Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Marzo de 2009

Exp. 0595

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS.

El Seis (06) de Junio de Dos Mil Siete (2007), se recibió en el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), la Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana C.R.U.D.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.297.955, asistida por la abogada Jualib Maza Márquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 86.502, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Realizada la distribución del Recurso en fecha siete (07) de junio de dos mil siete (2007), correspondió a al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el conocimiento de la presente causa.

Mediante auto de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007), el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el presente recurso ordenándose librar las respectivas notificaciones.

En fecha veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007), mediante oficio Nº 941 se notificó a la Procuradora General de la República, y asimismo en fecha Veintisiete (27) del mismo mes y año fue notificado el Fiscal General de la República.

En fecha veintidós (22) de octubre del dos mil siete (2007) la representante judicial del organismo querellado, presentó escrito de contestación.

Mediante auto de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil siete (2007), fueron agregadas copias certificadas del expediente administrativo en virtud de su consignación por la parte querellante.

Mediante auto de fecha treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007), se fijó para el cuarto (4to) día de despacho siguientes a la publicación del auto a las once y cuarenta antes meridiem (11:40 am), para que tuviera lugar la audiencia preliminar, dándose lugar la aludida audiencia en fecha ocho (08) de noviembre de dos mil siete (2007), quedando abierto el lapso de pruebas a partir del siguiente día.

Mediante auto de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), se ordena agregar a los autos escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora.

En fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mi siete (2007) mediante diligencia suscrita por la parte accionada, se oponen a la admisión de la prueba de exhibición contenida en el Capitulo IV del escrito de promoción presentado por la parte querellante

En fecha 15 de enero de dos mil ocho (2008), desestimando la oposición de pruebas presentado por la parte accionada, declarando inadmisible la prueba de informes, y admitiendo la prueba de experticia, ambas contenidas en el Capitulo III del escrito de promoción de pruebas presentada por la parte actora, ordenado la notificación de las partes a fin de que tuviera lugar el acto de designación de expertos.

Ahora bien, visto que de conformidad con los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha nueve (09) de mayo de dos mil siete (2007); publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 de fecha ocho (08) de junio de de ese mismo año, se atribuyó competencia a los Tribunales Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de las causas en materia contencioso administrativa y en virtud de tal atribución pasaron a denominarse Tribunales Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas; e instrumentándose un sistema para redistribuir las causas que cursan en los Juzgados Superior Primero y Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en acatamiento a lo contenido en Acta Nº 2008-003 de fecha dieciocho (18) de Abril de dos mil ocho (2008), se procedió al acto de redistribución en forma pública, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a este órgano jurisdiccional, en consecuencia el 01 de octubre de dos mil ocho (2008), se abocó al conocimiento de la presente causa.

Asimismo en fecha primero (01) de octubre de dos mil ocho (2008), se dictó nuevo auto de avocamiento fijando un termino de diez días de despacho para la continuación de la causa y ordenó la notificación de la parte querellada de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y una vez transcurrido este lapso comenzarían a computarse los tres (03) días de despacho establecidos en el articulo 90 eiusdem, concluyendo que una vez que constara en autos el recibo de las notificaciones se fijaría oportunidad para la designación de expertos, se libro boleta a la parte accionada.

En fecha primero (01)de octubre de dos mil ocho (2008), mediante auto se dejó constancia de la reincorporación de la abogada B.B.S., Juez Provisorio de este Órgano Jurisdiccional, luego de haber hecho uso de su período vacacional.

Ahora bien por cuanto se omitió notificar a la Procuraduría General de la República y al Fiscal General de la República, se ordenó mediante auto de fecha veinte (20) de octubre su notificación, y una vez que constara en autos el recibo de las notificaciones y transcurrido el lapso previsto en el auto de avocamiento ut supra, se fijaría oportunidad para el tercer (3er) día de despacho siguientes oportunidad para que tenga lugar el acto de designación de expertos, ordenado en aludido auto de admisión de pruebas.

El veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008), mediante oficios Nros. TS8CA-2008-1059 a la Procuradora General de la Republica, TS8CA-2008-1058, al Fiscal General de la Republica, y boleta de notificación a la ciudadana recurrente, los cuales fueron notificados en fecha veinticinco (25) de noviembre, treinta y uno (31) de octubre del dos mil ocho (2008), y siete (07) de enero del dos mil nueve (2009), respectivamente.

