Sentencia nº 189 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2015
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:14-1147
Ponente:Francisco Antonio Carrasquero López

EN SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 5 de noviembre de 2014, la ciudadana C.G., identificada con la cédula de identidad número 10.510.563, asistida por el abogado W.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.026, solicitó la revisión de la sentencia identificada con el N° 2013-2346, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 11 de noviembre de 2013, a través de la cual se declaró con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada, el 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Asimismo, la referida decisión revocó el fallo apelado y declaró sin lugar la querella.

El 10 de noviembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 9 de diciembre de 2014, esta Sala dictó auto para mejor proveer, en el cual, ordenó al juzgado a quo que remitiera copia certificada del expediente en el cual se dictó la sentencia objeto de revisión.

El 21 de enero de 2015, se recibió en Sala la información solicitada al juzgado a quo.

El 12 de febrero de 2015, en virtud de la designación de la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, tuvo lugar la reconstitución de esta Sala Constitucional, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover.

Efectuado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La solicitante fundamenta la revisión en los siguientes argumentos:

Que, el 25 de mayo de 2011, interpuso querella funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) a consecuencia de su destitución como Jefe del Departamento de Registro y Control Presupuestario de la Gerencia de Planificación y Presupuesto del referido organismo.

Que ingresó como funcionaria de carrera, cumpliendo con las disposiciones de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y, por tanto, gozaba de estabilidad.

Que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria es inconstitucional, pues califica a la mayoría de los funcionarios como personal de confianza.

Que esa categoría funcionarial (de confianza) no le era aplicable.

Que el tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la querella sobre la base de que no se había demostrado que la querellante desempeñara un cargo de confianza y, por tanto, no resultaba conforme al Texto Fundamental calificarla en dicha categoría según lo previsto en el artículo 3 del estatuto funcionarial del mencionado instituto.

Que el tribunal ad quem revocó la sentencia apelada, sobre la base de que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria se ajusta al Texto Fundamental en el sentido de reconocer que los cargos de carrera son la regla y los de libre nombramiento y remoción son la excepción, supuesto este dentro del cual se encuentra la accionante.

Que lo decidido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo violenta su condición de funcionaria de carrera, su derecho a la estabilidad, al debido proceso y los principios de verdad procesal y pro actione, debido a “las omisiones de juzgamiento y en la falta de análisis del Acto de Remoción que me afectó, el cual tal como se planteó en el recurso contencioso funcionarial, no está ajustado a la legalidad”.

Que el Tribunal de alzada “se apartó de su obligación de revisar si una disposición es violatoria o no de los principios constitucionales”, lo cual, a su vez, implica un menoscabo a los poderes inquisitivos de los jueces contencioso administrativos.

Que, adicionalmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo violó la doctrina que ha desarrollado sobre las normas que regulan los cargos de libre nombramiento y remoción.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL PRESENTE ANÁLISIS

La decisión N° 2013-2346, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 11 de noviembre de 2013, declaró con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada, el 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…esta Corte procede a revisar seguidamente el Recurso de Apelación incoado, verificando preliminarmente y por orden metodológico, lo siguiente:

Del vicio de Suposición Falsa:

En el caso de autos, la representación de la parte apelante expuso que en el fallo recurrido se configuró, aparentemente, el ‘vicio de falso supuesto de derecho’, visto que, a su decir, el Juzgador de Instancia empleó erróneamente el control difuso al desaplicar el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en el caso concreto, manifestando que la referida disposición colidía con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a ello, alegó que, el iudex a quo realizó un análisis del proceso normativo del aludido Estatuto Funcionarial, cuando dicho análisis escapaba del conocimiento del Juez por vía del control difuso, pues, a su criterio, los artículos 2 y 3 eiusdem, no se presentan contrarios al artículo 146 de la Carta Magna, puesto que las mencionadas disposiciones prevén las llamadas ‘excepciones’, motivo por el cual, el deber del Juzgador de Instancia recaía, presuntamente, en haber analizado cuáles fueron los fundamentos que llevaron a la Junta Directiva del Fondo querellado, a clasificar un determinado grupo de cargos dentro de la categoría de ‘confianza’ para determinar así la pretendida inconstitucionalidad alegada por la recurrente.

Siendo tal actuación, según la representación judicial del ente apelante, producto de un análisis propio de un Juez al que le corresponda conocer de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los aludidos artículos del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

No obstante, la parte apelante indicó que, en el supuesto negado de considerar que las funciones ejercidas por la querellante no pudieran ser consideradas como de ‘confianza’, tal circunstancia no acarrearía la desaplicación por vía de control difuso de las citadas normas del Estatuto Funcionarial de FOGADE, sino que en todo caso, conduciría a que el acto impugnado estuviese viciado de falso supuesto, sin implicar con ello la ‘inconstitucionalidad’ de las mismas. Por su parte, el Juzgador de Instancia en la recurrida fundamentó la desaplicación del artículo 3 del mencionado Estatuto Funcionarial al caso concreto, considerando que, si bien se logró verificar que dicho Estatuto sí establece que los empleados del mismo pueden ser de carrera, conforme lo dispone el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé el régimen de carrera en la Administración Pública; también evidenció que el aludido artículo 3 cuya desaplicación se solicitaba, ‘[…] establece una clasificación genérica e indeterminada de los cargos calificados como de confianza, sin realizar previa y expresamente un análisis de las funciones de cada cargo que justifique dicha calificación […]’. [Corchetes de esta Corte].

Por lo que, ese Juzgado consideró que el mencionado artículo, ciertamente colidía con lo establecido en el artículo 146 de la Carta Magna, razón por la cual, estimó pertinente la desaplicación para el caso concreto del artículo 3 del referido Estatuto Funcionarial, empleando el mecanismo del control difuso, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Magna y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Visto lo anterior debe resaltar esta Alzada que si bien es cierto, la parte apelante sostuvo que el fallo impugnado adolece de falso supuesto de derecho, por la aparente aplicación errónea del control difuso por parte del iudex a quo en el caso concreto, en criterio de este Órgano Jurisdiccional su solicitud se circunscribe al vicio de suposición falsa de la sentencia.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01128 de fecha 11 de agosto de 2011, (caso: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) apela sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con motivo del recurso interpuesto por la sociedad mercantil Taurel & Cia. Sucrs., C.A.), ha dejado por sentado lo siguiente:

‘[…] A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) […]’.

Destacado y corchetes de esta Corte].

