Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Abril de 2015

Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2015
Emisor:Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Número de Expediente:007557
Ponente:Helen Nava de Urdaneta
Procedimiento:Querella

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

Exp. No. 007557.-

En fecha 11 de agosto de 2014, la ciudadana C.C.L.R.D.S., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.387.128, debidamente asistida por el abogado P.R.M.Á., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 65.333, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo mediante el cual se le retira del cargo de Promotor III (fijo), emanado del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del estado Miranda.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación el abogado R.J.D.M., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.927, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.e.B. de Miranda.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito libelar, el apoderado judicial de la parte recurrente expuso lo siguiente:

Alegó, que “…en fecha 18/01/2011 después de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Miranda con el carácter de personal fijo por Acuerdo del órgano ya identificado fui reclasificada como PROMOTOR III, (…) desde mi nombramiento he ocupado mi cargo dotado de estabilidad por ser un empleado ‘FIJA’ hasta el día Seis (06) de Mayo del año 2014 donde en una Sesión del Concejo Municipal como órgano colegido se ‘ACUERDA’ ANULAR VARIAS ACTAS DE SESION, ANULAR INGRESOS Y POR CONSIGUIENTE SE ME RETIRA, de cuyo acto fui notificado (sic) en fecha 09/05/2014, es de hacer notar que además de mi persona se retira a otros 56 empleados por el mismo acto…”

Denunció que “no fui objeto de un procedimiento legal manifiesto que se violó el Derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario público se debió cumplir con la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Manifestó, que se esta en presencia de un abuso de poder por parte de Concejo Municipal, tal y como lo establece el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aludió que con dicha decisión se le priva de un derecho adquirido, sin mediar ningún tipo de procedimiento.

Finalmente solicitó se declare nulo el acto administrativo del que fue objeto y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Asistente Administrativo IV, y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de mayo de 2014 hasta que se ejecute la decisión definitiva en el presente caso.

II

ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

Llegada la oportunidad, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.e.B. de Miranda, consignó escrito de contestación, en el cual alegó lo siguiente:

Alegó, que “…ciertamente el querellante prestó sus servicios al Municipio hecho incuestionable y admitido, no obstante es irrito sostener que era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso válido (Sesión de Cuerpo Colegiado en el m.d.R.I. y Debates vigente desde mayo de 2007), ausencia que conlleva a dos forzosos efectos: a) Nulidad absoluta conforme al Art. 19.4 de la LOPA (sic); y b) Falsa expectativa de derechos presentes y futuros en la administración pública municipal por desempeñar cargo administrativo mediante ingreso irregular, que aduce haber obtenido cumpliendo las formalidades legales (Acuerdo de Cámara), cuya a.d.A. (…) e incumplimiento insanable del Artículo 62 del mencionado Reglamento Interior y Debates (…), deviene en estar firme el acto de nulidad de efectos particulares dictado.”

Explicó, que la Secretaria Municipal actual, manifestó la inexistencia del Acta que haga constar el ingreso ajustado a derecho del querellante, requisito indispensable de toda administración de personal para futura validez de solicitud de jubilación entre otros beneficios del sector público y desatendió los artículos 10 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) para el Registro de Asignación de Cargos, razón por la cual los miembros de la Cámara Municipal declararon la Nulidad Absoluta del presunto ingreso alegado mediante C.d.T. y oficio de nombramiento que la doctrina administrativa considera como actos administrativos de mero tramite o complementarios.

De igual modo, hizo referencia a la inobservancia de los artículos 54, 54.2, y 95.2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el artículo 24 de la Carta Magna y 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referentes al procedimiento regulador del ingreso de funcionarios públicos al Concejo Municipal de Zamora.

Precisó, que el “[n]ombramiento (…) contravino igualmente los Artículos 229, 230, 233, 238, 248, y 250 referidos al Régimen de Partida Presupuestaria ‘401’ contemplada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, por cuanto los representantes salientes de la Cámara Municipal no previeron las imputaciones presupuestarias especificas para los pagos y pasivos laborales.”

Impugnó la presunta estabilidad alegada por el querellante, ya que a su decir, ya que no consta en su expediente funcionarial que haya aprobado el concurso de oposición establecido en las normas reguladoras de la materia.