Mediante acta de fecha seis (06) de febrero de dos mil nueve (2009), se llevo a cabo acto de designación de expertos, quedando el mismo desierto, en virtud de la incomparecencia de las partes.

En fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009), se realizó computo por Secretaría a los fines de determinar el lapso correspondiente para que tenga lugar la audiencia definitiva, comprobado dicho lapso, se fijó por auto de esa misma fecha para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las diez antes meridiem (10:00 a.m.), oportunidad para que tuviera lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el articulo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Alega que el seis (06) de marzo de dos mil siete (2007), se dio por notificada de la Resolución Nº 113, de fecha 15 de febrero de 2007, otorgada por el ciudadano J.I.R.D., Fiscal General de la Republica Bolivariana de Venezuela, notificación que fue realizada por la Directora de Secretaría General mediante oficio Nº DSG.-11.428.

Cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que el lapso de caducidad a que están sujetos los reclamos por parte de los funcionarios públicos, es el establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ello es de tres (03) meses, por lo tanto alega que contando desde el 06 de marzo de 2007, fecha en que se dio por notificada de la mencionada Resolución esta en tiempo hábil legal para interponer la presente querella.

Arguye que la aludida Resolución, está viciada de nulidad parcial, acorde con las previsiones del artículo 95 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por cuanto en el mismo se realizó cálculo o cómputo del monto correspondiente a la jubilación con un método errado, y mal calculado, ya que se omitieron conceptos o beneficios laborales generados, o que corresponden con su antigüedad y servicio eficiente, que durante los últimos diez (10) años, estuvo recibiendo periódicamente por parte del Ministerio Público.

Alega que la Pensión de Jubilación errada asignada por el Ministerio Público, es de Un Millón Trescientos Diecinueve Mil Ochocientos Sesenta y Tres Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 1.319.863,25), siendo que el mismo monto debería ser ajustado a la fecha la cual se le hizo efectivo el beneficio de la jubilación, esto es, el 01 de marzo de 2007, a la suma de Dos Millones Sesenta y Ocho Mil Novecientos Noventa Bolívares con Ochenta y Cuatro céntimos (Bs. 2.068.990,84).

Aduce que se violó el contenido normativo de los artículos 80,86 y 87de la Constitución Nacional y los artículos 133, 138, 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de asignación mensual, que se crea promediar, tanto el sueldo de los últimos doce (12) meses, como las otras remuneraciones derivadas, generadas o que se corresponden, con la antigüedad y servicio eficiente, las cuales alega que se hicieron efectivas de manera regular y permanente.

Arguye que por cuanto la Resolución expresa que dicho beneficio comenzaría a regir a partir del 01 de marzo de 2007, de tal manera que para esa fecha se habrían cumplido, veintiséis (26) años de servicio interrumpido como empleado, esto es que el porcentaje sería de setenta y cinco por ciento (75%) mas (1,5% x 6) por los seis (06) años que sobrepaso los veinte (20) de servicio, por lo tanto será 75% + 9% =84%.

Invoca las Sentencias del 15 de marzo del 2000, Exp. 99.308, del 28 de abril del 2006, Exp. 05-1540, Ponente: Juan Rafael Perdomo, del 25 de Octubre del 2004, Exp. 04-1041, del 09 de Agosto del 2005, Exp. 05-0371, del 06 de Abril del 2006, Exp. 05-1382, Ponente: Alfonso Valbuena Cordero.

Por cuanto alega que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, que el salario normal aquellos pagos tales como bonos e incentivos, hechos bimensuales, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

Aduce que las remuneraciones efectivas, regulares y permanentes que percibiera han sido las siguientes: Sueldo mensual, percibido durante los 312 meses (26 años continuos) que duró su relación de servicio activo laboral, la prima de antigüedad y la prima profesional, percibidas la primera desde el 01 de mayo de 1986 hasta el 28 de febrero de 2007, esto es durante los últimos 21 años o 252 meses, y la segunda, desde 1990, esto es los últimos 17 años que duro su relación de servicio activo laboral, bono de evaluación de desempeño laboral, percibidos desde su creación en el año 1995 hasta el 2006, esto es durante los últimos 132 meses (11 años continuos) que duro su relación de servicio activo laboral (remuneración actual: 2 meses o 60 días de sueldo), bono vacacional, percibido en el segundo trimestre de cada año, durante los últimos 25 años continuos que duro su relación de servicio activo laboral, (remuneración actual: 2 meses o 60 días, de sueldo), bonificación de fin de año y su correspondiente asignación complementaria de bonificación de fin de año percibido en el último trimestre de cada año, durante los 25 años continuos que duro su relación de servicio activo laboral. (Remuneración Actual: 6 meses o 180 días de sueldo).

