limito a señalar que no provenían de su representada. Al respecto el tribunal señaló que para que esas comunicaciones pudieran serle opuestas a la parte demandada debió requerirse el reconocimiento por vía de exhibición de los originales, a tenor de lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que existe la presunción grave de que los mismos se encuentran en su poder por haberlos recibidos con anticipación. No obstante a tenor de los previsto en el artículo 1.371 del Código Civil, en concordancia con el artículo 199 ejusdem, el tribunal A quo lo aprecia sólo como un principio de prueba, dada la constancia de recepción y así lo decidió.

• Cheque girado por la actora, devuelto por no conformación del Banco Unión, C.A., signado con el Nro. 56178829, por la cantidad de 500.000, 00 mil bolívares; cheque girado por la actora, devuelto por no conformación, signado con el Nro. 34178849, por la cantidad de 249.100,00 Bs., librado a nombre de la sociedad mercantil Dinca C.A.; cheque girado por la actora, signado con el Nro. 87330826, por la cantidad de Bs. 172.998,77, librado a nombre de Bar y Restarurant El Catador. Sobre dichos cheques el tribunal A quo señaló el articulo 494 del Código de Comercio y expreso que estos instrumentos carecen de mención alguna que refleje el motivo por el cual no fueron pagados, e en todo caso, conformados, salvo el distinguido con el Nº 561178829, no obstante la expresión escrita que se exige, existe costumbre mercantil o bancaria, generalmente aceptada, de solicitar la conformidad de dichos efectos por sistemas electrónicos. Por ello el tribunal A quo al igual que las comunicaciones anteriores, valora sólo como un indicio los referidos cheques, en virtud que los mismos, además de ser proveídos por la demandada, no fueron desconocidos, así como tampoco los fundamentos por los cuales fueron traídos a los autos, al igual que por su concordancia entra las fechas de su emisión y los señalados por los expertos contables.

• Prueba documental emanadas por terceros, factura Nro. 28830, emitida por el Hotel Jardín, por la cantidad de 33.285,72 bolívares, de fecha 26 de junio de 2000; factura Nro. 28691, emitida por el Hotel Jardín, por la cantidad de 116.500,05 bolívares, de fecha 24 de junio de 2000; facturas Nros. 22.622, 22.827 y 22.859, emitidas por el Bar Restaurant El Catador, por las cantidades de 8.080, 1.509 y 11.544 bolívares de fechas 17, 23 y 24 de junio del año 2000; factura signada con el Nro. 004401, emitida por la sociedad mercantil Dinca C.A., por la cantidad de 349.100 bolívares, de fecha 17 de octubre de 2000. Cabe destacar que conforme a lo pautado en el artículo 431 del Código de Procedimiento, los documentos anteriormente mencionados, fueron ratificados por los ciudadanos B.C. y R.Á.C., quienes son empleados y representantes de las empresas emitentes, pues fueron quienes elaboraron las facturas antes mencionadas, tal y como se evidencia de la ratificación de documentos, por lo cual se comisiono al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en la ciudad de San Cristóbal, para su practica. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Experticia Grafotécnica y exhibición de originales de notas de débito, a los fines de que le parte demandada exhibiera y consignara los originales de las notas de débito correspondientes a los cargos efectuados a la cuenta corriente Nro. 4263005487, y una vez que fueran consignados tales documentos, se procedería a promover la prueba de experticia grafotécnica, sobre las notas de débitos con la finalidad que se compruebe por los peritos, si las firmas que aparecen en las mismas son falsas. Esta Sentenciadora considera que visto que dichos documentos no fueron exhibidos ni mucho menos consignados, razón por la cual la evacuación de dicha prueba pericial no se realizó, ha quedado demostrada la contumacia de la parte demandada a exhibir los originales de las notas de debitos correspondientes a los cargos efectuados a la cuenta corriente distinguida ahora con el Nº 4263005487 de Unibanca Banco Universal, C.A., y antiguamente con el Nº 108-601705-5, denominada cuenta corriente premier del Banco Unión en las fechas y cantidades indicadas, razón por la cual se confirma que su rebeldía, al no encontrar justificación alguna, según se evidencia del oficio dirigido por el Banco Unión al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde fueron remitidas “(…) copias fotostáticas certificadas de loas notas de debitos efectuadas a la cuenta corriente en cuestión”. Lo anterior trae como consecuencia, que este Juzgado debe tener como ciertos los datos afirmados por el solicitante de la prueba acerca del contenido de las referidas notas de debitos, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

• Promovió la testimonial del ciudadano M.T., la cual fue evacuada en día 12 de agosto de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en la ciudad de San Cristóbal, sin que se observe que la misma haya sido refutada por la parte demandada. Esta Sentenciadora la aprecia de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, criterio que acoge plenamente esta Juzgadora.