Aplicando lo anterior al caso de marras, este Órgano Jurisdiccional observa que, el hecho positivo y concreto, que dio lugar a la interposición del presente recurso de apelación se circunscribe a la aparentemente, errónea desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE, por parte del iudex a quo, que si bien no debió estar fundamentada en actas existentes o inexistentes en el expediente tal como lo prevé el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, por tratarse de la desaplicación por control difuso de un artículo en específico, sí pudo configurarse por una errónea percepción del Juzgador de Instancia del contenido de la norma en cuestión, en su labor de hermenéutica jurídica, razón por la cual, estima esta Corte imperante pasar a dilucidar tal situación, precisando preliminarmente, lo siguiente:

Mediante el acto administrativo impugnado contenido en la P.A. número 002-2011 de fecha 25 de abril de 2011, el Presidente, para el mencionado año, del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), resolvió remover a la ciudadana C.L.G.A., del cargo de ‘Jefe de Presupuesto’, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario de la Gerencia de Planificación y Presupuesto de la Gerencia General de Administración y Finanzas del aludido Fondo, fundamentando su decisión de la siguiente manera:

‘ REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS

FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS

PRESIDENCIA

P.A. Nº 002-2011

D.A., titular de la Cédula de Identidad N° 6.670.938, Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE), regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011; carácter el mío que consta en el Decreto Presidencial N° 7.229, de fecha 09 de febrero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.364, de fecha 09 de febrero de 2010, en ejercicio de las facultades establecidas en los numerales 1 y 4 del Artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con lo previsto en el artículo 16 del Estatuto Funcionarial del mencionado Instituto, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006:

CONSIDERANDO

Que el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en su ordinal 4° faculta al Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE) para ‘Designar y remover al Vicepresidente o Vicepresidenta y demás funcionarios o funcionarias y empleados o empleadas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios’.

CONSIDERANDO

Que el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en su ordinal 3º faculta al Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE) para, ‘Dictar el reglamento interno, sus normas administrativas y el estatuto funcionarial’.

CONSIDERANDO

Que la extinta Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en su sesión Nº 1.183, de fecha 31 de mayo de 2006, dictó el Estatuto Funcionarial del Fondo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191, del 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Organismo y sus funciones.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE), sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto, el cargo de Jefe de Departamento, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE).

CONSIDERANDO

Que la ciudadana C.L.G.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.510.563, ocupa el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario de la Gerencia de Planificación y Presupuesto de la Gerencia General de Administración y Finanzas del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE).

RESUELVE

PRIMERO: Remover a la ciudadana C.L.G.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.510.563, ocupa el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario de la Gerencia de Planificación y Presupuesto de la Gerencia General de Administración y Finanzas del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE), a partir del día de su notificación.

SEGUNDO: Por cuanto de la revisión efectuada en el expediente de personal de la ciudadana C.L.G.A., ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma no ha ocupado un cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el periodo de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial de este Instituto, en concordancia con lo establecido en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

TERCERO: Notifíquese a la funcionaria antes identificada de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

CUARTO: Contra la presente P.A., podrá ejercerse el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ante los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir de la fecha de su notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la sede del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes denominado Fondo Garantía de Depósitos y Protección Bancaria-FOGADE), a los veinticinco (25) días del mes de abril de 2011 […]’. [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior se desprende, que el argumento de derecho del acto administrativo recurrido, lo constituyen los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual es un cuerpo normativo dictado por la Junta Directiva del referido organismo, en su sesión número 1.183, de fecha 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006 y corregido por dicho órgano en sesión número 1.191 de fecha 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, dictado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 293 y, 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.555, de fecha 13 de noviembre de 2001, aplicable rationae temporis, los cuales disponen lo siguiente:

‘Artículo 293: Son atribuciones de la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, las siguientes:

[…Omissis…]

5º.- Dictar el estatuto funcionarial’.

Artículo 298: Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente decreto Ley y el estatuto funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de garantía de depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial’. [Resaltado de esta Corte].

Así pues, de la anterior transcripción se deriva, que la Junta Directiva del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), posee amplias facultades para gestionar el recurso humano de dicho ente, ello como producto de la potestad que tiene legalmente atribuida por el aludido Decreto, para dictar su propio estatuto de personal.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencia número 1.412, de fecha 10 de junio de 2007, caso: E.P.W.), ha establecido que resulta constitucionalmente válido, que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el transcrito artículo 298 eiusdem, no siendo en consecuencia necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, como ocurre en el caso de marras.

Y es que, en el caso específico del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), tal atribución encuentra su justificación al atenderse a la naturaleza de servicio público que presta dicho Fondo, el cual es un instituto autónomo con personalidad jurídica, encargado, entre otras funciones, de garantizar los depósitos del público realizados en los bancos e instituciones financieras regidos por la prenombrada Ley, así como prestar auxilio financiero para restablecer la liquides y solvencia de dichos bancos e instituciones financieras y, ejercer la función de liquidador en los casos de liquidaciones estos últimos. (Vid. Sentencia número 2010-773, dictada por esta Corte en fecha 3 de junio de 2010, caso: Rodialena Sánchez Yánez contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria).

En este sentido, y a los fines de verificar lo alegado por la parte apelante en cuanto a si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el vicio de suposición falsa, estima esta Corte pertinente realizar, preliminarmente, las siguientes consideraciones:

El control difuso, consiste en una facultad expresamente atribuida a todos los Órganos Administradores de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el primer aparte del artículo 334 de la Carta Magna, la cual consiste en que, por solicitud de parte, o aún de oficio, los Jueces y Juezas de la República pueden desaplicar una norma para un caso concreto si consideran que la misma colide con un precepto constitucional.

En ese mismo sentido, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil consagra el aludido control difuso facultando a los Órganos Jurisdiccionales para que apliquen, predominantemente, un precepto constitucional en los casos concretos que resuelvan, cuando estimen que la Ley vigente que haya de aplicarse resulte inconstitucional.

No obstante, tal facultad sólo les permite a los Jueces y Juezas de la República declarar únicamente una inconstitucionalidad preexistente en la norma cuestionada sin llegar a anularla, pues, tal competencia le ha sido atribuida de manera exclusiva a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el segundo aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los numerales 1, 2, 3, y 6 del artículo 336 eiusdem.

En este orden de ideas, cabe destacar la limitante que ha precisado la referida Sala en cuanto al ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por parte de los Administradores de Justicia, la cual consiste en que, el mismo sólo podrá recaer sobre actos normativos, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, por lo que, la constitucionalidad o no del resto de la actividad normativa del Estado sólo será revisada mediante Recursos Jurisdiccionales de Nulidad. (Vid. Sentencia número 872, de fecha 26 de junio de 2012, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Z.C.L.J., en la cual, reiteró el criterio asumido en la sentencia número 1.178, de fecha 17 de julio de 2008, caso: M.A..

Por tal razón, debe señalarse, primordialmente, que la generalidad de la Ley, a pesar de encontrarse en crisis actualmente por la proliferación de leyes de carácter particular, es producto del alcance de aplicación que la misma tenga en la esfera social, por lo que, su abstracción se basa en que los supuestos de hecho que usa de fundamento abarquen un sin número de situaciones, a los fines de no cercar su ámbito de aplicabilidad.