Con esto indica que los funcionarios públicos adscritos al Ministerio Público que se han hecho acreedores del beneficio de jubilación a los efectos del cálculo de la Pensión, la misma se calculará promediando el sueldo recibido durante los últimos 12 meses, y en el mismo lapso se deberá computar con sus respectivas incidencias generadas por el sueldo, como lo son la prima de antigüedad y la prima profesional. Además se le deberá incorporar el ingreso por el bono vacacional, que actualmente esta en 2 meses.

Asimismo alega que como lo establece la doctrina y jurisprudencia administrativa funcionarial se le debe computar la bonificación de especial de fin de año y la asignación complementaria como ingreso fijo y permanente anual, esto es desde febrero de 2006 hasta mayo del 2006, dando un total de ingresos desde febrero de 2007 de Bs. 1.401.227,83, de Enero de 2007 de Bs. 1.401.227,83, de diciembre de 2006 de Bs. 1.337.727,83, de Noviembre de 2006 de Bs. 1.337.727,83, del mes de Octubre de 2006 de Bs.1.337.727,83, del mes de septiembre de 2006 de Bs. 1.337.727,83, en el mes de Agosto de 2006 de Bs.1.337.727,83, del mes de Julio de 2006 de Bs. 1.337.727,83, del mes de junio de 2006 de Bs. 1.337.727,83, del mes de Mayo de 2006 de Bs. 1.337.727,83, del mes de Abril de 2006 de Bs. 1.337.727,83., y del mes de Marzo de 2006 de Bs. 1.337.727,83 Asimismo alega que de los ingresos y remuneraciones anuales esto es desde el mes de febrero del 2007 a Enero de 2007 da un total de Bs. 2.802.455,66, que de Diciembre de 2006 a Marzo de 2006 da un total de Bs. 13.377.278,00, hay que agregarles las cantidades de Bono Vacacional 2005-2006 de Bs. 2.675.455,66, de bonificación de fin de año y asignación complementaria (6 meses) de Bs. 8.026.366,98, de bono de evaluación de desempeño laboral 2005 (2 meses) de bs. 2.675.455,66, dando un total de ingresos anuales de (Bs. 29.557.011,96), y como promedio de remuneración últimos doce (12) meses de Bs. 2.463.084,33 y del porcentaje (84%) un total de Bs. 2.068.990,84, por todo lo antes expuesto alega la querellante que la pensión de jubilación debe ser ajustada a la suma de Dos Millones Sesenta y Ocho Mil Novecientos Noventa Bolívares con Ochenta y Cuatro céntimos (Bs. 2.068.990,84) a partir del 1º de marzo de 2007.

Aduce que la mencionada Resolución, por cuanto el cálculo realizado para saber el monto o asignación mensual por concepto de jubilación es nulo, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 86 y 87 de nuestra Carta Magna, y por cuanto se fundamenta, basa o apoya en disposiciones que establecieron alteraciones a la intangibilidad y progresividad de sus derechos y beneficios laborales, se fundamenta, basa o apoya en disposiciones que implicaron un menoscabo en sus derechos y beneficios laborales y por cuanto no incluye los conceptos remuneratorios fijos y permanentes devengados por la querellante, son violatorios de los articulas 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, violatorios del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, de los numerales 1 y 2 del mencionado artículo 89 de la Constitución Nacional, y se adecua a los presupuestos del numeral 4 eiusdem y así solicita sea declarado.