Manifestó, que impugnan, desconocen y rechazan “…el presunto nombramiento (en el cual se reclasifica a la querellante, tratándose así, de una impugnación en contra del acto irrito y o una sanción que va en contra del funcionario, por adolecer de registro en el Libro de Actas, rubricas de concejales que representarán el quórum reglamentario para sesionar y no señalados en documento administrativo del Acta de Entrega de Oficina de la Secretaria Municipal saliente, careciendo de toda validez y rigor procesal…”

Sostuvo, que en las condiciones que la parte actora prestó el servicio no constituye una estabilidad de carrera administrativa por lo que señaló la existencia del vicio de falso supuesto y solicitó se declare sin lugar la presente querella funcionarial interpuesta.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana C.C.l.R.d.S..

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Concejo Municipal del Municipio Autónomo E.Z.d. estado Miranda, el cual tiene su sede y funciona en el área Metropolitana de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

La presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ 127-2014, de fechas 07 de mayo de 2014, emanado del Concejo Municipal del Municipio E.Z.d. estado Miranda y como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación de la ciudadana C.C.L.R.D.S., al como que desempeñaba como Promotora III, y el pago de los salarios y demás beneficios socio-económicos.

Indicó, que la Administración Pública Municipal, pretende desconocer la existencia de una relación estatutaria prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, para lograr despedir o destituir no solo a su mandante sino a otros 56 trabajadores a su servicio, menoscabando el orden público constitucional, al violar los principios de la Administración Pública, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. De igual manera, adujo a la violación de la estabilidad provisional de la funcionaria.

Por su parte el ente querellado explicó, que la Secretaria Municipal actual, manifestó la inexistencia del Acta que haga constar el ingreso ajustado a derecho del querellante, requisito indispensable para la validez de éste, y que al adolecer del requisito de validez, los actos administrativos complementarios subsiguientes de mero trámite en que fundamenta su pretensión la querellante pierden validez por estar reñidos y contravenir normas imperativas municipales.

Precisado lo expuesto por las partes, considera quien aquí decide que es indispensable a los fines de dilucidar la presente controversia verificar la condición de la ciudadana C.C.L.R.D.S. dentro Concejo Municipal del Municipio Autónomo E.Z.d. estado Miranda, al respecto se observó lo siguiente:

  1. Riela al folio 01 del expediente administrativo, Escrito, de fecha 19 de febrero de 2010, dirigido al Banco Banesco Universal, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, abogado Anmar L. A.H., mediante la cual solicitó la apertura de cuenta Nómina de la ciudadana C.C.L.R.D.S., quien a su decir, prestaba servicios en ese ente, haciendo de su conocimiento que la mencionada cuenta sería utilizada para el pago de sus sueldos y demás beneficios contractuales.

  2. Folio 02 del expediente administrativo, C.d.T., de fecha 03 de Agosto de 2010, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, abogado Anmar L. A.H., mediante la cual hizo constar que la ciudadana C.C.L.R.D.S., labora en esa Institución desde el 15 de enero de 2010, desempeñándose en el cargo de Promotor II, personal contratada con una remuneración de B. 1.832,25.

  3. Folios 03 al 17 de expediente administrativo, copias de recibos de pago desde febrero de 2010 a octubre del mismo año, de la que se desprende que la ciudadana C.C.L.R.D.S., se desempeñaba en el cargo de Promotor II, contratada.

  4. Folio 20 al 23 del expediente administrativo, Contrato suscrito en tre el Concejo Municipal y la ciudadana C.C.L.R.D.S.

  5. Folio 35 del expediente administrativo, Oficio Nº SM-219-032011, de fecha 18 de Marzo de 2011, suscrito por el Secretario Municipal del Municipio Zamora, T.S.U. J.P., dirigida a la Directora de Recursos Humanos, a los fines de informarle que siguiendo instrucciones del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Z.d.e.B. de Mirando cumple con informarle que en sesión Ordinaria de fecha 18-01-2011, se aprobó por unanimidad nombrar en calidad de fijos a partir del 16 de enero de 2011, a varios funcionarios entre los cuales se encuentra la ciudadana C.C.L.R.D.S..

  6. Folios 36 al 41 de expediente administrativo, copias de recibos de pago desde febrero de 2011 a abril 2011, de la que se desprende que la ciudadana C.C.L.R.D.S., empleada fija.

  7. Folio 42 del expediente administrativo, C.d.T. de fecha 05 de octubre 2011, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, abogado Anmar L. A.H., mediante la cual hizo constar que la ciudadana C.C.L.R.D.S., labora en esa Institución desde el 15 de enero de 2010, como contratada y desde el 16 de enero de 2011, pasó a ocupar el cargo fijo como Promotor III, percibiendo una remuneración de Bs. 2.725,34.