Precisado lo anterior, resulta menester para esta Alzada pasar analizar el contenido del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ello, a los fines de verificar si la norma en cuestión ostenta o no tal nota de generalidad y abstracción. Para ello, se trae a colación su contenido, siendo el mismo del tenor siguiente:

‘Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos.

Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.

Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red.

Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, Secretarias Ejecutivas III, IV y V’. [Resaltado y subrayado del original].

De la norma ut supra transcrita, se evidencia que existe un gran número de cargos con la condición de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo apelante, partiendo del hecho que todos los cargos que ostentan tal condición son divididos en dos categorías, a saber: cargos de alto nivel y cargos de confianza.

En tal sentido, se observa que dicho artículo no posee un ámbito de aplicación individualizado, pues no sólo va dirigido a todos los funcionarios que actualmente desempeñan esos cargos dentro de FOGADE (sujetos determinados), sino que también es aplicable a aquellas personas que en un futuro formarán parte del mismo (sujetos determinables).

Por ello, considera esta Sede Jurisdiccional que la norma en cuestión reúne la nota de generalidad y abstracción requerida -como ya se precisó- por nuestro M.T. para la desaplicación o no de la misma por parte de cualquier Juez o Jueza de la República Bolivariana de Venezuela, a través del control difuso.

No obstante, hay que recalcar que dicho mecanismo de control de la constitucionalidad debe ser empleado sólo en aquellos casos en que la norma que se requiera desaplicar colide manifiestamente con la Carta Magna, pues sólo este motivo justificará tal acción.

Por lo que, al sentenciador que le sea solicitada la desaplicación de una ley o que por el contrario decida hacerlo de oficio, deberá efectuar un análisis exhaustivo de ésta a los fines de estudiar la posibilidad de una solución interpretativa que la haga compatible con los preceptos constitucionales.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia número 1.178, de fecha 17 de julio de 2008, (caso: M.A.), precisó que ‘[…] Únicamente si la contradicción entre las normas en cuestión es insalvable, el juez deberá proceder al ejercicio del control difuso, como sucedería, […],cuando se trate: i) de una ley decontenido unívoco incompatible con la Constitución; o ii) de una ‘norma que viola la Constitución en cualquier interpretación imaginable’ […]’. [Corchetes de esta Corte].

Para ello, como se resaltó anteriormente, es primordial un análisis exhaustivo de la norma cuestionada, por lo que, el Juzgador deberá efectuar una interpretación jurídica de la misma, con el propósito de verificar su constitucionalidad. A tal efecto, resulta oportuno traer a colación lo dicho por R.G., en su obra ‘Estudios sobre la Interpretación Jurídica’, publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM México, 1999, páginas 3, 4 y 5; en cuanto a la interpretación jurídica, pues, visto que los juristas no utilizan el término en cuestión de una forma constante y unívoca, ha sugerido dos maneras de conceptualizarla:

1.- Un concepto restringido de interpretación:

En sentido restringido, ‘interpretación’, se refiere a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación.

2.- Un concepto amplio de interpretación:

En un sentido amplio, ‘interpretación’, se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias.

De manera que, como el propio autor lo indica, la interpretación se convierte en un presupuesto necesario para la aplicación del Derecho, favoreciendo al establecimiento de reglas y principios idóneos para disciplinar directamente las relaciones sociales y resolver las controversias suscitadas.

Para mayor ilustración de lo antes expuesto, es importante hacer notar lo señalado por la autora Balaguer María, en su obra ‘Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico’, Editorial TECNOS, Madrid, 1997; quien, respecto a la interpretación jurídica, indicó que ‘[…] La normatividad constitucional es así un factor determinante de la configuración no sólo del Derecho sino también de la interpretación del Derecho. Esto no significa sólo que el Derecho deba ser interpretado de manera congruente con la Constitución, sino también, y sobre todo, que la propia actividad interpretativa deba ser congruente con la Constitución […]’. [Vid. Página 78].

Partiendo de allí, y circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Alzada que si bien es cierto el Juzgador de Instancia efectuó un análisis de la norma cuestionada precisando que el Estatuto Funcionarial del Fondo apelante sí establece, en su artículo 2 específicamente, que los empleados del mismo puedan ser de carrera, conforme lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también es cierto que, al desaplicar el artículo 3 del aludido Estatuto fundamentándose en que dicha norma ‘[…] establece una clasificación genérica e indeterminada de los cargos calificados como de confianza, sin realizar previa y expresamente un análisis de las funciones de cada cargo que justifique dicha calificación […]’, incurrió en un error, puesto que, por establecer dicha norma que un gran número de funcionarios se encuentren dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción no la hace manifiestamente inconstitucional.

Por ello, considera esta Corte que el Juzgador de Instancia debió ahondar más en la interpretación jurídica de la norma haciendo uso de su facultad como Juez rector del proceso, y no tomar la decisión de desaplicarla por medio del control difuso sin una revisión exhaustiva, pues así–como ya se señaló- hubiese logrado una solución interpretativa más adecuada. Así se decide.

En atención a lo expuesto, comparte esta Corte el alegato formulado por la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), relativo al vicio de suposición falsa en el que se encuentra incurso el fallo apelado por la errónea desaplicación por parte del Tribunal de primera instancia, del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo en cuestión, al caso concreto. Así se declara.

Por lo anteriormente argumentado, se declara con lugar la apelación interpuesta por el Fondo querellado en fecha 6 de diciembre de 2011 y ratificada en fecha 12 de enero de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia se, revoca dicho fallo. Así se declara.

Vista la anterior declaratoria, esta Corte, en aras de resguardar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, a los fines de evitar reposiciones inútiles, tal como lo prevé el artículo 257 eiusdem, pasa a conocer el fondo del presente asunto, realizando las siguientes consideraciones:

Evidencia esta Sede Jurisdiccional, que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se interpuso a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. número 002-2011, de fecha 25 de abril de 2011, suscrito por quien fuera, para el mencionado año, el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el ciudadano D.A.; mediante el cual, se ordenó remover a la ciudadana C.L.G.A., antes identificada, del cargo de ‘Jefe de Departamento’, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario de la Gerencia de Planificación y Presupuesto de la Gerencia General de Administración y Finanzas del aludido Fondo.

Y, visto que, aparentemente, la ciudadana querellante no ocupó un cargo de carrera dentro de la Administración Pública, el Fondo querellado consideró improcedente otorgarle el periodo de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

A tal efecto, la accionante fue notificada de dicho acto a través del Oficio número G-11-09469, en la misma fecha. Por lo que, en fecha 25 de mayo de 2011, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra tal decisión.

