Decisión nº UG012014000130 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 20 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

Corte de Apelaciones

San Felipe, 20 de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : UJ01-P-2011-000013

ASUNTO : UP01-R-2014-000050

RECURRENTE: ABG. C.C.C.A.

FISCAL DECIMA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO

DEL ESTADO YARACUY CON COMPETENCIA EN

PROTECCIÓN EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y

EJECUCIÓN DE SENTENCIA

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE EJECUCIÓN Nº 2 DEL CIRCUITO

JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: WLADIMIR DI ZACOMO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, conocer acerca del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abg. C.C.C.A., actuando en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con competencia en Protección de Derechos Fundamentales y Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de julio de 2014, inserta en la causa principal UJ01-P-2011-000013.

Para resolver, este Tribunal colegiado formula las siguientes consideraciones:

Con fecha 07 de Agosto de 2014, esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al presente recurso, bajo la nomenclatura signada con el alfanumérico UP01-R-2014-000050.

En fecha 08 de Agosto de 2014, se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. D.L.S.N., Abg. Jholeesky Del Valle Villegas Espina y Abg. W.D.Z., presidiendo este Tribunal Colegiado la Abg. D.L.S.N., y como ponente según el orden de distribución del Sistema Juris 2000 el Abg. W.D.Z..

En fecha 20 de agosto de 2012, el Juez ponente Abg. W.D.Z., consignó ante la Secretaría de esta Corte la ponencia en el presente asunto.

DE LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN

La recurrente manifiesta que fundamenta su apelación en el artículo 439, numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en fecha 11 de enero de 2013 el Tribunal de Ejecución Nº 2 revoca el beneficio de destacamento de trabajo otorgado al penado O.J.B.E., por cuanto el penado se ausentó sin justificación alguna más de dos semanas del Centro de Trabajo Dr. F.V.M., la cual fue ratificada en fecha 23 de agosto de 2013, luego que el penado no compareciera a las audiencias fijadas en fechas 13 de junio de 2013, 18 de junio de 2013 y 22 de agosto de 2013, a fin de darle oportunidad de oír los motivos de su ausencia.

Que en fecha 14 de julio de 2014 el penado es aprehendido por una comisión del Bloque de búsqueda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Yaracuy, cuando hizo acto de presencia en la sede de dicho organismos, luego que los mismos se trasladaran hasta su residencia a fin de hacer efectiva la orden de captura.

Que se lleva a cabo audiencia de aprehensión por el Tribunal de Ejecución Nº 2 en la cual la Defensa Pública solicita la posibilidad que se le restituya el beneficio de destacamento de trabajo, por cuanto el penado se vio en la imperiosa necesidad de salir del destacamento por cuanto su vida corría peligro.

Que la recurrente se opuso por haber transcurrido más de un año y 6 meses desde que le fuera revocada la fórmula alternativa de cumplimiento de pena.

Que a pesar de su oposición el Juez de Ejecución Nº 2 procedió a restituir la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo, ratificando las condiciones que le fueran impuestas en su oportunidad.

Que dicha decisión le causa un gravamen irreparable por cuanto el delito por el cual el penado fue condenado es el de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual es considerado como un delito de lesa humanidad, como lo ha sostenido la sala de Casación penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Que si bien es cierto que para el momento que se le otorga dicha fórmula alternativa de cumplimiento de pena no existía las excepciones que actualmente establece la norma adjetiva penal, no es menos cierto que las reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante obliga a los jueces a ser más cautelosos al momento de otorgar alguna de ellas, más aun de restituirlas.

Que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal establece que cualquiera de las medidas previstas en ese capítulo se revocarán por incumplimiento de las obligaciones impuestas y en el caso en cuestión el penado incumplió de manera flagrante con las condiciones impuestas por el Tribunal y conciente que existía una revocatoria en su contra no se sometió al proceso durante más de un año y 6 meses.

Por último manifiesta que se admita, se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión impugnada.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

La Abg. Adiby Cherife Andel López, Defensora Pública Quinta encargada en fase de Ejecución, actuando como defensora del ciudadano O.J.B.E., contesta la apelación interpuesta y expone:

Que el Ministerio Público omitió la fundamentación del recurso de apelación.

Que en fecha 14 de julio de 2014 se celebró audiencia en la cual el Tribunal restituyó el beneficio de destacamento de trabajo al penado de autos, otorgado en fecha 07 de junio de 2012, por cuanto el penado en su exposición señaló que se vio en la imperiosa necesidad de ausentarse de la sede del destacamento de trabajo agrícola, ya que su vida corría peligro, sin que su intención fuera evadirse del destacamento.