• Promovió estados de cuentas emitidas por el Banco Unión, C.A., correspondientes a los meses de febrero a julio de 2000, los cuales no fueron objetados por la parte demandada. Este tribunal, los tiene por reconocidas.

• Solicitud de oficio al Fiscal 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que este organismo informara sobre la denuncia, ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por la sustracción de las cantidades consagradas en el escrito libelar; no existe constancia en autos que haya dado respuesta alguna sobre las referidas denuncias, razón por la cual nada tiene esta Juzgadora que pronunciar al respecto.

Parte demandada:

• Promovió el merito favorable que emerge en los autos. Al respecto, debe reiterar esta Sentenciadora indicar que el mérito favorable no es un medio de prueba que exija pronunciamiento del Tribunal en cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aun más cuando el acta referida contiene un acto del Tribunal que forzosamente debe ser examinado.

• Estado de cuenta, correspondiente a la cuenta corriente objeto de la presente, de los meses de abril, mayo y junio del año 2001, donde se evidencia que la actora continuó con la movilización de la referida cuenta, por lo cual consta en autos que los estados de cuentas consignados no fueron objetados por la actora, en la oportunidad correspondiente, razón por la cual se aprecia de conformidad con el artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiaras vigente para la fecha de emisión de los respectivos estados de cuenta.

• Copia del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de junio de 1998 y registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público, del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de julio 1998. Asimismo, la parte actora no impugno el referido documento, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio al documento público consignado en copia.

III

DECISIÓN RECURRIDA

La Sentencia recurrida de fecha 27 de abril de 2004, estableció lo siguiente:

(…)

PUNTO PREVIO I

Respecto del alegato según el cual la actora no señala expresamente cual es la acción intentada, debe recalcar este Tribunal que la acción es el medio de satisfacción de pretensiones jurídicas, la cual no queda sometida en su existencia por la calificación que hizo la actora de los fundamentos de su pretensión y en todo caso, tal pronunciamiento dependerá de la estimación definitiva que haga este juzgado de la acción propuesta; en efecto, quien demanda debe dar sus razones de hecho y de derecho, pero con respecto a este último de los requisitos, no es necesario que la parte actora indique en forma minuciosa cada uno de los fundamentos de derechos (…) el thema decidendum lo constituye la pretensión de indemnización a favor de la actora por la presunta negligencia o impericia de los dependientes del Banco demandado en el manejo de la cuenta corriente (…). El banco Banesco, como persona susceptible de derechos y obligaciones, debe responder civilmente por el hecho ilícito cometido (…).

PUNTO PREVIO II

En cuanto a la existencia del hecho ilícito contractual en la cuenta corriente, este Juzgador asume (…). Por consiguiente, el argumento sostenido por la parte demandada, referida a la improcedencia de la reclamación por hecho ilícito intentada por la actora, aduciendo que existía una relación contractual, debe ser declarado improcedente, toda vez que, aun cuando está comprobada la relación contractual de cuenta corriente, excepcionalmente, el titular de la misma no está limitada a las disposiciones del artículo 520 del Código de Comercio, sino que, en todo caso, se encuentra habilitado para accionar por los aspectos lesivos que puedan surgir, colateralmente a las relaciones mercantiles de la cuenta corriente. Así se decide.

(…) En consecuencia, para este Tribunal existe la plena convicción de que el daño ocasionado por el hecho ilícito de la demandada debe ser reparado, y no existiendo otro medio jurídico que la indemnización patrimonial para hacerlo, se acuerda, conforme a la prudente y libre determinación de quien juzga, una indemnización por la cantidad de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,oo) a ser cancelada por el Banco demandada. Así se decide.