  8. Folio 45 del expediente administrativo, C.d.T. de fecha 16 de febrero 2012, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, abogado Anmar L. A.H., mediante la cual hizo constar que la ciudadana C.C.L.R.D.S., labora en esa Institución desde el 15 de enero de 2010, como contratada y desde el 16 de enero de 2011, pasó a ocupar el cargo fijo como Promotor III, percibiendo una remuneración de Bs. 3.134,14.

  9. Folio 65 del expediente administrativo, C.d.T. de fecha 30 de agosto 2012, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, T.S.U. Mangly A.A., mediante la cual hizo constar que la ciudadana C.C.L.R.D.S., labora en esa Institución desde el 15 de enero de 2010, como contratada y desde el 16 de enero de 2011, pasó a ocupar el cargo fijo como Promotor III, percibiendo una remuneración de Bs. 3.604,26.

  10. Folio 75 del expediente administrativo, C.d.T. de fecha 23 de enero 2013, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, T.S.U. Mangly A.A., mediante la cual hizo constar que la ciudadana C.C.L.R.D.S., labora en esa Institución desde el 15 de enero de 2010, actualmente desempeñándose en el cargo de Promotor III, percibiendo una remuneración de Bs. 3.604,26.

  11. Folio 85 del expediente administrativo, C.d.T. de fecha 21 de mayo 2013, suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, T.S.U. Mangly A.A., mediante la cual hizo constar que la ciudadana C.C.L.R.D.S., labora en esa Institución desde el 15 de enero de 2010, actualmente desempeñándose en el cargo de Promotor III, percibiendo una remuneración de Bs. 3.604,26.

  12. Folio 87 del expediente administrativo, Memorando Nº 130-2014, de fecha 10 de abril de 2014, dirigido a la ciudadana C.C.L.R.D.S., suscrito por el Presidente del Concejo Municipal Zamora, mediante el cual le notificaba a la funcionaria que la Dirección de Recursos Humanos conjuntamente con la Dirección de Gestión Administrativa se encontraban realizando verificación estructural de las nóminas, con la finalidad de sincerar la situación administrativa de cada empleado conforme a la normativa presupuestaria legal y Ordenanzas respectivas.

    Al respecto, apreció a.d.A.d.S.d.C.M. donde se aprobó su nombramiento como personal fijo, contrato de trabajo a tiempo determinado y recaudos indispensables para la sana y adecuada administración del personal. Expuso que en el interés de aclarar su condición administrativa y regularizar nómina, se instruyó solicitar a Secretaria de Cámara Municipal remitir copia certificada del Acta de Sesión Ordinaria donde conste el Acuerdo de su ingreso a personal fijo y designación. Y que la omisión de verificación de los recaudos antes mencionados es generador de responsabilidades administrativas y penales para el particular y Directores de las áreas involucradas conforme el Reglamento de Presupuesto contenido en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, Ley contra la Corrupción y Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

  13. Folio 60 del expediente judicial, Oficio Nº SMZ 0147, de fecha 23 de bril de 2014, mediante el cual la Secretaria Municipal de dicho Concejo dio respuesta al Director de Recursos Humanos, del Memorando Nº RHCMZ 0101-2014, de fecha 22 de abril de 2014, informando que no existe en los archivos de esa secretaría Municipal, el físico de las Actas de Sesión correspondiente a las fechas 25/01/2007, 07/02/2008, 29/09/2009, 15/12/2009, 15/01/2010, 23/11/2010, 18/01//2011, 17/02/2011, 18/01/2012, 13/03/2012, 23/04/2012, 23/10/2012 y 21/03/2013.

  14. Folio 23 del expediente judicial, NOTIFICACIÓN, mediante Oficio Nº PCMZ 127-2014, de fecha 07 de mayo de 2014, mediante el cual se le informó a la ciudadana C.C.L.R.D.S., la cual señala “Que en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3 (…) consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas (…) y en razón de inexistencias de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas (…)”

    Del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente resulta claro para esta juzgadora, que el objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acuerdo contenido en la Sesión del Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.M.d. fecha 06 de mayo de 2014, específicamente el punto 2.3 mediante el cual se anulan varias actas de Sesión y en consecuencia se retira del órgano querellado a la ciudadana C.C.L.R.D.S..

    Se observa que la parte querellante alegó, que el acto administrativo recurrido adolece de vicios invalidantes que producen su nulidad absoluta, al no cumplir con los requisitos de validez ya que el Concejo Municipal ciertamente en cumplimiento de una actividad material de ejecución de una decisión suya, valiéndose de instituciones de nuestro ordenamiento jurídico como la potestad de autotutela de la Administración y en sustento a normas legales vigente referidas al régimen presupuestario, lesionó el orden público constitucional, porque infringió con su actuación principios Constitucionales.