Asimismo la parte querellante solicita, se declare la nulidad parcial del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante las cuales se le concedió el beneficio de jubilación, con respecto al monto de la Pensión de Jubilación, en lo atinente al cálculo o computo del monto dinerario que en definitiva se estableció como su pensión de jubilación, y asimismo se le imponga al Ministerio Publico por Órgano del ciudadano Fiscal General de la Republica o quien haga sus veces, la obligación de proceder a realizar un nuevo cálculo, computo o ajuste al monto de la pensión de jubilación que primariamente le fue asignada, pero tomando en cuenta todas las remuneraciones que son fijas, regulares y permanentes, devengadas durante los últimos 12 meses, tomando en cuenta los siguientes conceptos: sueldo básico, compensación, prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria y el bono de evaluación de desempeño laboral.

Solicita que la resultante del nuevo cálculo, sea efectiva a partir del 01 de marzo de 2007, de allí demanda que se le cancelen los montos diferenciales generados por el resultado del nuevo cálculo, los montos diferenciales generados por cualquier aumento de sueldo que se haya efectuado desde el 01 de marzo de 2007 en adelante, incluyendo la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15%) y el correspondiente (aporte del 15%) al Ministerio Público, los cuales deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociada en la Caja De Ahorro del Personal del Ministerio Publico.

III

CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Ahora bien, la representación judicial de la parte querellada, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones expuestas en el escrito libelar.

Con el objeto de desvirtuar los alegatos de la parte actora, en cuanto a que en el sueldo base para el cálculo para la asignación mensual por concepto de jubilación, se incluya tanto el bono de desempeño, como el bono de fin de año, percibido por la recurrente, que en el articulo 139 del Estatuto de Personal de la Institución, establece que el sueldo base para el cálculo que determina el monto de la jubilación, incluye todas aquellas remuneraciones que se hayan recibido de manera regular y permanente de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su articulo 133 del párrafo segundo, excluye expresamente las percepciones de carácter accidental; cuestión que justamente la distingue de aquellas remuneraciones de carácter regular y permanente.

Aduce que el bono de evaluación de desempeño, tiene su fundamento legal en el articulo 88 del Estatuto de Personal de la Institución, el cual establece sus características; siendo un bono que otorga el Fiscal General de la República en forma potestativa, que en el caso de otorgarlo, su monto dependerá del resultado obtenido por el funcionario de que se trate en la evaluación efectuada al efecto, la cual responde a las normas de aplicación del Sistema de Evaluación y Desempeño, en efecto el mencionado bono constituye un reconocimiento de carácter potestativo, es decir una retribución accidental que no responde a los principios de regularidad y permanencia del salario por cuanto en un bono único que puede otorgar o no el Fiscal General de la Republica. De lo antes expuesto alega que el aludido bono no reúne las características de regularidad y permanencia propia del salario y de ello no se incluye en el salario base para el cálculo de la pensión por concepto de jubilación.

Arguye que en cuanto al bono de fin de año, que la Ley Orgánica del Trabajo establece igualmente en el párrafo segundo del artículo 133 que los jubilados de la Institución querellada, perciben la bonificación de fin de año, por tanto este concepto una vez incluido en el sueldo base para determinar el monto de jubilación, incide sobre sí misma, razón por la cual solicita que dicho pedimento sea desechado por este Tribunal.

Asimismo solicita que se desestimen los alegatos de la parte recurrente por cuanto lo debatido en la presente causa, esta contrariamente a lo que sostiene la representación judicial de la querellante, y se declare Sin Lugar la presente querella.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuesto los términos en que se trabó la litis, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre un pretendido derecho de ajuste del beneficio de jubilación alegado por la parte actora.

Arguyó la representación judicial de la parte actora, que se violó el contenido normativo de los artículos 80,86, 87 y numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución Nacional y los artículos 133, 138, 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de asignación mensual, que se crea promediar, tanto el sueldo de los últimos doce (12) meses, como las otras remuneraciones derivadas, generadas o que se corresponden, con la antigüedad y servicio eficiente, las cuales alega que se hicieron efectivas de manera regular y permanente.

Determinado lo anterior, pasa esta Juzgadora a contrastar lo alegado y probado en autos por el querellante y lo dispuesto en la norma que regula la materia de jubilación.

Indican las normas constitucionales invocadas, lo siguiente: Artículo 80, los derechos de los ancianos y la obligación del Estado para con ellos; artículo 86, reseña los derechos a la seguridad social; artículo 87, al derecho y deber de trabajar; y el artículo 89, numerales 1 y 2 referidos a los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos e irrenunciabilidad de los derechos.