En ese sentido, resulta imperante para esta Corte traer a colación lo alegado por las partes de la presente litis, para lo cual, se observa lo siguiente:

Del vicio de falso supuesto de derecho:

Al respecto, la accionante solicitó la nulidad del acto impugnado por no estar, presuntamente, ajustado a la legalidad al haber estado fundamentado en el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), específicamente en sus artículos 2 y 3, siendo que, a decir de la recurrente, dicho Estatuto ha sido cuestionado por su inconstitucionalidad. Por cuanto, el referido artículo 3 eiusdem excluyó la condición de carrera de los funcionarios públicos, prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la mayoría de los funcionarios del Fondo querellado, menoscabando con ello lo dispuesto en dicho precepto constitucional.

Por ello, solicitó se desaplicara la calificación de confianza para los ‘cargos de jefatura’ contenida en el artículo 3 eiusdem.

En cuanto a tales solicitudes, la Administración precisó, en primer término que, el Presidente de FOGADE para dictar el acto impugnado se fundamentó en la clasificación de los cargos de confianza que dispone el artículo 3 eiusdem, por lo que, la denuncia de la recurrente resultaba infundada, pues el acto administrativo de remoción fue, aparentemente, dictado de acuerdo a las leyes y procedimientos previstos para ello.

Ahora bien, respecto a la solicitud de desaplicación de la calificación de cargo de confianza contenida en el artículo 3 eiusdem al caso de marras, la Administración negó que se tuviese que efectuar por cuanto dicho artículo consagra las llamadas ‘excepciones a la carrera’ no vulnerando en consecuencia el principio constitucional previsto en el artículo 146 de la Carta Magna. Además, que:

‘[…] tendría [ese] juzgador que pasar analizar cuales [sic] fueron los fundamentos que llevaron a la Junta Directiva del FOGADE, a clasificar un determinado grupo de cargos dentro de la categoría ‘de confianza’, para determinar la pretendida inconstitucionalidad alegada por la querellante, análisis propio del jurisdicente que le corresponda conocer de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los aludidos artículos del Estatuto Funcionarial de FOGADE […]’. [Corchetes de esta Corte].

Por lo que, solicitó que se desechara la petición de desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE.

En ese sentido, debe resaltarse que, en referencia a la mencionada desaplicación por vía del control difuso de la constitucionalidad del artículo 3 eiusdem, esta Corte emitió pronunciamiento precedentemente en el presente fallo, razón por la cual, se desecha tal solicitud efectuada por la accionante. Así se decide.

Ahora bien, resulta imperante para esta Corte pasar a dirimir los alegatos de las partes en cuanto a la ilegalidad del acto administrativo impugnado, para lo cual, se realiza las siguientes precisiones:

La Jurisprudencia Patria ha dividido en dos clases la existencia del ‘vicio de falso supuesto’, a saber: el ‘vicio de falso supuesto de hecho’, que se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo y, el ‘vicio de falso supuesto de derecho’, el cual se manifiesta cuando los hechos que fundamenta la decisión de la Administración existen, se corresponden con lo sucedido y son ciertos, pero la Administración al dictar el acto sancionatorio los subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico. Acarreando en ambos casos la nulidad del acto administrativo cuestionado. (Vid. Sentencia número 00545, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de mayo de 2012, caso: M.M.P.A. vs. el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz).

Así pues, si bien es cierto, la ciudadana querellante sostuvo que, el acto administrativo impugnado era nulo por no estar, presuntamente, ajustado a la legalidad al haber sido fundamentado en el Estatuto Funcionarial de FOGADE, específicamente en sus artículos 2 y 3, en criterio de este Órgano Jurisdiccional su solicitud se circunscribe al vicio de falso supuesto de derecho.

Razón por la cual, pasa esta Alzada a verificar si la Administración querellada incurrió o no en el mismo, por lo que, se estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 2 eiusdem, por cuanto el artículo 3 eiusdem, fue citado con anterioridad. Siendo el mismo del tenor siguiente:

‘Articulo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad’. (Negrillas del original).

En cuanto a los artículos antes citados y cuya legalidad se cuestiona, esta Corte en sentencia en sentencia número 2013-0711, de fecha 30 de abril de 2013, (caso: Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (SUTRABFOGADE) contra los artículos 2, 3, 8 numeral 7 y 142 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria), ha dejado por sentado lo siguiente:

‘[…] Establecido lo anterior, pasa esta Corte a dilucidar las denuncias puestas de manifiesto por los recurrentes en el escrito recursivo y al efecto aprecia del contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, reproducidos ut supra, que en los mismos se desprende los dos tipos clásicos de funcionarios públicos, esto es, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. La diferencia fundamental es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio del Estado.

De igual modo, se infiere, por un lado, que tanto la definición de funcionarios de carrera, como los de libre nombramiento y remoción, son similares a las establecidas en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado a ello, se advierte que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción del mencionado Fondo, fueron agrupados en dos (2) categorías, tales como: los de alto nivel y los de confianza, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado.

Con base en las precedentes consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima que ni el derecho de igualdad ante la ley, ni los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, así como la estabilidad en el trabajo y la carrera administrativa, consagrados en los artículos 21, 89, 93 y 146 del Texto Fundamental, resultan infringidos por los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, en atención que de los mismos se desprende la referencia de los tipos de funcionarios públicos existentes en el citado Fondo, tales como, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, los tipos de funcionarios de libre nombramiento y remoción agrupados en dos (2) categorías (alto nivel y de confianza), de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado, conforme con lo establecido en la Carta Magna y preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sumado a ello, cabe destacar que de acuerdo a su propia estructura y funciones, el Fondo en referencia podía determinar que cargos eran de libre nombramiento y remoción. Así se declara[…]’. [Destacado de esta Corte].

Vista la decisión parcialmente transcrita, quien decide observa que esta Sede Jurisdiccional se ha pronunciado con anterioridad sobre la constitucionalidad del texto de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), antes transcritos, estableciendo que los mismos desarrollan adecuadamente el precepto constitucional previsto en el artículo 146 del Texto Fundamental, esto es, la condición de ‘carrera’ de los funcionarios públicos como regla y la condición de ‘libre nombramiento y remoción’ como excepción. Aunado a que, por las mismas funciones del Fondo querellado le es permitido determinar cuáles cargos han de ser de libre nombramiento y remoción y cuáles no. Razón por lo cual, no resulta cuestionable la constitucionalidad de dichos artículos, tal como lo alegó la recurrente en su escrito recursivo. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Sede Jurisdiccional considera ajustado a Derecho el fundamento jurídico del acto administrativo impugnado, ut supra identificado y, en consecuencia, desecha el alegato de la parte accionante respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.

Del vicio de falso supuesto de hecho:

Al respecto la parte recurrente alegó que el acto administrativo impugnado era nulo por adolecer del vicio de ‘falso supuesto’, puesto que, para que la Administración haya considerado que el cargo de ‘Jefe de Departamento’ era un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debió determinar que las funciones del mismo se correspondían con las establecidas por la Ley para dichos cargos. Siendo necesario además, que se demostrara suficientemente las funciones que efectivamente ella cumplía, para lo cual, a su decir, el Fondo querellado debió levantar previamente un ‘Registro de Información del Cargo’.