Asimismo, solicitó la parte actora se le acordara la corrección monetaria sobre las cantidades reclamadas. Al respecto, quien sentencia estima pertinente dejar establecido que si bien, la doctrina y la jurisprudencia niegan la corrección monetaria en toda pretensión de daños y perjuicios, toda vez que lo que se demanda es una expectativa de derecho y no una cantidad liquida que le sirva de base tanto al demandado para ejercer su defensa, como al Juez para acordar la pretensión. No obstante, es del criterio de este Tribunal acordar la corrección monetaria únicamente en lo que se refiere a las cantidades netas demandadas, es decir, a la suma de Bs. 11.107.000,OO, cuyo crédito, es de fecha cierta y consta efectivamente en las actas procesales, es decir, que el quantum del mismo no depende excluyentemente de la apreciación del Juez (…)

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-V-

DECISION

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en régimen de transición, administrando justicia (…) declara CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana C.D.L.A.M.D.L.R.J., contra UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL, S.A. por daños y perjuicios tanto materiales como morales y condena a este ultimo a pagarle a la referida ciudadana (…)”.

En fecha 11 de agosto de 2010 me aboqué al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra y ordené notificar a las partes. En fecha 08 de octubre de 2010, el alguacil consignó boleta de notificación suscrita y recibida por la parte demandada.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, como bien se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, al respecto quien aquí decide considera que la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar no señaló el objeto de la pretensión, es decir el fundamento jurídico por el cual una persona pide la aplicación de la Ley a un caso determinado, es por lo que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Al respecto, vale destacar que la calificación de la acción no es un problema de hecho, sino de derecho. Ciertamente, la jurisprudencia reiterada de la Sala ha dejado sentado que el juez puede calificar jurídicamente la acción sin que ello constituya una tergiversación de los términos en que se planteó la demanda.

En ese sentido, en sentencia N° 241 de fecha 30 de abril de 2002, caso: A.P.I., R.C.L.d.P., F.O., M.M.d.O., Lexter Abbruzzese, G.P., H.C. y M.I.P. contra Inversiones P.V., C.A., dicha Sala indicó lo siguiente:

(...) La Sala considera que los jueces de instancia están facultados para establecer la calificación jurídica que consideren apropiada a las relaciones contractuales existentes en los juicios en que están llamados a conocer con independencia de la calificación que al respecto hubieren hecho las partes, siempre y cuando no distorsionen los hechos que hubieren sido alegados por ellas...

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Ese criterio fue ratificado, entre otras, en sentencia N° 00139 de 20 de abril de 2005, caso: R.A.I. c/ G.A.F.. En este fallo, la Sala señaló lo siguiente:

“(...) el formalizante pretende poner de manifiesto que el juez incurrió en un error al establecer las conclusiones jurídicas de los hechos afirmados en el libelo de forma diferente a la alegada por el actor, lo que en modo alguno constituye incongruencia, pues el juez sólo está atado por los hechos alegados, mas no respecto del derecho aplicable ni de la determinación de las consecuencias jurídicas previstas en la ley, por cuanto su deber es conocer el derecho, el cual debe aplicar con independencia de lo que al respecto hubiesen indicado las partes.

En ese sentido, la Sala en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, (caso: J.I.G.T. c/ Fábrica de Vidrios Los Andes C.A.), dejó sentado:

...Ahora bien, por su función jurisdiccional y por la finalidad del proceso civil, la actividad del juez es esencialmente declarativa. En consecuencia, se puede decir, que la cuestión de hecho corresponde a las partes, pero la cuestión de derecho corresponde al poder decisorio del juez. Este principio la Sala ha dicho que: “...conforme al principio admitido “iura novit curia” los jueces pueden si no suplir hechos no alegados por éstos, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues ello se contrae su deber jurisdiccional: Aplicar el derecho, alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstos...”. (Sentencia de fecha 30 de abril de 1969 G.F. Nº 64. Pág. 474).

Por tanto, se puede concluir que no existe incongruencia cuando el juez presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como ella fue presentada por las partes, cambiando las calificaciones que éstas hayan dado, o haciendo apreciaciones o argumentos legales, que son producto de su manera de ver el problema sometido a su consideración...