Determinado lo anterior y del análisis concatenado del contenido de la Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante las cuales se le concedió al hoy querellante el beneficio de jubilación, no observa esta Sentenciadora elementos y/o hechos que hagan presumir de que manera el órgano recurrido conculcó tales derechos, por el contrario, el acto recurrido representa la materialización, por parte del Estado de la garantía de seguridad social, al otorgar el beneficio de jubilación previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la materia que lo regula, igualmente resulta contradictorio lo alegado en cuanto al derecho y deber de trabajar, toda vez, que la pretensión del actor es un reajuste de pensión de jubilación, beneficio otorgado con ocasión a sus veintiséis (26) años de servicio. En consecuencia, debe este Tribunal desechar lo alegado, así se decide.

Igualmente alegó el accionante, que se vulneró lo previsto en los artículos 133, 138, 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, de lo que se deduce que el punto medular en el caso sub judice, deviene en determinar el salario que debe ser tomado como base de cálculo de la pensión de jubilación del accionante y la procedencia de la inclusión de la alícuota de la bonificación de fin de año y bono de evaluación de desempeño al salario base de cálculo.

Al respecto, resulta preciso señalar sus contenidos:

Estatuto de Personal del Ministerio Público

Artículo 133.- “Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicios, (…)

Omissis

Parágrafo Tercero: Si del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.”

Artículo 138.- “La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por (…) durante su último año de servicio.

Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%).”

Artículo 139.- “A los efectos del presente Estatuto, se considerará como sueldo o remuneración y, por ende, como base de cálculo para determinar el monto de la jubilación, al promedio del sueldo mensual que hubiere percibido el funcionario o empleado en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneración que se hagan efectivas de manera regular y permanente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.”

Ley Orgánica del Trabajo

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Omissis

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. (Negrilla nuestra)

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

Omissis”

De las normas parcialmente transcritas se colige, que efectivamente tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos veinte (20) años de servicios, con una asignación mensual del 75%; que por cada año de servicio adicional este porcentaje será incrementado en 1,50% hasta un máximo de 90%, y que esta asignación se calculara con base al sueldo mensual percibido en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneración que se hagan efectivas de manera regular y permanente.

Por otra parte, el citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece dos conceptos de salario, el primero el cual resulta de carácter general, que abarca todo ingreso en efectivo que percibe el trabajador, el cual incluye desde el salario base hasta el bono de alimentación, el segundo, el denominado salario normal, el cual esta representado por las remuneraciones devengada por el trabajador en forma regular y permanente. Siendo así las cosas, se deduce que el salario al cual hace referencia el aludido artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es al salario normal.

Con relación a la inclusión de la bonificación de fin de año y su complemento, señala el artículo 161 eiusdem, que los jubilados y pensionados recibirán la bonificación de fin de año, de lo que resulta la imposibilidad de incluir la bonificación en comento, como parte del sueldo base para calcular la jubilación, pues de lo contrario, produciría efecto sobre si mismo, en clara contravención al último aparte del parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para mayor abundamiento, cabe citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Social que ha sostenido en sentencia Nº 1680, del 30 de octubre de 2008 (caso: Amabilis E.L.H. contra Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela, C.A.N.T.V.), lo que a continuación se transcribe:

(Omissis)

En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T., en decisión Nº 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaría con que está investida dicha pensión, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al derecho del trabajo y a la seguridad social.

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y al efecto, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Por consiguiente, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, y acogiendo el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala en la sentencia Nº 1463, de fecha 29 de septiembre de 2006, se determina que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva; y en consecuencia, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas.

(Negrilla Tribunal)

Del análisis normativo y de la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que la inclusión de la bonificación de fin de año y su complemento, excede a los límites establecidos en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y así se decide.