    A este respecto, este Tribunal considera pertinente hacer unas consideraciones preliminares con respecto a la potestad de autotutela administrativa y en este sentido el autor J.P.S. en su Manual de Derecho Administrativo Volumen Tercero, páginas 50 y 51, ha expuesto que si los particulares para lograr la tutela de sus pretensiones mediante la constitución, modificación o extinción de determinadas situaciones jurídicas, requieren de la intervención de los Tribunales, la regla se invierte en el caso de la Administración Pública, quien se encarga de tutelar sus pretensiones, sin necesidad de acudir a ningún órgano judicial, lo que lógicamente constituye una verdadera tutela; de allí entonces la denominación de autotutela, revelándose de esa manera una significativa diferencia jurídica de las posiciones de la Administración Pública y de los particulares frentes a los órganos de administración de justicia, pues la referida posición de los particulares muestra una desbalance frente a esos órganos, que los constriñe a solicitar su intervención para obtener la tutela de sus pretensiones; en cambio la de la Administración muestra en un primer, pero importante momento (referido al procedimiento constitutivo y de revisión del acto), una especie de relación de paridad con los Tribunales, razón por la cual se excluye su intervención en la tutela de sus pretensiones.

    La potestad de autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, según lo preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a que el acto administrativo que se pretende revocar de oficio no haya originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado, sin realizar el procedimiento administrativo previo.

    En éste sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido lo siguiente:

    (…) No es menos cierto que según el artículo 82 eiusdem los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

    (Vid. Sentencia de fecha 03 de diciembre de 2013 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: Felipa Echezuría vs. Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).(Subrayado de este Tribunal)

    En relación a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B., estableció lo siguiente:

    Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.

    En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).

    Si bien es cierto que, cuando el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta la Administración puede declarar su nulidad aunque se hayan vulnerado derechos adquiridos al Administrado, no es menos cierto que la Administración debe iniciar un procedimiento administrativo en el cual se permita al particular ejercer su defensa. En ese sentido, se hace pertinente traer a colación sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, dictada por la Corte Segunda Accidental “A” mediante la cual se ratificó criterio establecido por dicha Corte mediante Sentencia Nº 2007-01208 de fecha 3 de julio de 2007, (caso: M.I.B.E. vs. Instituto Nacional Del Menor (INAM); en la cual se señaló que:

    Así, aun en los casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.

    Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, (…) lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, (…).

    Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

    Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

    (…Omissis…)

    Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita (Criterio ratificado en sentencias N° 2.212 y 2.888, de fecha 17 de septiembre de 2002 y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, casos: Grupo Don Jorge, S.A. y Atunera del Oriente Atorsa, C.A.).

    De lo anterior se desprende, que la potestad revocatoria de la administración se limita a los actos no creadores o declarativos de derechos a favor del particular, ya que, si se trata de este tipo de actos, una vez firmes, los mismos no podrán ser revocados en perjuicio de sus destinatarios aunque se esgriman razones de oportunidad, conveniencia, mérito o ilegalidad. No obstante y por vía excepcional, la administración podrá declarar la nulidad sólo por razones de ilegalidad, cuando el acto en cuestión está viciado de nulidad absoluta, independientemente de que el particular considere que se le han violado los derechos.

    Cónsono con lo establecido por la jurisprudencia antes transcrita, se observó en el presente caso que la Administración antes de proceder a declarar la nulidad de un acto administrativo por estar viciado de nulidad absoluta y el cual haya creado derechos subjetivos para un particular, debió iniciar y sustanciar un procedimiento administrativo el cual debe ser notificado al interesado y en el cual debe garantizarse como en cualquier procedimiento administrativo el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello a los fines de constatar que efectivamente exista una causal de nulidad absoluta ( y no de nulidad relativa) que permita a la Administración declara la nulidad de ese acto del cual se había visto beneficiado un particular.

    En este sentido, debe éste Juzgadora analizar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Concejo Municipal del Municipio Zamora, se procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual, se le permitiera a la querellante ejercer su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó a la decisión ejecutada por la querellada.

    Precisado lo anterior, resulta oportuno para esta Juzgadora traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la defensa y debido proceso:

    ...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

    Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

    Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...

    (Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007).”