Que si bien es cierto el tribunal en fecha 11 de enero de 2013 revoca el destacamento de trabajo, el penado acude a la defensa Pública a fin de solicitar una audiencia para exponer al tribunal los motivos por los cuales el se había dejado de presentar en el destacamento.

Que la Defensa solicita una audiencia especial a los fines de resolver la restitución del beneficio de destacamento de trabajo de su representado, debido a que su ausencia está justificada.

Que el Juez visto el escrito procede a fijar audiencia para el día 13 de junio de 2013, 18 de junio de 2013 y 22 de agosto de 2013, las cuales fueron diferidas por incomparecencia del penado de autos, no siendo imputable a su defendido, ya que consta en el expediente que el mismo no se encontraba debidamente notificado.

Que las razones que motivaron al Tribunal a tomar su decisión, es por que el penado en el tiempo que estuvo ausente del destacamento de trabajo, lo que hizo fue trabajar, no incurriendo en la comisión de ningún otro hecho punible.

Que mal podía el Fiscal invocar sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, si el tribunal tomó en cuenta el principio pro reo, lo que más favorecía al penado de autos, al constatar que el penado merecía otra oportunidad.

Por último solicita que no se admita el recurso de apelación, se declare sin lugar y se ratifique la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2014.

DECISIÓN RECURRIDA

…en virtud del principio de progresividad que rige nuestro sistema penal, y a la vision humanista por la cual transita el mismo, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE EJECUCION , ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: ACUERDA, restituir el beneficio de Destacamento de Trabajo, debiendo cumplir inexorablemente con asì condiciones que le fueron impuestas en su oportunidad, otorgado al penado O.J.B.E., el cual se destino para su cumplimiento en el Centro Destacamento de Trabajo “Dra. F.V.M.” San P.d.M.A.B., Estado Yaracuy, impuestas el día 7 de Junio de 2012 las cuales son las siguientes: 1.- No portar armas de ninguna índole, 2.- No ingerir bebidas alcohólicas ni sustancias estupefacientes o psicotrópicas, 3.- Someterse a la supervisión dentro del Destacamento de Trabajo, 4.- Mantener buen comportamiento en el Destacamento de Trabajo, 5.- Cumplir con las normas internas del Destacamento, 6.- Prohibición de salida del Destacamento sin autorización del Tribunal, 7.- Realizar labores dentro del Destacamento de Trabajo. Así mismo se le notificó al penado de autos, que en caso de incumplir con las condiciones impuestas por el Tribunal y con las normas del Centro Destacamento de Trabajo “Dra. F.V.M.” San P.d.M.A.B., Estado Yaracuy, le sería revocado el Beneficio otorgado, ordenándose su inmediata reclusión en un Centro Penitenciario. En relación a la transferencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa por cuanto el apoyo familiar se encuentra aca en la jurisdicción del estado Yaracuy. Se deja sin efecto la orden de captura, en consecuencia ofíciese a los cuerpos de seguridad del estado. Líbrese Oficio al Destacamento de trabajo “F.V.M.”, ubicado en Iboa, estado Yaracuy, a fin de informarle de las resultas de esta audiencia”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis del escrito de apelación se deduce que el argumento central de la recurrente es que el Juez del Tribunal de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal causó un gravamen irreparable al restituir la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo al penado O.J.B.E., por cuanto fue penado por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es considerado un delito de lesa humanidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Con el fin de resolver los alegatos planteados por la recurrente, considera esta Corte de Apelaciones oportuno analizar previamente la naturaleza Jurídica del Juez de Ejecución, para posteriormente analizar si la decisión apelada se encuentra o no motivada. En este sentido la Catedrática G.T.F. en su artículo publicado en el Capitulo Criminológico 34, Maracaibo, Septiembre de 2006, establece que el control judicial de la ejecución de la pena privativa de libertad es un logro político criminal contemporáneo con la formación del Poder Judicial desde cuando el Estado se hace tripartito, ya que a ese poder se le asigna competencia para juzgar y ejecutar lo juzgado, lo que permite afirmar que el control judicial de la ejecución de la pena, se incluye dentro de un proyecto más amplio como lo es la juridización de todo lo que es la ejecución de la pena.

Por su parte el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece lo siguiente:

Competencia

Artículo 471. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.