En tal sentido, la representación judicial de FOGADE señaló que, para determinar si el acto impugnado había menoscabado el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debía tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 114 de la ‘Ley de Instituciones del Sector Bancario’ vigente para el momento en que fue dictado el referido acto, puesto que los funcionarios de su representada sólo por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la misma, conforme lo prevé su Estatuto Funcionarial.

Además que, aparentemente, el objetivo general del cargo de ‘Jefe de Departamento’ y sus actividades correspondientes se encuentran establecidas en el ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos’, aprobado, presuntamente, en Sesión de Junta Directiva número 1.274, de fecha 3 de junio de 2009; razón por la cual, consideró demostrado nuevamente que el aludido cargo era de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, en cuanto a que era necesario que se hubiera levantado previamente un ‘Registro de Información del Cargo’, la Administración manifestó que la ciudadana recurrente procedió a elaborar y suscribir un Registro del cargo de ‘Jefe de Departamento’, del cual, aparentemente, se evidencian las funciones que la misma desempeñaba, así como su concordancia con las funciones previstas en la página 51 del aludido Manual, correspondientes con el referido cargo, (Vid. Folio 63 y 64 del expediente Judicial).

En atención a lo expuesto, es importante destacar que si bien es cierto, la ciudadana querellante sostuvo que, el acto administrativo impugnado era nulo por adolecer del ‘vicio de falso supuesto’, sin especificar a cuál de las divisiones del vicio -antes descritas- hacía referencia, en criterio de este Órgano Jurisdiccional su solicitud se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho.

Por ende, pasa esta Corte a verificar si la Administración querellada incurrió o no en el aludido vicio, para lo cual, observa lo siguiente:

Corre inserto al folio cien (100) del expediente administrativo, copia certificada del ‘PUNTO DE CUENTA’, número 284 de fecha 28 de junio de 2006, mediante el cual, se sometió a consideración y fue aprobada la promoción de la ciudadana recurrente al cargo de ‘Jefe de Departamento’, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario en la Gerencia de Planificación y Presupuesto, Gerencia General de Administración y Finanzas de FOGADE.

Corre inserto al folio ciento uno (101) del mencionado expediente, copia certificada de comunicación S/N de fecha 30 de junio de 2006, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado, mediante la cual le fue informado a la ciudadana recurrente su promoción al cargo de ‘Jefe de Departamento’, haciéndole saber además, que el mismo se haría efectivo a partir del 1 de julio de 2006.

Corre inserto del folio sesenta y tres (63) al folio sesenta y cuatro (64) del expediente judicial, copia certificada de la página ‘51’ del ‘MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS’, elaborado aparentemente, en fecha 7 de octubre de 2008 y aprobado en fecha 3 de junio de 2009, del cual se desprenden el objetivo general y las funciones del cargo de ‘JEFE DE DEPARTAMENTO’.

Corre inserto del folio sesenta y cinco (65) al folio sesenta y seis (66) del referido expediente, copia certificada del ‘REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGO’ levantado a la ciudadana C.L.G.A., ut supra identificada, por el cargo de ‘JEFE DE DEPARTAMENTO’, Código 2701, adscrito a la unidad de ‘GERENCIA DE PLANIFICACIÓN Y PRESUPUESTO-DPTO. DE REGISTRO Y CONTROL PRESUPUESTARIO’, del cual se desprende el propósito general, las actividades, las relaciones, el perfil y las competencias del cargo, así como los riesgos que el mismo implica.

Corre inserto del folio doscientos sesenta y siete (267) al folio doscientos setenta y dos (272) del expediente administrativo, copia certificada del acto administrativo de remoción de la ciudadana querellante, contenido en la P.A. número 002-2011 de fecha 25 de abril de 2011, así como del oficio S/N de igual fecha, por medio del cual a la misma le fue notificado dicho acto.

De allí, constata esta Alzada que efectivamente la ciudadana recurrente se desempeñaba en el cargo de ‘Jefe de Departamento’, adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario en la Gerencia de Planificación y Presupuesto, Gerencia General de Administración y Finanzas de FOGADE. No obstante, también se observa que, contrariamente a lo alegado por la parte actora, el Fondo querellado sí levantó el ‘Registro de Información de Cargos (R.I.C)’, tal y como se precisó supra, del cual se desprenden las funciones que la recurrente debía desempeñar en el aludido cargo.

Corolario de lo anterior, resulta imperante para esta Corte a.l.f.d. cargo de ‘Jefe de Departamento’ con el propósito de conocer si el mismo calificaba como un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, y con ello saber qué consecuencia jurídica le resulta aplicable a la ciudadana querellante en el caso de autos.

A tal efecto, se pasa a revisar las funciones de dicho cargo, las cuales se desprenden de copia certificada de la página 51 del Manual de Cargos Administrativos del Fondo querellado, y establece lo siguiente:

Cargo: Jefe de Departamento; Código: 12-4-13; Línea de reporte: Gerente; Relaciones: Internas y Externas; Autoridad: No; Autonomía: No; Participa en comités: No.

‘[…] ACTIVIDADES:

1. Planificar y controlar los proyectos y procesos bajo la responsabilidad del Departamento, a fin de asegurar el cumplimiento de los objetivos en los términos especificados en el Plan Operativo Anual y Presupuesto de la Gerencia.

2. Analizar, conformar y presentar oportunamente a la Gerencia, documentación elaborada en el Departamento bajo su responsabilidad, con la finalidad de garantizar que, tanto los trámites regulares, como los proyectos especiales, cubran los objetivos planteados en observancia de las regulaciones pertinentes y resguardando la confidencialidad de la información.

3. Coordinar y dirigir estudios e investigaciones técnicas en el área de su competencia, con la finalidad de proveer información requerida para la toma de decisiones de la Gerencia.

4. Evaluar periódicamente la calidad de los procesos pertinentes a su área de gestión con el fin de proponer mejoras para su optimización.

5. Presentar informe de gestión del área con el fin de contribuir a la conformación de la Memoria y cuenta de la unidad de adscripción.

6. Ejercer vigilancia sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, de los planes y políticas, y de los instrumentos de Control Interno a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal sobre las operaciones y actividades realizadas por las unidades administrativas bajo su supervisión.

7. Velar por el cumplimiento de las normativas y procedimientos establecidos para el resguardo y manejo de los fondos de Caja Chica asignada a la unidad, de ser el caso.

8. Ejecutar el Plan Operativo Anual de la unidad a su cargo, con la finalidad de garantizar que el mismo se ajuste al Plan Estratégico de la Institución.