    En concordancia con lo establecido por la Sala Político Administrativa, se evidencia que en el caso de autos, el Concejo Municipal querellado declaró la nulidad del ingreso de la querellante en virtud que no constaba en el libro de actas de sesiones las actas mediante las cuales se aprobó el ingreso de la ciudadana C.C.l.R.d.S.. Evidenciándose de las documentales que cursan al expediente administrativo que le fueron reconocidos a la querellante derechos subjetivos como funcionaria adscrita al Concejo Municipal del Municipio Zamora desde el año 2010, tal y como se desprende de las múltiples constancias de trabajo, recibos de pagos y otros documentos que así expresan su condición de cargo fijo dentro de ese Concejo Municipal, hasta la notificación de su retiro, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente citado, la parte querellada se encontraba en la obligación de iniciar un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes de declarar la nulidad de su ingreso como funcionaria, ya que el mismo creó un derecho o por lo menos un beneficio o interés legítimo.

    Sin embargo, tal y como se evidenció de las actas que conforman el expediente administrativo, la administración dirigió comunicación a la funcionaria a los fines de informarle la ausencia de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, a su vez, se le solicitó a la parte querellante a través de dicha comunicación coadyuvar con la Dirección de Recursos Humanos presentando en el menor tiempo posible copia del acta y soportes que respalden o fundamenten su perfil curricular. Dicha solicitud fue realizada por el órgano querellado en virtud de la presunta ausencia de los documentos antes referidos, con el objeto de regularizar su situación administrativa bajo la advertencia que la omisión de verificación de dichos recaudos era generador de presuntas responsabilidades penales y administrativas.

    Lo señalado anteriormente, no puede ser considerado por quien aquí decide, como la apertura de un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo generador de derechos subjetivos, por lo que se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Zamora no inició formalmente un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que si bien las actuaciones realizadas tuvieron como objetivo verificar las posibles irregularidades al momento de su ingreso, mediante dichas actuaciones no le fue garantizado a la querellante su derecho a la defensa, pues nunca se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo a los fines de desvirtuar o subsanar los presuntos vicios alegados por la Administración Pública, aunado al hecho que algunas de las documentaciones requeridas a la parte actora, debían estar en resguardo de la Administración, pues es la Administración quien tiene la carga de archivar en los expedientes de cada uno de los funcionarios la totalidad de los soportes relacionados con el ejercicio de la función desempeñada dentro del organismo por cada uno de ellos.

    Por todo lo antes expuesto, considera ésta Juzgadora que la apertura del procedimiento administrativo previo, era necesario como exigencia mínima para garantizar el derecho a la defensa de la querellante, ya que el acto de su ingreso el cual fue revocado creó derechos subjetivos en su esfera jurídica, y siendo que dicha exigencia mínima no fue cumplida por la Administración querellada se evidencia la violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide.

    Siendo así las cosas, y declarando éste Juzgado la existencia de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en sede administrativa, el cual es causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera por ende inconducente analizar el resto de los vicios alegados por la parte querellante. Así se decide.-

    Determinado por éste Juzgado la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana C.C.L.R.D.S., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-6.387.128, a través de la notificación signada bajo la nomenclatura Oficio PCMZ 127-2014 dirigida a la querellante de fecha 07 de mayo de 2014, mediante la cual se le notificó de la declaratoria de nulidad de su ingreso decidida a través del acta de Sesión Ordinaria de fecha 06 de mayo de 2014 celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, por lo que, en razón de ello, debe quien aquí decide declarar la nulidad de dicho auto, así como ordenar su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, y en consecuencia declarar con lugar el presente recurso. Así se decide.

    Por último, señala este Tribunal que el monto exacto que le corresponde al querellante por concepto de los salarios dejados de percibir y demás beneficios socio-económicos, deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizarse luego que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana C.C.L.R.D.S., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.387.128, debidamente asistida por el abogado P.R.M.Á., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 65.333, contra el acto administrativo mediante el cual se le retira del cargo de Promotor III (fijo), emanado del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del estado Miranda. En consecuencia:

  15. Se DECLARA la nulidad de la notificación contenida en el Oficio PCMZ 127-2014 dirigida a la querellante de fecha 07 de mayo de 2014, mediante la cual se le notificó de la declaratoria de nulidad de su ingreso, y; en consecuencia del acta de Sesión Ordinaria de fecha 06 de mayo de 2014 celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.B. de Miranda.

  16. Se ORDENA al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M., a reincorporar a la ciudadana C.C.L.R.D.S., antes identificada, al cargo desempeñado antes de su egreso, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.

  17. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación.

  18. Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar los cálculos de los montos a pagar.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los siete (07) días de abril del dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

    LA JUEZA,

    EL SECRETARIO,

    DRA. H.N.D.U.

    L.A.S.M.

    En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 07 de abril de 2015.

    EL SECRETARIO,

    L.A.S.M.