2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso.

3. La realización periódica de inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control. Cuando por razones de enfermedad un penado o penada sea trasladado o trasladada a un centro hospitalario, se le hará la visita donde se encuentre.

En las visitas que realice el Juez o Jueza de ejecución levantará acta y podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

Cuando el Juez o Jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe.

Se observa que la jurisdicción no se limita a contar el tiempo que el penado debe permanecer en prisión. Una vez definidas las funciones administrativas que rigen el régimen penitenciario los tribunales de ejecución pueden confirmar o modificar las disposiciones de la administración, sin que esto signifique sustituirla. La jurisdicción, está legitimada para conocer las modalidades del tratamiento y demás condiciones de cumplimiento de pena o medida de seguridad, así, el artículo 475 establece que “los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública…”.

Esta disposición ampara contra acciones que puedan afectar los intereses del detenido por parte de la administración en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. El Juez para formarse un mejor criterio, podrá, también, ordenar una investigación, recabar pruebas, convocar expertos, realizar una audiencia oral y pública, para resolver la controversia.

Las medidas que pueden tomarse en el ámbito penitenciario pueden ser del director de la institución o de algún cuerpo asesor o técnico. La única condición para que pueda darse las intervenciones jurisdiccionales por esas decisiones es que las mismas sean interpretadas por el administrado como susceptible de afectar derechos fundamentales, esto significa que para que la intervención jurisdiccional proceda, no es necesario que se hayan agotado las instancias administrativas o los recursos que pudieran estar previstos en ese ámbito.

El artículo no establece expresamente que el tribunal de ejecución pueda ordenar la suspensión provisional de las medidas acordadas por la administración, objeto del incidente, hasta tomar una resolución definitiva, no obstante, aquella es una acción independiente con efectos sobre las actuaciones de la administración, así, el tribunal de ejecución bien podría suspender provisionalmente las medidas ordenadas por ella. No hay duda de que tal facultad está insita en la función jurisdiccional para actuar por vía incidental y la articulación de competencia del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 482, 488, 489, 492, 496 y 497 ejusdem, relativos al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, autorizar el trabajo fuera del establecimiento penal, establecimiento abierto, libertad condicional, fijar condiciones, redimir la pena, revocar cualquiera de las medidas otorgadas, todas esta atribuciones legitiman la posibilidad de que el Juez de Ejecución intervenga a través de la vía incidental en las decisiones de la administración.

En este sentido y de igual manera, el último aparte del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de controlar el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, dispone, inspecciones de establecimiento pudiendo, el Juez o Jueza de Ejecución, dictar “…los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Se trata de una intervención imperativa, al utilizarse formas verbales como “dictará”, lo cual obliga a la administración a acatar lo dispuesto (Arroyo Gutiérrez, 2000), es evidente la amplia facultad del Juez o Jueza de Ejecución sobre el ámbito administrativo, el mismo artículo 475 reitera la intervención jurisdiccional en “todos aquellos casos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario…” a través del procedimiento allí señalado, el Juez de Ejecución podrá resolver quejas que tengan que ver con la afectación a derechos fundamentales, reclamos por sanciones disciplinarias, y/o tratamiento penitenciario violatorios de derechos, la disposición “es una autorización legislativa para que la jurisdicción ejerza un estricto control de la legalidad de las actuaciones en el ámbito administrativo” (Arroyo Gutiérrez, 2000:73).

Siguiendo el criterio anterior, el Juez o Jueza de Ejecución es un garante de hacer cumplir la pena de privación de libertad de conformidad con los fines constitucionales y legales establecidos, así como tiene atribuida fijar el computo definitivo de la pena y determinar con exactitud la fecha en que finalizará la condena, así como la fecha en que podrá solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio y cualquiera de las fórmulas de cumplimiento de penas, tal como lo establece el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal.

En hilo a lo anterior esta Corte de Apelaciones considera que el Juez o Jueza de Ejecución tiene amplísima discrecionalidad para tomar cualquier medida con fines de la vigilancia y control de la pena que se está ejecutando, así como para corregir y prevenir las faltas que observe durante dicho proceso, estableciendo el artículo 475 de la norma adjetiva penal que el Juez o Jueza de Ejecución velará por el régimen adecuado de los internados e internadas judiciales y de los centros de cumplimiento de pena, para cuyo ejerció inspeccionará periódicamente los centros y podrá hacer comparecer ante si a los internos e internas con fines de vigilancia y control, las cuales representan diversidad de problemas de distintas índoles, tales como sanitarias, laborales, de tratamiento médico, educativo entre otros, para lo cual realizaran inspecciones periódicas.