9. Administrar el recurso humano a su cargo velando por su capacitación y desarrollo, con base en los programas y lineamientos emitidos en esa materia dentro del Instituto, con el fin de lograr la excelencia en el desempeño de sus actividades y propiciar un clima organizacional idóneo.

10. Ejecutar otros deberes y atribuciones que le sean asignados en el área de su competencia.’ (Negrillas del original) [Destacado y corchetes de esta Corte].

Al respecto, considera esta Alzada menester destacar que el cargo denominado ‘Jefe’ ha sido catalogado por este Órgano Jurisdiccional, a través de criterios anteriores, como la figura responsable de dirigir, coordinar, planificar y ejecutar actividades inherentes a la competencia asignada.

De allí que, quien sea ‘Jefe’ dentro de una estructura administrativa comporta necesariamente, labores de dirección, control y supervisión en un área específica de la esfera de actividades desplegadas, en este caso, en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Así es, como en las estructuras de los órganos y entes del Estado, se emplea el vocablo ‘Jefe’, para significar puestos de dirección, los cuales, de acuerdo a sus actividades son perfectamente equiparables a los cargos de confianza. (Vid. Sentencia número2013-1532, emitida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de julio de 2013, caso: A.Y.P. contra el Ministerio del Poder Popular de Agricultura y Tierras).

Aunado a ello, del ‘Registro de Información de Cargo’, de fecha 15 de octubre de 2010, antes descrito, se desprenden las funciones que desempeñó la querellante en el ejercicio de su cargo como ‘Jefe de Departamento’ del Fondo querellado, para el referido año, siendo las mismas del tenor siguiente: Apellidos y Nombres: C.L.G.A.; Cédula: 10.510.563; Código 2701; Cargo: Jefe de Departamento; Unidad Gerencia de Planificación y Presupuesto-Dpto. de Registro y Control Presupuestario; Autoridad: Sí; Autonomía: Sí; Reporta a: Gerente de Planificación y Presupuesto; Participa en Comités: No.

‘[…] ACTIVIDADES Frecuentes ó Principales, Periódicas y Ocasionales Durante el ejercicio 2010, cumplí con las siguientes funciones:

Verificar la adecuada imputación presupuestaria en los formatos ‘Solicitud de Disponibilidad Presupuestaria’.

Verificar la adecuada elaboración de las órdenes de pago, memorandos, notas de remisión.

Dar control interno a través del Sistema Integrado de Administración y Finanzas (S.I.A.F.), módulo de control interno, a las órdenes de pago emitidas por el Departamento, tanto del tipo SP (gastos de ejercicios anteriores comprometidos y no pagados) como PG (gastos del ejercicio en curso). Verificar y realizar seguimiento de los compromisos válidamente adquiridos en el ejercicio anterior.

Coordinar, dirigir y comprobar la ejecución del presupuesto anual de gastos operativos de FOGADE.

Asesorar presupuestariamente a las diferentes unidades del Fondo, así como suministrar información referente a la ejecución y disponibilidad del presupuesto.

Comprobar la realización del cierre presupuestario mensual y anual.

Dirigir y controlar la elaboración de Ranking de Proveedores.

Aporte de ideas para el mejoramiento del Sistema Integrado de Administración y Finanzas S.I.A.F.

Suministrar información presupuestaria para ser remitida por la Unidad encargada a Organismos Externos tales como Contraloría General de la República, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, entre otros.

Presentación de Observaciones al Manual de Normas y Procedimientos Orden de Pago.

Redacción de Memorados [sic], Notas de Remisión de Oficios, Correos electrónicos, etc.

Supervisión del personal asignado al Departamento de Registro y Control Presupuestario.’ (Negrillas del original) [Destacado y corchetes de esta Corte].

Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: ‘Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros’. De allí, que la función de supervisar supone esencialmente la labor de inspeccionar, la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

En tal sentido, esta Sede Jurisdiccional ha señalado que las funciones de supervisión, están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, número 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: R.A.S. contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz).

Además de ello, y visto que la querellante también ejercía la función de coordinar, se debe destacar que toda actividad de coordinación, se focaliza en actuaciones destinadas a establecer directrices y parámetros de actuación, y a su vez, se soporta en una idea de jerarquía organizacional, puesto que, el superior es quien tiene la potestad de asignar las tareas, y los lineamientos bajo los cuales serán realizadas, y constatar su correcta ejecución.(Vid. Sentencia número 2010-1430 dictada por esta Corte en fecha 19 de octubre de 2010, caso: M.R.V.A. contra el Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz).

En tal sentido, resulta indiscutible que a las funciones del ‘Jefe de Departamento’ le es inherente una gran responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en el que la querellante prestaba sus servicios, sino que debía mantener gran discrecionalidad en la labor que desempañaba, por tanto, mal puede concluirse que el aludido cargo no esté en la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones propias de este cargo –como ya se indicó-requieren de un gran responsabilidad y confianza, lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva a concluir que el mismo es un cargo de confianza.

Así pues, luego de un exhaustivo análisis y de una apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, esta Corte concluye que el cargo de ‘Jefe de Departamento’ adscrito al Departamento de Registro y Control Presupuestario en la Gerencia de Planificación y Presupuesto, Gerencia General de Administración y Finanzas, ostentado por la querellante en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al momento en que fue removida de dicho Fondo, se corresponde con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte desecha el alegato de la parte querellante en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto -como se precisó ut supra- la Administración querellada sí levantó previamente el ‘Registro de Información de Cargo’, identificando plenamente las funciones que ejercía la accionante, tanto así, que de la parte in fine de dicho Registro se desprende la rúbrica de la misma (la cual concuerda con los documentos suscritos por ésta en el ejercicio de sus funciones y que corren insertos en su expediente administrativo), estando además, acorde con lo dispuesto en la página 51 del Manual Descriptivo de Cargos consignada, pues la única variante precisada fue la autoridad y la autonomía otorgadas a la aludida ciudadana en el año 2010. Así se declara.

Por otra parte, observa esta Alzada que la ciudadana querellante solicita la nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto, a su decir, FOGADE le desconoció su condición de funcionaria de carrera, la cual, aparentemente, la obtuvo al haber ingresado en dicho Fondo el 2 de noviembre de 1998 en el cargo de ‘Auditor V’ bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

Al respecto, la representación judicial de FOGADE, luego de hacer un análisis de los preceptos constitucionales y legales que amparan la condición de carrera de los funcionarios públicos, así como de precisar las actividades que corresponden al cargo que desempeñaba la querellante al momento de egresar del aludido fondo, esto es, el de ‘Jefe de Departamento’, concluyó que el mismo era de libre nombramiento y remoción, por ende negó que para el momento de la remoción aquí cuestionada la accionante ocupara un cargo de carrera. Señalando además, que dicho cargo era calificado como de confianza por el Manual Descriptivo de Cargos del aludido Fondo.