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Asimismo, en fecha 10 de agosto de 2001, (caso: R.E.B.G. c/ M.R.B.), este Alto Tribunal estableció:

(...) Este argumento pone de manifiesto el desacuerdo del recurrente con la calificación jurídica hecha por el juez respecto de las afirmaciones de hecho en que fue sustentada la pretensión de cobro. Al respecto, cabe precisar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, en aplicación del cual el juez está sujeto a lo alegado y probado por las partes, esto es, a las afirmaciones de hechos en que fue sustentada la pretensión, mas no respecto de la calificación jurídica que de ellos hizo la parte, pues conforme al principio iura novit curia, que también caracteriza el procedimiento civil, el juez conoce el derecho, por lo que en su interpretación y aplicación no está atado a lo alegado por las partes.

Si el recurrente no comparte el razonamiento seguido por el juez para calificar el crédito exigido y establecer que el mismo no es líquido ni exigible, ha debido formular la respectiva denuncia por error de juzgamiento...

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De los precedentes criterios jurisprudenciales se desprende que la actividad jurisdiccional del juez admite la aplicación del principio iura novit curia, de conformidad con el cual está facultado para declarar el derecho, sin sujeción a los alegatos que sobre ese particular hubiesen expuestos las partes.

En todo caso, si el recurrente no comparte el razonamiento seguido por el juez en la interpretación y aplicación del derecho para determinar las consecuencias jurídicas derivadas de la situación de hecho planteada en el libelo, ha debido fundamentar su denuncia en un error de juzgamiento, y no como vicio de incongruencia, pues no existe la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando el juez presenta una cuestión de derecho en forma distinta a la presentada por las partes ...”.

Este Tribunal acoge el criterio de nuestro más Alto Tribunal y deja sentado que si bien el juez está sujeto a lo alegado y probado por las partes, esto es, a las afirmaciones de hechos en que fue sustentada la pretensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, no así respecto de la calificación jurídica que de ellos hizo la parte, pues conforme al principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, por lo que en su interpretación y aplicación no está atado a lo alegado por las partes.

Ahora bien, se observa que la materia debatida, es la obligación de reparar el daño causado por un hecho ilícito el cual esta contemplado en el artículo 1.185 del Código Civil según el cual “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo (…)”.

Con respecto a la aplicación de este principio, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que para que sea procedente la acción por reparación de los daños ocasionados se precisan tres elementos esenciales, de modo que la falta de uno cualquiera de los tres hace improcedente la acción, tales elementos son; en primer lugar, que el presunto responsable del daño haya actuado intencionalmente, con imprudencia o con negligencia; en segundo lugar, que entre el hecho considerado como generador del daño y del daño mismo, exista una relación directa de causa a efecto; y por último, que el daño alegado se haya producido efectivamente. El efecto fundamental del hecho ilícito es hacer surgir para el agente una situación de responsabilidad civil frente a la víctima, el agente debe indemnizar a la víctima el daño causado, por lo que la misma tiene una acción contra el agente para obtener esa indemnización.

El daño moral, es pues, el daño no patrimonial, es aquel que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetivos, ocasione o no una lesión material en los mismos, causando una perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se obtente. El daño moral es, pues, daño espiritual; daño inferido en derecho de estricta personalidad, o valores que pertenecen mas al campo de la afección que de la realidad material o económica. Es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales. Es decir, no se incluye la circunstancia de que el daño moral pueda originarse y de derecho se origine en multitud de ocasiones, unido como consecuencia de ofensas o daño causados en los bienes económicos del ofendido, pero cuidando de distinguir en todo caso los unos de los otros.

El daño moral puede afectar una amplísima esfera de valores, muchas veces indefinidos e indefinibles, razón en que se asientan los grandes obstáculos encontrados hasta el presente para la regulación jurídica de estos daños.

Diversos autores, ha señalado nuestra Sala de Casación Civil, se han ocupado del tema y se sirven para caracterizar el concepto de daño moral de su aspecto de su no patrimonialidad. Así lo hace los hermanos Mazeaud, para quienes el daño moral es aquél que no puede ser considerado como daños patrimoniales. En resumen, el daño moral es la lesión producida en los sentimientos del hombre que, por su espiritualidad no son susceptibles de valoración económica.