Por su parte el artículo 471, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal regula lo concerniente a la libertad del penado y el artículo 475 extiende la actividad jurisdiccional a todos los incidentes que por su importancia el tribunal de ejecución estime necesario, lo que confiere al Juez o Jueza una amplia potestad jurisdiccional. Sin embargo, la misma se ve coartada en el artículo 488 el cual establece como requisito para otorgar el trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto o la libertad condicional, “que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario…” lo que significa que en definitiva depende de ese equipo que la medida se acuerde o no.

Estas medidas o fórmulas de cumplimiento de pena forman parte del sistema progresivo que acoge el Sistema Penitenciario Venezolano, el cual según el marco conceptual del “Instructivo para la tramitación de las formulas de cumplimiento de pena pautada en la Ley de Régimen Penitenciario y el Indulto Presidencial”, está constituido por tres fases: el ingreso del trasgresor al establecimiento penal; su permanencia en el mismo, donde se debe suministrar el tratamiento adecuado a objeto de hacer nacer en él la autocrítica (toma de conciencia del ilícito cometido) y por ende, la decisión inequívoca de utilizar el tiempo de reclusión en actividades productivas; y por ultimo, la fase preparatoria para su futura integración a la sociedad.

El Juez o Jueza de Ejecución como garante de que la pena de prisión o la medida de seguridad se cumpla de acuerdo a la constitución y las leyes, debe controlar la legalidad de las medidas adoptadas, el respeto de los derechos constitucionales de las personas privadas de libertad y vigilar el cumplimiento de los derechos humanos en los centros de detención.

Del capítulo parcialmente trascrito, se destaca la labor dentro del m.J. que tiene el Juez o Jueza de Ejecución, por lo que con el avance de las mas altas corrientes humanísticas el Juez o Jueza de Ejecución interviene activamente en la Ejecución de las penas, constituyéndose en un verdadero garante de los derechos del recluso, constituye su función colorario de la humanización de las penas y una consecuencia del principio de legalidad de las penas y la legalidad de la Ejecución Penitenciaria, que se enuncia como lo c.M.M. de Guerrero: “La Ejecución de las Penas y medidas de Seguridad no debe quedar al arbitrio de la Autoridad Judicial y/o administrativa, sino que deberá llevarse a cabo de acuerdo a leyes y reglamentos”.

De lo anterior se desprende que nuestro sistema penitenciario tiene una visión humanista y progresiva, estableciendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1709 de fecha 07 de agosto de 2007, el siguiente criterio:

(…) En sintonía con los postulados de la moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y ‘(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias’.

A la par, ‘(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico’.

La Sala aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.

La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como f.d.E. en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.

Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado.

(…omissis…)

Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, más no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad

.

En este sentido, se observa que la decisión dictada por el Juez de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, se fundamentó en el carácter humanista y progresivo del régimen penitenciario, al establecer que acuerda restituir el beneficio de destacamento de trabajo al ciudadano O.J.B.E., “…en virtud del principio de progresividad que rige nuestro sistema penal, y a la vision (sic) humanista por la cual transita el mismo…”.

En cuanto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas en todas sus modalidades y su connotación jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad, se hace pertinente citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño. En dicho fallo, realizó una interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la definición de “Beneficios” que son otorgados dentro del proceso penal Venezolano, en este sentido la Sala distinguió lo siguiente:

……, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado..

(Negrillas nuestras).

En este mismo contexto, la Sala Constitucional del m.T. de la Republica, en la citada sentencia Nº 875 del 26 de Junio de 2012, en relación a las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, en los delitos de Lesa Humanidad, hizo la siguiente consideración:

“Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

Así las cosas, este Tribunal Colegiado, después de haber realizado una revisión al asunto principal y al sistema Juris 2000, constató que el ciudadano O.J.B.E., fue condenado por el Tribunal de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal en fecha 31 de enero de 2011, por el delito de Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, consta en el asunto principal UJ01-P-2011-000013, Experticia Química Nº 9700-244-:T-1031-2010 (folio 56), de fecha 06 de enero de 2011, en la que se deja constancia que la sustancia incautada arrojó un peso neto de 4 gramos con 100 miligramos de alcaloide de cocaína, así como al folio 57 riela experticia Botánica Nº 9700-244-T-1032-2010, de fecha 06 de enero de 2011, en la que se deja constancia que la sustancia arrojó un peso neto de 2 gramos con 600 miligramos de cannabis sativa linne, por lo que aplicando el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones en cuento a lo que debe entenderse por tráfico de menor cuantía, toda vez que no existen disposiciones en la norma adjetiva Penal, ni en la ley especial de Drogas, que señale lo que es trafico de menor cuantía, en justedad por el pesaje (4 gramos con 100 miligramos de alcaloide de cocaína), y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, debe ser considerado tráfico de menor cuantía y no se le puede dar el mismo trato a aquellas personas que realicen tráfico de mayor cuantía al que realice un tráfico de menor cuantía, ambos de acción antijurídica y reprochable; sin embargo tienen tratamiento diferenciador como lo señala el parágrafo segundo del artículo 487 de la norma adjetiva Penal, al establecer las excepciones al otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, en los términos siguientes:

PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones

Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Como se evidencia nuestro legislador no contempló dentro de esas excepciones a la distribución de sustancia de menor cuantía, como ocurre en el presente caso, considerando esta Corte de Apelaciones, que no obstante a la entidad del delito calificado de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de la gravedad por ser delito de lesa humanidad, que para cualquier Juzgador, a los efectos del otorgamiento o no de una medida, deba considerar antes de poder pronunciar su decisión, que el trato que se le debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos, y la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada, respetando los derechos y garantías de los particulares.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la recurrente que no debía restituirse la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, por haber transcurrido más de un año y 6 meses desde que le fuera revocada, observa esta Corte de Apelaciones, de la revisión del acta de aprehensión de fecha 14 de julio de 2014, que los funcionarios aprehensores adscritos al Bloque de Investigación, Búsqueda y Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia que se dirigen a la residencia del ciudadano O.J.B.E., lugar donde le aportan el número de teléfono móvil celular del penado y le realizan llamada telefónica en la que le informan el motivo de la misma, manifestándole a su vez el penado que se presentaría por sus propios medios, haciéndolo de manera voluntaria el mismo día 14 de julio de 2014 a las 09:20 de la mañana, quien les manifestó que tuvo que abandonar el destacamento por cuanto algunos reclusos atentaron contra su vida y por cuidar su integridad física se vio en la necesidad de abandonar el recinto, quedando detenido en virtud de la orden de aprehensión que fue dictada en su contra, en fecha 11 de enero de 2013, por el Tribunal de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, por la revocatoria de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena; por lo que el penado ha demostrado su voluntad de someterse nuevamente a la ejecución de la sentencia condenatoria que pesa en su contra.

En este sentido considera esta Corte de Apelaciones que la decisión impugnada, mediante la cual se le restituyó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo al ciudadano O.J.B.E., no causó un gravamen irreparable al Ministerio Público, por tratarse de un delito de tráfico de menor cuantía, elemento que consideró la Corte con visión humanista para confirmar el auto apelado, pero además aun cuando es una causa ya juzgada y ejecutada como referencia esta Instancia constató al folio 59 la Experticia Toxicológica Nº 9700-244-T-1032- B-2010, practicada al ciudadano O.J.B.E., en la que se deja constancia que en la muestra de orina se localizaron metabolitos de tetrahidrocannabinol (marihuana) y alcaloide (cocaína), lo que hace presumir que el mismo consumió dichas sustancias.

Con la decisión dictada por el a-quo, no se violenta disposición Constitucional, ni legal alguna, en virtud que el Juez del Tribunal de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, actuó en total apego a las normas legales que rigen la materia y a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo hasta aquí expuesto, este Tribunal colegiado estima que el auto apelado ha sido dictado con estricta observancia de las formalidades esenciales a su validez, razón por la cual se debe declarar sin lugar el recurso de apelación de auto interpuesto, como en efecto se decide

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abg. C.C.C.A., actuando en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, con competencia en Protección de Derechos Fundamentales y Ejecución de Sentencia, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de julio de 2014, inserta en la causa principal UJ01-P-2011-000013.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, en San Felipe, a los veinte (20) días del mes de Agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. D.L.S.N.

Jueza Superior Presidenta

Abg. Jholeesky Del Valle Villegas Espina

Jueza Superior Provisoria

Abg. W.D.Z.

Juez Superior Temporal

(Ponente)

Abg. Beila K.G.

Secretaria