En atención a lo expuesto, considera esta Sede Jurisdiccional pertinente precisar que, si bien la querellante al solicitar la nulidad del acto impugnado, por el presunto desconocimiento de la Administración querellada al no haberle reconocido su condición como funcionaria de carrera; no hizo alusión a la configuración de ningún vicio en específico, en criterio de quien decide, lo alegado se circunscribe en el vicio de falso supuesto de hecho. Y, visto que ya se precisó la significación del aludido vicio, se estima pertinente pasar a dirimir los alegatos antes expuestos, para lo cual, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones respecto a los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción:

La doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z.V.. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: P.U.H.V.. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por esta Corte).

De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.

A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala que:

‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. […]’. [Resaltado de esta Corte].

De la norma constitucional parcialmente transcrita se desprende que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y, en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente.

Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Corte que:

Corre inserto al folio siete (7) del expediente administrativo, ‘PUNTO DE CUENTA’, número 275 de fecha 6 de octubre de 1998, suscrito por quien fuera el Gerente de Recursos Humanos del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), para el aludido año, mediante el cual se sometió a consideración y aprobación el ingreso de la ciudadana recurrente como personal ‘fijo’ en el cargo de ‘AUDITOR V’ en la ‘Gerencia de Institutos Auxiliados de la Contraloría Interna’ del referido Fondo, donde se propuso que la fecha de ingreso sería a partir del 1 de noviembre de 1998.

Corre inserto al folio veinticinco (25) del expediente administrativo, copia certificada de un ‘MEMORANDUM’ S/N, de fecha 2 de noviembre de 1998, por medio del cual, se formalizó el ingreso de la ciudadana querellante como ‘Personal fijo’ al cargo de ‘AUDITOR V’ adscrito a la ‘Contraloría Interna’ del Fondo querellado.

Corre inserto al folio ciento cinco (105) del referido expediente, copia certificada de un ‘MEMORANDUM’, de fecha 13 de octubre de 2000, suscrito por quien fuera la Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado para el referido año, mediante el cual se le notificó a la ciudadana querellante su ‘[…] Reclasificación al cargo de Auditor Jefe, vigente desde el 1-01-2000 […]’.

Corre inserto al folio doscientos sesenta y seis (266) del expediente administrativo, copia certificada de una ‘CONSTANCIA’ de fecha 4 de mayo de 2011, suscrita por quien fuera la Gerente de Recursos Humanos del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), para dicho año, mediante la cual, se dejó constancia que la ciudadana accionante prestó servicios en el aludido Fondo desde el 2 de noviembre de 1998 hasta el 25 de abril de 2011, desempeñando durante su trayectoria de empleo público los cargos de: Auditor V, Auditor Jefe, Jefe de Departamento.

Precisado lo anterior, constata esta Alzada que la ciudadana recurrente efectivamente ingresó al Fondo querellado en fecha 2 de noviembre de 1998, razón por la cual, se estima pertinente determinar que normativa legal vigente, para el aludido año, le resulta aplicable a la accionante.

Por lo que, se debe destacar que para 1998 se encontraba vigente la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela número 4.649 de fecha 19 de noviembre de 1993, aplicable rationae temporis, la cual, en cuanto al régimen de personal de FOGADE en su artículo 220 prevé lo siguiente:

‘[…] Los funcionarios o empleados del Fondo tendrán el carácter de funcionarios públicos con los derechos y obligaciones que les corresponde por tal condición, incluyendo lo relativo a su seguridad social y se regirán por lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa en todo lo que no se regule en las normas especiales, sobre ingreso, remuneración, clasificación de cargos, ascenso, traslado, suspensión, extinción de la relación de empleo público y fondo de ahorro que establezca la Asamblea del Fondo. En dichas normas se le deberá consagrar a los empleados como mínimo, los derechos relativos a preaviso, prestaciones sociales y vacaciones, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.’ [Destacado y corchetes de esta Corte].

En tal sentido, al caso sub examine, le resulta aplicable en razón del tiempo la Legislación Nacional respectiva, esto es, la Ley de Carrera Administrativa.

Dentro de este orden de ideas, se debe señalar que los artículos 2 y 4 de la mencionada Ley de Carrera Administrativa establecen que:

‘Artículo 2: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.

[...Omissis...]

Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

[...Omissis...]

3.- Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C.d.M..

[Corchetes y resaltado de esta Corte].

Asimismo, advierte este Órgano Jurisdiccional que fue publicado en Gaceta Oficial número 30.438, de fecha 2 de julio de 1974, Decreto Presidencial número 211, en el cual, se estableció que:

‘Artículo Único: A los efectos del Ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:

[...Omissis...]

-De Confianza:

1.- Los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de: Fiscalización e inspección; avalúo, justipreciación o valoración; otorgamiento de patentes de invención, marcas, licencias y exoneraciones; administración y custodia de especies fiscales y documentos mediante los cuales el Fisco Nacional otorga privilegios o prerrogativas a los contribuyentes; control de extranjeros y fronteras; y tripulación de naves y aeronaves al servicio de las autoridades de cada organismo.’ [Corchetes y resaltado de esta Corte].

De lo anterior, se evidencia que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de Fiscalización e Inspección, entre otras.

Establecida la normativa aplicable en el presente caso, este Órgano Colegiado debe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el Control Fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional.

Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) asegurar la vigencia del ‘Estado de Derecho’ en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) el respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los recursos públicos.

En este sentido, en opinión de esta Corte, la actividad fiscalizadora comprende la facultad de inspeccionar y verificar, en la realidad el cumplimiento de ciertas obligaciones que puedan estar prescritas por determinada normativa jurídica. En definitiva la actividad de fiscalización no es otra cosa, que la obtención o captación de información indispensable para que a través de ella la Administración Pública pueda cumplir con determinados fines y resguardar sus intereses.

Para ejemplificar, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O. (Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, 1981), la voz Fiscalizar, tiene las siguientes acepciones: ‘Ejercer el cargo o función de fiscal (v.)║ Criticar; enjuiciar. ║ Inspeccionar, revisar. ║ Vigilar, cuidar, estar al tanto; seguir de cerca (Dic. Der. Usual)’.

Asimismo, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que cada órgano del Poder Público (y los institutos autónomos como el caso de autos) cuentan con un sistema de control interno encaminado a velar por el correcto flujo de sus recursos, lo cual debe hacer mediante el empleo de un plan de organización de las políticas, normas, métodos y procedimientos destinados a tal fin.

Precisado lo anterior, es imperante resaltar que la recurrente ejercía el cargo de ‘Auditor V’ en la ‘Gerencia de Institutos Auxiliados de la Contraloría Interna’ del entonces Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En ese sentido, cabe destacar que la auditoría es una actividad compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar, escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos; la misma se encuentra vinculada a procesos de supervisión y su objeto es garantizar que la actividad de que trate se realice en base a criterios de eficacia. (Vid. Sentencia número 2012-1006 emitida por esta Alzada en fecha 5 de junio de 2012, caso: H.d.J.Á. contra la Contraloría del Municipio del estado Zulia).

En atención a lo anterior, resulta evidente para este Órgano Colegiado que el cargo de ‘Auditor V’ en la ‘Gerencia de Institutos Auxiliados de la Contraloría Interna’, comprende principalmente las funciones de fiscalización, inspección y evaluación, las cuales están encaminadas al resguardo de los activos y bienes del organismo de que se trate, así como al control de las actividades desempeñadas por el organismo a ser controlado.

Así pues, para esta Corte el cargo de ‘Auditor V’ en la ‘Gerencia de Institutos Auxiliados de la Contraloría Interna’, requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debe revisar, fiscalizar y analizar los movimientos que puedan presentar los ingresos y gastos del instituto del que formaba parte, estando obligado a velar por su integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines.

En este sentido, cabe destacar que por la especial función que ejercen los órganos de control fiscal, y las tareas de fiscalización e inspección, este Órgano Jurisdiccional estima que las actividades desarrolladas por quienes ocupan dichos cargos (en este caso ‘Auditor V’ en la ‘Gerencia de Institutos Auxiliados de la Contraloría Interna’) deben ser considerados cargos de confianza, ya que las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar estar al tanto o seguir de cerca cualquier actividad realizada, implica la verificación, elaboración de informes y los correspondientes dictámenes contentivos de observaciones, conclusiones, recomendaciones, de las actividades que se pretendan desarrollar, evaluar y examinar, por lo cual, no cabe duda para este Órgano Colegiado que tal cargo es de confianza.

Verificado como ha sido que la recurrente desempeñaba el cargo de ‘Auditor V’ en la ‘Gerencia de Institutos Auxiliados de la Contraloría Interna’, el cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración no posee ningún vicio que afecte su validez. Así se decide.

En atención a lo expuesto, esta Corte Confirma el acto administrativo número 002-2011 de fecha 25 de abril de 2011, dictada por quien fuera, para el mencionado año, el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, antes denominado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así se decide

.

III

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo al mérito de la controversia planteada, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, al respecto, observa que, conforme lo establecido en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene atribuida la competencia de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Conforme a la citada disposición constitucional, el legislador estableció en el artículo 25.10 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, lo siguiente:

(…) Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(omissis)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales

.

En atención a la norma parcialmente transcrita y como quiera que en el presente caso, se somete a revisión la sentencia N° 2013-2346, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 11 de noviembre de 2013, esta Sala se declara competente para conocer y decidir la revisión solicitada, advirtiendo que la misma estará supeditada al examen que de las actas procesales se realice para verificar la existencia de un error evidente o inexcusable en la interpretación de la Constitución, o de la sustracción absoluta de los criterios interpretativos de normas y principios constitucionales adoptados por esta Sala Constitucional, así como también de algún tipo de violación constitucional en la que, por estar envuelto el orden público, sea necesaria la intervención del máximo intérprete constitucional. Así se declara.

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la presente solicitud de revisión, no sin antes reiterar el criterio sostenido en sentencia del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia Josefina Rondón Astor”), ratificado en el fallo del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), entre otros, conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.

Por otra parte, esta Sala ha sostenido, en casos anteriores, que la labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión extraordinaria de sentencias no se cristaliza de forma similar a la establecida para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces, definitiva.

De este modo, el hecho configurador de la revisión extraordinaria no es el mero perjuicio, sino que, además, se verifique un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces en su actividad jurisdiccional, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. De tal manera que, sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: “Margarita de Jesús Ramírez”).

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que el accionante fundamenta su solicitud en la supuesta violación de su derecho a la estabilidad funcionarial y de la doctrina de esta Sala en la materia.

Al respecto, esta Sala observa que la sentencia objeto del presente análisis no incurrió en violación de los derechos y principios invocados, por cuanto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no podía obviar el hecho de que la querellante no ingresó por concurso al cargo que detentaba y, por tanto, independientemente de que el mismo haya o no sido de carrera, no podía gozar de estabilidad sino había ingresado por concurso público.

Al respecto, es menester recordar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 146 al concurso público como el único medio de ingreso a los empleos públicos reglados que dan lugar al “status” de funcionarios de carrera y, con ello, a la estabilidad funcionarial. De este modo el Texto Fundamental de 1999 suprimió las formas irregulares de ingreso que se habían presentado con la Constitución de 1961, bajo la cual se admitía que el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera diera lugar a la estabilidad.

En efecto, antes de la Carta Magna de 1999 se admitió que las personas que habían sido designadas o prestaban sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, adquirían estabilidad con el mero transcurso del tiempo. La entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela modificó tal situación e impide que se ingrese a la carrera funcionarial en circunstancias anómalas, sin que ello suponga menoscabo del derecho que tienen los empleados designados o contratados a percibir los beneficios económicos derivados de la efectiva prestación de servicios, aun cuando no gocen de estabilidad.

Esta categoría de empleados públicos (designados, contratados, temporales y suplentes) se encuentran (al igual que los funcionarios de libre nombramiento y remoción), sometidos a una relación especial de sujeción que puede concluir a consecuencia de múltiples causas que son o no dependientes de la voluntad del Estado. Entre las circunstancias que dependen de la voluntad del Estado denominadas por la doctrina como causas generales, figura la revocación como una causa excepcional y correlativa a la facultad de nombrar a los empleados públicos cuya designación no está reglada, es decir, que opera sobre aquellos empleados públicos que no han ingresado por concurso.

Sobre tales premisas se observa que la apreciación realizada por la sentencia objeto del presente análisis sobre la improcedencia de la querella incoada se adecúa a los parámetros que constitucionalmente regulan el régimen de estabilidad funcionarial y, de allí, que se impone para la Sala reiterar, una vez más, que la sola inconformidad con el dispositivo de un fallo adverso -tal y como se desprende del escrito presentado- no da cabida a solicitar la revisión constitucional, toda vez que en el presente caso el análisis desarrollado en la sentencia sometida a revisión se circunscribe a determinar la improcedencia del recurso incoado y la discrepancia con dicha apreciación no es tutelable mediante la vía extraordinaria de revisión de sentencias.

En consecuencia, siendo que tal como se estableció, esta Sala considera que la revisión solicitada debe ser declarada no ha lugar, ya que la situación planteada no se ajusta a los fines que persigue la potestad extraordinaria de revisión constitucional, según los términos expresados en el fallo de esta Sala N° 93/6.2.2001, caso: “Corpoturismo”. Así se decide.

V DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión planteada por la ciudadana C.G., de la sentencia identificada con el N° 2013-2346, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 11 de noviembre de 2013.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de marzo de dos mil quince. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

A.D.J.D.R.

Los Magistrados,

F.A.C.L.

Ponente

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. N° 14-1147