En conclusión aceptando como concepto del daño moral el que recae en el campo de la espiritualidad o de la afección, es evidente que caben en él todos los que pertenecen a esferas tan distantes como la vida, el honor, la libertad, el crédito, la capacidad o aptitud profesional, el afecto que una persona pueda sentir por otras vivos o muertos o por las cosas, etc. En efecto, expresa el artículo 1.196 del

Código Civil:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

Esta disposición legal introducida en el Código Civil de 1942, establece la obligación de reparar tanto el daño material como el moral, pero faculta al Juez a acordar una indemnización a la víctima en caso de atentado al honor, a su reputación o los de su familia a su libertad personal, como también en caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. También puede conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

Por otra parte, el daño moral es considerado un daño no contractual, ya que se produce únicamente en el caso causado por el hecho ilícito. En estos casos para la reposición del daño moral, la víctima tiene que probar el daño material causado para que pueda establecer la relación de causalidad entre el agente material del daño y la víctima. Por esta razón el daño moral está exento de prueba.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:

…El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss)...

…La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, "acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol I. pp 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol II. pp 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual…”.

Asimismo, en Sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, caso: E.A.L. contra Barreto, Arias y asociados y otra, la citada Sala estableció:

...De lo transcrito se constata que el problema se circunscribe al reclamo del daño moral presentado a través de una demanda de cumplimiento de contrato de seguros.-

El daño moral, es el daño no patrimonial, es aquel que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetivos, ocasione o no una lesión material en los mismos, causando una perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se obtente. El daño moral es, pues, daño espiritual; daño inferido en derecho de estricta personalidad, o valores que pertenecen mas al campo de la afección que de la realidad material o económica. Es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales. Es decir, no se incluye la circunstancia de que el daño moral pueda originarse y de derecho se origine en multitud de ocasiones, unido como consecuencia de ofensas o daño causados en los bienes económicos del ofendido, pero cuidando de distinguir en todo caso los unos de los otros.

El daño moral puede afectar una amplísima esfera de valores, muchas veces indefinidos e indefinibles, razón en que se asientan los grandes obstáculos encontrados hasta el presente para la regulación jurídica de estos daños.

Diversos autores se han ocupado del tema y se sirven para caracterizar el concepto de daño moral de su aspecto de su no patrimonialidad. Asi lo hace los hermanos Mazeaud, para quienes los daños morales son todos aquellos que no pueden ser considerados como patrimoniales. En resumen el daño moral es la lesión producida en los sentimientos del hombre que, por su espiritualidad no son susceptibles de valoración económica.

En conclusión aceptando como concepto del daño moral el que recae en el campo de la espiritualidad o de la afección, es evidente que caben en él todos los que pertenecen a esferas tan distantes como la vida, el honor, la libertad, el crédito, la capacidad o aptitud profesional, el afecto que una persona pueda sentir por otras vivos o muertos o por las cosas, etc.

El artículo 1.196 dispone “...”

Esta disposición legal introducida en el Código Civil de 1942, establece la obligación de reparar tanto el daño material como el moral, pero faculta al Juez a acordar una indemnización a la víctima en caso de atentado al honor, a su reputación o los de su familia a su libertad personal, como también en caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. También puede conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.-

El daño moral es considerado un daño no contractual, ya que se produce únicamente en el caso causado por el hecho ilícito. En estos casos para la reposición del daño moral, la víctima tiene que probar el daño material causado para que pueda establecer la relación de causalidad entre el agente material del daño y la víctima. Por esta razón el daño moral está exento de prueba.-

En el derecho patrio el Código Civil, contempla igualmente una disposición que es el artículo 1.274 que dice:

...”

Por esta disposición legal el deudor, no queda obligado a satisfacer sino los daños y perjuicios causados al tiempo de la celebración del contrato, por lo cual el concepto del daño moral derivado del incumplimiento de un contrato, quedan afuera a no ser que sea proveniente del dolo del agente material del daño.

Este es y ha sido el concepto imperante en la doctrina venezolana.

En el caso de especie, el Juzgador de la Segunda instancia, se apoya en una sentencia de un Tribunal Penal, para de ahí deducir que es procedente el daño moral que reclamó el actor, cuya transcripción parcial el formalizante hace en su escrito.

Del análisis de esa sentencia que la Sala se abstiene de transcribir nuevamente, y que dada la naturaleza de la denuncia la Sala está impedida de descender al fondo del proceso, se puede constatar que ninguna responsabilidad se deriva de ese fallo para que se pueda acordar una indemnización por daño moral, pues las personas que se encuentran involucradas en el proceso no son parte del juicio, como se afirma en el escrito de formalización.-

En consecuencia, considera la Sala que en la recurrida se dan los presupuestos fácticos por las cuales el Juez sentenciador de la segunda instancia incurrió en infracción de los artículos 1.196 y 1.274 del Código Civil, en su interpretación y alcance, al acordar una indemnización por daño moral, fundamentada en un presunto delito de estafa que no se encuentra probado en el expediente....”