Así mismo y en este orden de ideas, con el objeto de determinar la naturaleza del reclamado bono único de reconocimiento por méritos individuales, para ello debemos acudir a la norma contenida en el artículo 88 del mencionado Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual dispone que:

El Fiscal General de la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño…

. (Negrilla Tribunal)

Ahora bien, de la interpretación de la norma parcialmente transcrita se colige que el referidos bono está condicionado a la discrecionalidad del Jerarca, a la disponibilidad presupuestaria, y a los resultados de la evaluación, de allí que no puede aseverarse que dichas percepciones disfruten de la cualidad de regularidad y permanencia, en consecuencia se niega su inclusión como parte integrante del sueldo base del cálculo para determinar el monto de la jubilación, y así se decide.

Con relación a lo alegado por la recurrente, que se vulneró los porcentajes establecidos en el supra indicado artículo 138. Corre inserto en los folios trece (13) al quince (15) oficio de notificación Nº DSG 11.428 del 06 de marzo de 2007 y Resolución Nº 113 de fecha 15 de febrero de 2007, mediante la cual se otorgó el beneficio de jubilación a la hoy querellante, así mismo corre inserto en los folios veintisiete (27) al treinta y cinco (35) recibos de pagos. De tales documentos, se concluye que el beneficio en comento, se haría efectivo a partir de su notificación, es decir, el 06 de marzo de 2007, con veintiséis (26) años de servicios, con una asignación de Bs. 1.319.863,25; sin indicar el porcentaje que representa tal cantidad. Ahora bien, del análisis de los recibos de pagos se constata que el salario normal en los últimos 12 meses, son las siguientes:

Determinado lo anterior, se evidencia una diferencia a favor de la querellante. Por su parte, el artículo 160 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece que las variaciones de sueldo incidirán, en los montos o porcentajes en las jubilaciones y pensiones vigentes. En consecuencia, tenemos que el reajuste del monto de la jubilación es una consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el artículo 80 de la Constitución, el cual es un derecho humano fundamental concebido dentro de los beneficios sociales.

No obstante, a la doctrina aquí expuesta resulta imperativo para esta Juzgadora indicar, que de los autos que corren insertos en el presente expediente no consta entre otros aspectos el porcentaje de jubilación otorgada, así como los aumentos y/o variaciones (fecha y monto) de sueldos del cargo de Secretario I del organismo querellado. Ahora bien, en virtud de las disposiciones constitucionales que garantizan los derechos sociales de quienes han trabajado durante un prolongado lapso y, además, han cumplido la edad exigida en la Ley de carácter social respectiva y, en atención a las normas consagradas en la ley reguladora del régimen de pensiones y jubilaciones, considera esta sentenciadora que el Organismo está en el deber de realizar el reajuste de la pensión de jubilación, cada vez que ocurre un aumento del salario base en el cargo con el cual fue acordada la jubilación, por lo tanto, se declara procedente dicho reajuste, así se decide.

En consecuencia, ordena a FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA revisar y ajustar el monto de la jubilación en base a los cálculos aquí señalados, así como los aumentos de sueldos que se hayan producido a partir del seis (06) de marzo de 2007 a favor de los funcionarios activos, en la proporción correspondiente, de acuerdo al porcentaje con el cual fue jubilado, así como la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15%) y el correspondiente (aporte del 15%) al Ministerio Público, los cuales deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Publico.

A los fines de determinar el monto de las sumas que en definitiva le adeude el organismo querellado a la actora por los conceptos supra enumerados, se ordena practicar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

 Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana C.R.U.D.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.297.955, asistida por la abogada Jualib Maza Márquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 86.502, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

 Parcialmente Nulo la Resolución Nº 113, de fecha 15 de febrero de 2007, solo en cuanto al monto de la pensión de jubilación otorgada a la ciudadana C.R.U.D.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.297.95, en consecuencia

 Se ordena a FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA revisar y ajustar el monto de la jubilación en base a los cálculos aquí señalados, así como los aumentos de sueldos que se hayan producido a partir del seis (06) de marzo de 2007 a favor de los funcionarios activos, en la proporción correspondiente, de acuerdo al porcentaje con el cual fue jubilado, así como la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15%) y el correspondiente (aporte del 15%) al Ministerio Público, los cuales deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociada en la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Publico

 A los fines de determinar el monto de las sumas que en definitiva le adeude el organismo querellado a la actora por los conceptos supra enumerados, se ordena practicar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009).

La Juez

Abog. B.B.S.

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 25-03-2008, siendo las (10:00 a.m.) antes meridiem, se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0595/BBS/EFT/SMP