Aun más ha indicado reiteradamente que “…La responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito comprende diversas hipótesis: “…1) La responsabilidad directa, ordinaria o por hecho propio, en que el agente material responde frente a la víctima por las consecuencias de su propia acción u omisión. 2) Responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, en que el hecho u omisión que causó de inmediato el daño fue cometido por una persona distinta de la obligada a responder por la víctima. Un ejemplo de ello está establecido en el artículo 1.191 del Código Civil, de conformidad con el cual los dueños y principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de las funciones que les han empleado.3) La responsabilidad por los daños causados por animales y cosas de su propiedad o bajo guarda o cuidado, prevista en los artículos 1.192, 1.193 y 1.194 del Código Civil….”

De lo anteriormente señalado, la parte actora impugna una conducta antijurídica con respecto al banco, en relación a su cuenta corriente, alegando que dicho banco debito ilícitamente y sin su autorización, le sustrajo unas cantidades de dinero, y que igualmente no le fueron conformados unos cheques que giro a diferentes empresas, a pesar de que en la referida cuenta se encontraban fondos suficientes para cubrir su conformación, lo que en su decir, le ocasiono daños morales a la actora.

Esta Juzgadora observa que consta de las actuaciones procesales, y de los hechos narrados en el escrito libelar, que el antes denominado Banco Unión, ha debido reconocer la existencia del hecho ilícito, dada a la sustracción del dinero de la cuenta corriente bajo examen, y al no hacerlo ello produjo los daños y perjuicios señalados por la parte actora, razón por la cual los mismos deben ser indemnizados patrimonialmente.

Por otra parte se observa, que los apoderados judiciales de la parte demandada, en su escrito de contestación de demanda, se acogieron a las cláusulas del contrato de adhesión de cuenta corriente con provisión de fondos, en el cual se desprende de su artículo 17, que se establece que: “Los daños y perjuicios, cualquiera que sea su naturaleza y cuantía, que el cliente probare que le han sido causados por el incumplimiento de las obligaciones de El Banco derivadas del presente contrato de pagar los cheques librados por el cliente con suficiente cobertura de fondos para la fecha de presentación. El Banco pagará por concepto de indemnización, de ser legalmente procedente, hasta una cantidad de dinero de circulación legal en el país, equivalente al valor del cheque o cheques no pagados, sin que tal indemnización no exceda, en ningún caso, la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000)”.

Sin embargo, estima esta Juzgadora que las cláusulas donde se fija el monto máximo a ser indemnizado al cliente en ocasión con los servicios prestados o por el vínculo contractual que une a una de las partes con la otra, han venido siendo declaradas por las diversas Sala del Tribunal Supremo de Justicia, nulas por ser contrarias a los principios elementales del derecho, ver entre otras, sentencia de fecha 24 de enero de 2000 proferida por la Sala Constitucional, por lo cual se desestima la aplicación de la cláusula Nro. 17, antes mencionada, como monto único y máximo de indemnización a favor de la parte actora, razón por la cual se confirma que ha quedado comprobado que existe la plena convicción de que el daño ocasionado por el hecho ilícito de la demandada debe ser reparado, y no existiendo otro medio jurídico que la indemnización patrimonial para hacerlo, se acuerda, conforme a la prudente y libre determinación de quien juzga, una indemnización por la cantidad de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,00) ahora Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) a ser cancelada por el Banco demandado. ASÍ SE DECIDE.

Así, pues examinadas como han sido las pruebas cursantes en autos, considera quien suscribe la presente decisión, que el hecho generador del daño quedó plenamente comprobado, y como consecuencia de lo anterior, debe esta Alzada declarar Sin lugar la apelación interpuesta por el abogado F.F.S., en su carácter de apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de abril de 2004, la cual se confirma en toda y cada una de sus partes. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVO

Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 06 de julio de 2004, por el abogado F.F.S., contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2004, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada en toda y cada una de sus partes y se condena a la parte demandada a pagarle a la ciudadana C.M.D.L.R., las siguientes cantidades: