Decisión nº PJ0572008000043 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 11 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000047

PARTE DEMANDANTE: C.S.

ABOGADO ASISTENTE: M.A.R.. Procurador del Trabajo del Estado Carabobo.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES F y J, C. A.

APODERADOS JUDICIALES: C.A.S.G., J.V.L.O. y C.L.R..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2008-000047.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA, en el juicio que por derechos laborales, incoare la ciudadana C.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.511.635, asistida judicialmente por la abogada M.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 62.376, en su carácter de Procurador Especial del Trabajador, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES F y J, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de Octubre de 2000, bajo el N° 12, Tomo 49-A, representada judicialmente por los abogados C.A.S.G., J.V.L.O. y C.L.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 94.754, 48.795 y 55.151, respectivamente

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 26 y 28, que el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de Enero del año 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, declaró CON LUGAR, la pretensión incoada por C.S., contra la demandada CONSTRUCCIONES F & J, C. A., y en consecuencia se condena a pagar al demandado la cantidad de Bs. F. 13.812,63, más lo que resulte de los intereses y de la corrección monetaria, dichos montos serán calculados por experticia complementaria del fallo una vez quede firme la presente sentencia.

Que tal decisión la acordó en virtud de la PRESUNCION DE ADMISION DE LOS HECHOS, ante la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, -a tenor de lo señalado en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-. Y en tal sentido condenó a la demandada a pagar los siguientes montos y conceptos:

….PRIMERO: ANTIGÜEDAD: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo). La parte actora reclama 597 días a razón del salario integral promedio calculado mes a mes, arrojando la cantidad de Bs. 5.342.303,40. Así se decide.

SEGUNDO: INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo). ). La parte actora reclama 60 días a razón del salario integral, arrojando la cantidad de Bs. 1.087.267,20. Así se decide.

TERCERO: INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo). ). La parte actora reclama 150 días a razón del salario integral, arrojando la cantidad de Bs. 2.718.168,00 Así se decide.

CUARTO: VACACIONES VENCIDAS: (Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo). Correspondientes a los períodos 23/02/1999 hasta 09/04/2007, la parte actora reclama la cantidad de Bs.2.952.870,50.

QUINTO: BONO VACACIONAL VENCIDO: (Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo). La parte actora reclama 100,25 días a razón del salario diario, arrojando la cantidad de Bs. 1.712.019,50. Así se decide.

SEXTO: LOS CONCEPTOS ACORDADOS ARROJAN LA CANTIDAD DE BS. 13.812.628,00; BOLIVAR FUERTE LA CANTIDAD:13.812,63.

SEPTIMO: Se condena en costas por haber vencimiento total, en el presente juicio.

OCTAVO: Se ordena la “……- Corrección monetaria: Se acuerda la indexación sobre el monto condenado (Bs.13.812,63), la cual será calculada, mediante experticia complementaria, desde la admisión la demanda que lo fue el 03 de Diciembre del año 2007, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, y por vacaciones judiciales.

NOVENO: Se condena el pago de Intereses de mora: En caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la presente decisión, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, a partir del decreto de ejecución, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde de la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, a saber, la oportunidad del pago efectivo……………

(Fin de la cita).

Frente a la anterior resolutoria la parte ACCIONADA ejerció el recurso ordinario de apelación, contra la Sentencia Definitiva de fecha 28 de Enero de 2008, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Se observa que el A Quo, incurrió en un error de derecho, toda vez que omitió su pronunciamiento respecto a los intereses sobre prestaciones sociales, el vencimiento mal puede ser total, y como consecuencia sucedánea, mal puede declararse con lugar la totalidad de la demanda, con la consabida condena en costas, pues lo procedente en derecho, es, una declaratoria parcial de la demanda y la exoneración en costas por no haber vencimiento total.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACION.

Cursa al folio 30, escrito suscrito por el abogado C.L.R.S., apoderado judicial de la accionada CONSTRUCCIONES F y J, C. A., donde expone los motivos del recurso de impugnación ejercido contra la sentencia recurrida, y señala:

- Que en fecha 20 de abril de 2007 (sic), se dirigía junto con el abogado C.A.S. con la finalidad de comparecer a la audiencia preliminar en relación a la causa GP02-2007-002589, referente a la demanda por cobro de Prestaciones Sociales, incoado por la ciudadana C.S., contra su representada, siendo el caso que a las 8:30 a.m., del día Lunes 21 de Enero de 2008 a la altura del Kilómetro 180 de la Autopista Puerto Cabello- Valencia, el vehículo que conducía tuvo un desperfecto mecánico en el tren delantero, producto de haber colisionado con un objeto caído de otro vehículo (Gandola de Carga), ocasionando que su vehículo se accidentara, sin la posibilidad de repararlo de manera inmediata por sus propios medios.

- Que dicho recorrido obedece al hecho de tener su residencia en la ciudad de Puerto Cabello, Estado Carabobo.

- Que su vehículo fue trasladado por una unidad de INVIAL, todo lo cual se evidencia de planilla N 239235, de fecha 21 de Enero de 2008, anexa marcada “A”.

- Que dicho accidente no les permitió comparecer a la audiencia preliminar pautada para el 21 de Enero de 2008 a las 10:00 a. m., originándose la consecuencia de la presunción contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Que existen fundados motivos que justifican sus incomparecencias, ya que el hecho narrado es un caso fortuito o fuerza mayor.

- Solicitan se revoque la sentencia proferida y se ordene la celebración de nueva audiencia.

- Anexo marcada “A”, copia al carbón de planilla de orden de traslado de vehículo con logo de INVIAL, de fecha 21-01-2008, unidad de remolque M-03, donde se identifica a: C.L.R., con CI., 8.845.438, quien autoriza el remolque del vehículo Marca: Eco, Modelo: Sport, Placa GDR08N, Año 2007/ 4 Cil., Color Plata, Teléfono 0414-4224840, motivo de falla; Mecánica, hora de inicio: 8:30 a.m., Hora Final: 9:20, a.m. Observaciones: Fue trasladado hasta el módulo de Taborda. Desde Km 180. Hasta Taborda, Kms. Recorrido: 20 Km. Nombre del conductor: J.C.. Aguila y suscrita por C.L.R..

Seguidamente el Tribunal observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 0270, en sentencia de fecha 06 de Marzo de 2007, en juicio seguido por el ciudadano N.P.H., contra la empresa LÍNEA AERO-TAXI WAYUMI, C. A., en ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., estableció lo siguiente, cito:

….Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.

…..Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo,….

…Esta profesional del derecho alegó tanto en el Tribunal Superior como en esta misma Sala, que tuvo un motivo imprevisto de enfermedad, demostrada mediante una constancia médica y no puede ser que el Juez Superior, con un formalismo exacerbado, deseche esas pruebas sobre la base que la misma prueba de por sí no hace un diagnóstico preciso y exacto de la supuesta enfermedad. Eso sería más bien estimular la formalidad por encima del fondo privatizando también la forma sobre la justicia….

…En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente. …

Fin de la Cita. (Lo exaltado y subrayado del Tribunal)

De lo anterior se infiere que en aras de obtener una verdadera justicia y a los fines de unificar criterios en cuanto al tratamiento de la justificación de la incomparecencia de las partes a las audiencias, estableció que los elementos probatorios deben ser enunciados con la diligencia o escrito contentivo del recurso de impugnación, o bien, para ser consignados en la audiencia de apelación.

En la presente causa la parte accionada en diligencia de apelación, esgrime la causa que a su decir justifican su incomparecencia, consignando como medio de prueba copia al carbón de orden de traslado de vehículos emitido por INVIAL. De tal documental se observa que en fecha 21 de enero de 2008, el ciudadano C.L.R., autorizó el remolque de un vehículo por falla mecánica, el cual fue trasladado hasta el módulo de Taborda, con hora de inicio 8:30 a.m. y hora final 9:20 a.m. Con el referido documento se evidencia que efectivamente el abogado C.L.R. estuvo impedido de acudir oportunamente a la celebración de la audiencia, derivada de una actividad del quehacer humano.

Ahora bien, al folio 19 corre inserto Poder Apud Acta conferido por la parte demandada a los abogados C.A.S., J.V.L.O. y C.L.R., por lo que sólo se constata la justificación de incomparecencia de uno de los abogados, pues aún cuando en el escrito contentivo de apelación se esgrime que el abogado C.L.R. se encontraba acompañado de C.A.S. –co-apoderado judicial de la demandada-, tal circunstancia no está acreditada a los autos, en consecuencia, no quedó demostrado que una causa no imputable impidió a los co-apoderados judiciales C.A.S. y J.V.L.O. comparecer a la audiencia preliminar.

Abundando en lo anteriormente expuesto, cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de Marzo de 2007, caso N.P.H. contra Línea Aéro Taxi Wuyumi, C. A., con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, cito:

“….En diversas oportunidades ha examinado esta Sala las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, siempre mediante la demostración de la fuerza mayor o el caso fortuito interviniente en el caso, tal como lo señala el primer aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado…

En cuanto a las situaciones extrañas no imputables a la parte demandada, la Sala ratificó en su fallo Nº 1.000 de fecha 08-06-06, lo siguiente:

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)...

....Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo,…. (Exaltado y subrayado del Tribunal)

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

En efecto del contenido del ACTA cursante al folio 21, se aprecia, que la accionada no compareció en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, por lo que en atención a su falta de comparecencia, el A-quo declaró la presunción de admisión de los hechos, ordenó incorporar las pruebas del actor y se reservó 5 días para dictar la sentencia respectiva.

Es de hacer notar que si bien el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar fijada, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor, la misma establece la posibilidad de que el accionado desvirtúe la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor, o actividades del quehacer humano,- le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia.

De autos no se evidencia que la parte recurrente hubiere acreditado en esta instancia que un caso fortuito, una fuerza mayor, o actividades del quehacer humano,- les impidieron asistir a dicha audiencia, por lo que en modo alguno justificaron su incomparecencia.

La interpretación de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de la accionada- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo sólo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto.

Si bien tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum.

Tal incomparecencia trae como consecuencia sucedánea la denominada presunción de admisión de los hechos, sin embargo para poder aplicar tal efecto, el Juzgador debe evaluar todas y cada una de las probanzas aportadas en el juicio, para determinar en su conjunto si los hechos alegados por el actor están sumergidos dentro del marco de la legalidad.

DE LA INCOMPARECENCIA DE LA ACCIONADA

Legalidad de la pretensión.

Tal como se apuntó en -Sentencia No. 1300, Sala de Casación Social, de fecha 15 de octubre de 2004-, la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo, reviste carácter absoluto, de suerte que debe examinarse el acervo probatorio a los fines de constatar si el accionado logra demostrar o no hechos que le favorezcan. De comprobarse que la acción no sea contraria a derecho, origina la denominada CONFESION FICTA, confesión esta que se proyecta sobre hechos y no sobre derechos ni sobre situaciones o negocios jurídicos, vale decir que no está referida a la legalidad de la acción o del petitum.

En tal sentido la Sala Social en la sentencia in comento señaló:

………Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)……..

.(Fin de la cita)

En consecuencia, se procede al analizar la pretensión de la actora a los fines de precisar la legalidad de la acción incoada, y al respecto observa:

DEL LIBELO: folios 1-10

La parte actora en apoyo a su pretensión, adujo lo siguiente:

 Que inicio sus labores el 23 de febrero de 1998, ocupando el cargo de obrera de mantenimiento, ejerciendo funciones inherentes a su cargo.

 Que ejercía dicha labor en un horario comprendido de 6:30 a.m. a 3:00 p. m.

 Que devengaba un sueldo de Bs. 512.325,00, mensuales.

 Que el día martes 09 de abril de 2007, fue despedida injustificadamente, por su patrono

 Que su relación de trabajo tuvo una duración de 9 años, 1 mes y 16 días.

 Que integran el salario las alícuotas de la utilidad calculadas a 15 días por año y la bonificación especial de 7 días por año y un día adicional por cada año de servicio.

 Establece como base para el cálculo de su salario los siguientes montos:

Salario Mensual: Bs. 512.325,00.

Salario Diario: Bs. 17.077,50

RECLAMA EL PAGO DE LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

1. Que devengó los siguientes salarios:

   1. Desde el 23 de febrero de 1998 hasta abril de 1999: Bs. 3.333,33.

   2. Desde Mayo de 1999 hasta junio de 2000: Bs. 4.000,00.

   3. Desde Julio 2000 hasta abril 2001: Bs. 4.800,00.

   4. Desde mayo de 2001 hasta abril 2002: Bs. 5.280,00.

   5. Desde mayo 2002 hasta junio 2003: Bs. 6.336,00

   6. Desde julio 2003 hasta abril 2004: Bs. 8.236,80.

   7. Desde mayo de 2004 hasta julio 2004: Bs. 9.984,20.

   8. Desde agosto 2004 hasta abril de 2005: Bs. 10.707,80.

   9. Desde mayo de 2005 hasta enero de 2006: Bs. 13.500,00.

   10. Desde febrero 2006 hasta agosto de 2006: Bs. 15.525,00.

   11. Desde septiembre de 2006 hasta 09 de abril de 2007: Bs. 17.077,50.

2. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo: Discriminados así:

   1. Año 1998- 1999, 45 días x 3.537,03 = 159.166,51.

   2. Año 1999-2000, 62 días, 10 días x Bs. 3.546,29 = 35.462,90 y 52 días x Bs. 4.255,56 = 221.289,12, Total Bs. 256.752,82

   3. Año 2000-2001, 64 días, 20 días x Bs. 4.266,67 = 85.333,40 y 44 días x Bs. 5.120,00 = 225.280,00, Total Bs. 310.613,33

   4. Año 2001-2002, 66 días, 10 días x Bs. 5.133,33 = 51.333,30 y 56 días x Bs. 5.646,67 = 316.213,52, Total Bs. 367.546,67

   5. Año 2002-2003, 68 días, 10 días x Bs. 5.661,33 = 56.613,30 y 58 días x Bs. 6.793,60 = 394.028,80, Total Bs. 450.642,13

   6. Año 2003-2004, 70 días, 20 días x Bs. 6.811,20 = 136.224,00, + 15 días x Bs. 7.492,32 = 112.384,80 y 35 días x Bs. 8.854,56 = 309.909,60, Total Bs. 558.518,40.

   7. Año 2004-2005, 72 días, 10 días x Bs. 8.877,44 = 22.774,40, + 15 días x Bs. 10.760,75 = 161.411,25 y 47 días x Bs. 11.540,63 = 542.409,61, Total Bs. 792.595,19.

   8. Año 2004-2005, 74 días, 10 días x Bs. 11.570,37 = 115.703,70, + 45 días x Bs. 14.587,50 = 656.437,50 y 19 días x Bs. 16.775,63 = 318.736,97, Total Bs. 1.090.878,10.

   9. Año 2005-2006, 76 días, 30 días x Bs. 15.525,00 = 465.750,00, + 51 días x Bs. = 18.500.63 = 943.532,13, Total Bs. 1.355.591,25.

   TOTAL Antigüedad Bs. 5.342.303,40

3. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, Artículo 125, b, de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días a razón de un salario diario integral de Bs. 18.121,12 = Bs. 1.087.267,20.

4. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Artículo 125, 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, 150 días a razón de un salario diario integral de Bs. 18.121,12= Bs. 2.718.168,00.

5. VACACIONES VENCIDAS y FRACCIONADAS, Desde el 23 de Febrero de 1998 hasta el 23 de marzo de 20007, 172,91 días x Bs. 17.077,50 = Bs. 2.952.870,50

6. BONO VACACIONAL VENCIDO Y FRACCIONADA: Desde el 23 de Febrero de 1998 hasta el 23 de marzo de 2007, 100,25 días x Bs. 17.077,50 = Bs. 1.712.019,50.

   Total reclamado. 13.812.628,00.

   Reclamó las costas, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la indexación.

   Ahora bien, de la revisión del escrito libelar observa esta Alzada que el A-quo, se limitó a establecer los montos y conceptos reclamados sin efectuar una evaluación exhaustiva de la procedencia de los conceptos en los términos reclamados.

   De lo expuesto, se tiene por cierto los siguientes hechos:

1. La prestación del servicio.

2. El cargo desempeñado.

3. El tiempo de servicio.

4. El horario de trabajo

5. El salario.

6. El despido injustificado.

   La parte actora promovió como medios probatorios los siguientes:

   Inserto al folio 11, Acta de no comparecencia emitida por la Inspectoría del Trabajo de fecha 10 de septiembre de 2007. Tal documental no aporta nada a la controversia.

   Corre al folio 25, constancia de trabajo emitida por la sociedad de comercio COSNTRUCCIONES F y J C.A., de fecha 15 de febrero de 2006, la cual no aporta nada a la litis, dada la admisión de los hechos, no resultando controvertido la relación de trabajo, fecha de ingreso ni salario.

   Se concluye, que se generaron a favor del actor, prestaciones sociales que no han sido pagadas y por tanto en virtud de la admisión de hechos, no fueron controvertidos y en consecuencia se acuerdan, a saber:

1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada mes de servicio y dos días de salario (antigüedad adicional) por cada año, computado a partir del segundo año de servicio, esta antigüedad será abonada en base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con la integración de la alícuota de utilidades y bono vacacional.

   En tal sentido le correspondían para los años: 1998-99, 45 días; 62 días para 1999-2000; 64 días para el 2000-01; 66 días para el 2001-02; 68 días para el 2002-03; 70 días para el 2003-04; 72 días para el 2004-05; 74 días para el 2005-06 y 76 días para el 2006-07. Reclama la antigüedad que conforme al citado artículo con inclusión de los días adicionales, a saber.

   fecha salario alícuota alícuota Salario Antig. total

   diario utilidad bono Integral

   Mar-98 0 0,00 0,00 0,00

   Abr-98 0

   May-98 0

   Jun-98 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Jul-98 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Ago-98 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Sep-98 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Oct-98 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Nov-98 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Dic-98 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Ene-99 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Feb-99 3333,33 138,89 64,81 3537,03 5 17685,17

   Mar-99 3333,33 138,89 74,07 3546,29 5 17731,46

   Abr-99 3333,33 138,89 74,07 3546,29 5 17731,46

   May-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Jun-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Jul-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Ago-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Sep-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Oct-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Nov-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Dic-99 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Ene-00 4000 166,67 88,89 4255,56 5 21277,78

   Feb-00 4000 166,67 88,89 4255,56 7 29788,89

   Mar-00 4000 166,67 100,00 4266,67 5 21333,33

   Abr-00 4000 166,67 100,00 4266,67 5 21333,33

   May-00 4000 166,67 100,00 4266,67 5 21333,33

   Jun-00 4000 166,67 100,00 4266,67 5 21333,33

   Jul-00 4800 200,00 120,00 5120,00 5 25600,00

   Ago-00 4800 200,00 120,00 5120,00 5 25600,00

   Sep-00 4800 200,00 120,00 5120,00 5 25600,00

   Oct-00 4800 200,00 120,00 5120,00 5 25600,00

   Nov-00 4800 200,00 120,00 5120,00 5 25600,00

   Dic-00 4800 200,00 120,00 5120,00 5 25600,00

   Ene-01 4800 200,00 120,00 5120,00 5 25600,00

   Feb-01 4800 200,00 120,00 5120,00 9 46080,00

   Mar-01 4800 200,00 133,33 5133,33 5 25666,67

   Abr-01 4800 200,00 133,33 5133,33 5 25666,67

   May-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Jun-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Jul-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Ago-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Sep-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Oct-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Nov-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Dic-01 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Ene-02 5280 220,00 146,67 5646,67 5 28233,33

   Feb-02 5280 220,00 146,67 5646,67 11 62113,33

   Mar-02 5280 220,00 161,33 5661,33 5 28306,67

   Abr-02 5280 220,00 161,33 5661,33 5 28306,67

   May-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Jun-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Jul-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Ago-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Sep-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Oct-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Nov-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Dic-02 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Ene-03 6336 264,00 193,60 6793,60 5 33968,00

   Feb-03 6336 264,00 193,60 6793,60 13 88316,80

   Mar-03 6336 264,00 211,20 6811,20 5 34056,00

   Abr-03 6336 264,00 211,20 6811,20 5 34056,00

   May-03 6336 264,00 211,20 6811,20 5 34056,00

   Jun-03 6336 264,00 211,20 6811,20 5 34056,00

   Jul-03 6969,6 290,40 232,32 7492,32 5 37461,60

   Ago-03 6969,6 290,40 232,32 7492,32 5 37461,60

   Sep-03 6969,6 290,40 232,32 7492,32 5 37461,60

   Oct-03 8236,8 343,20 274,56 8854,56 5 44272,80

   Nov-03 8236,8 343,20 274,56 8854,56 5 44272,80

   Dic-03 8236,8 343,20 274,56 8854,56 5 44272,80

   Ene-04 8236,8 343,20 274,56 8854,56 5 44272,80

   Feb-04 8236,8 343,20 274,56 8854,56 15 132818,40

   Mar-04 8236,8 343,20 297,44 8877,44 5 44387,20

   Abr-04 8236,8 343,20 297,44 8877,44 5 44387,20

   May-04 9984,2 416,01 360,54 10760,75 5 53803,74

   Jun-04 9984,2 416,01 360,54 10760,75 5 53803,74

   Jul-04 9984,2 416,01 360,54 10760,75 5 53803,74

   Ago-04 10707,8 446,16 386,67 11540,63 5 57703,14

   Sep-04 10707,8 446,16 386,67 11540,63 5 57703,14

   Oct-04 10707,8 446,16 386,67 11540,63 5 57703,14

   Nov-04 10707,8 446,16 386,67 11540,63 5 57703,14

   Dic-04 10707,8 446,16 386,67 11540,63 5 57703,14

   Ene-05 10707,8 446,16 386,67 11540,63 5 57703,14

   Feb-05 10707,8 446,16 386,67 11540,63 17 196190,69

   Mar-05 10707,8 446,16 416,41 11570,37 5 57851,86

   Abr-05 10707,8 446,16 416,41 11570,37 5 57851,86

   May-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Jun-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Jul-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Ago-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Sep-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Oct-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Nov-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Dic-05 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Ene-06 13500 562,50 525,00 14587,50 5 72937,50

   Feb-06 15525 646,88 603,75 16775,63 19 318736,88

   Mar-06 15525 646,88 646,88 16818,75 5 84093,75

   Abr-06 15525 646,88 646,88 16818,75 5 84093,75

   May-06 15525 646,88 646,88 16818,75 5 84093,75

   Jun-06 15525 646,88 646,88 16818,75 5 84093,75

   Jul-06 15525 646,88 646,88 16818,75 5 84093,75

   Ago-06 15525 646,88 646,88 16818,75 5 84093,75

   Sep-06 17077,5 711,56 711,56 18500,63 5 92503,13

   Oct-06 17077,5 711,56 711,56 18500,63 5 92503,13

   Nov-06 17077,5 711,56 711,56 18500,63 5 92503,13

   Dic-06 17077,5 711,56 711,56 18500,63 5 92503,13

   Ene-07 17077,5 711,56 711,56 18500,63 5 92503,13

   Feb-07 17077,5 711,56 711,56 18500,63 21 388513,13

   Mar-07 17077,5 711,56 711,56 18500,63 5 92503,13

   Total 602 5.434.806,53

   Se observa del cuadro sinóptico que le correspondía 602 días de antigüedad para un total de Bs. 5.434.806,53, empero dado que la actora reclamó por este concepto la cantidad de Bs. 5.342.303,40 la cual fue condenada en la primera instancia, equivalentes a CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. F. 5.342,30) se confirma tal condenatoria a los fines de no desmejorar la condición del único apelante –accionada- y así se decide.

2. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, Artículo 125, literal d, de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la actora la cantidad de 60 días a razón de un salario diario integral de Bs. 18.500,63 = Bs. 1.100.037,80, empero, la actora reclamo y en los mismos términos fue condenado en la primera instancia la cantidad de Bs. 1.087.267,20, equivalentes a UN MIL OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. F. 1.087,26) este Tribunal acuerda y confirma tal condenatoria, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante y así se decide.

3. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el patrono que insista en despedir a un trabajador, deberá pagar una indemnización equivalente a:

2. Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.…” .

   Por aplicación del citado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la actora supero los 5 años de antigüedad, por tanto es acreedora de la indemnización correspondiente a 150 días x el salario integral de Bs. 18.500,63 = Bs. 2.775.094,50, empero, la actora reclamó por este concepto y así fue condenado en la primera instancia una cantidad inferior, esto es Bs. 2.718.168,00, equivalentes a DOS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. F. 2.718,16) monto este último que se acuerda y confirma para no desmejorar la condición del único apelante y así se decide.

4. VACACIONES VENCIDAS y FRACCIONADAS: De acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente, a saber: 15 días para el primer año, 16 días para el segundo año, 17 días para el tercer año, 18 días para el cuarto año, 19 días para el quinto año, 20 días para el sexto año, 21 días para el séptimo año, 22 días para el octavo año, 23 días para el noveno año y por la fracción serían 24 días/12 meses = 2 días x 1 mes = 2 días, para un total de 173 días a razón del último salario normal devengado de Bs. 17.077,50. Sin embargo la parte actora reclamó por este concepto 172,91 días para un total de Bs. 2.952.870,50 equivalentes a DOS MIL NOVECIENTOS CINCEUENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. F. 2.952,90) cuya cantidad fue condenada en la primera instancia, en consecuencia se confirma lo condenado por el A-Quo, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante.

5. BONO VACACIONAL VENCIDO y FRACCIONADO: De acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, a la actora le corresponde lo siguiente: 7 días para el primer año, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercero año, 10 días para el cuarto año, 11 días para el quinto año, 12 días para el sexto año, 13 día para el séptimo año, 14 días para el octavo año, 15 días para el noveno año y por la fracción serían 16 días/12 meses = 1,33 días x 1 mes = 1,33 días, para un total de 100,33 días a razón del último salario normal devengado de Bs. 17.077,50. Ahora bien, la parte actora reclamó por este concepto 100,25 días x Bs. 17.077,50 = Bs. 1.712.019, equivalentes a UN MIL SETECIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.712,00) monto que fue acordado en la primera instancia, razón por la cual este Tribunal confirma tal condenatoria a los fines de no desmejorar la condición del único apelante.

   Se evidencia que la Juez A Quo se aparta del criterio jurisprudencial respecto al lapso temporal para el cálculo de la corrección monetaria, pues la misma debe realizarse en caso de incumpliendo voluntario y no a partir de la admisión de la demanda, por lo que este Tribunal procede a su corrección.

   A tal efecto cabe mencionar sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de m.d.a. 2007, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (caso N.J.J., contra la empresa mercantil EXPRESOS CARIBE, C.A.), cito:

   …….Ha verificado la Sala, que la Alzada condena la corrección monetaria desde la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la decisión, adicionando además que en caso de ejecución forzosa el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe ordenar la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponde a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo del pago efectivo.

   Ahora, tomando en cuenta que el juicio se inició bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello conlleva a concluir que la recurrida violentó el denunciado artículo 185 de la mencionada Ley, por cuanto el dispositivo legal infringido claramente establece que la corrección monetaria procede sobre las cantidades condenadas a pagar, “la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo”.

   A mayor abundamiento la jurisprudencia también ha sido clara con respecto a la consagración legislativa, señalando el deber que tiene el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ordenar el ajuste por inflación en aquellos casos en que una vez cuantificada la condena, el perdidoso no cumpliera voluntariamente con la misma.

   Ante las consideraciones antes expuestas, se declara procedente la denuncia y así se decide……..

   (Exaltado del Tribunal).

   Por lo expuesto, se declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada, y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por la ciudadana C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.511.635, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES F y J, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 02 de Octubre de 2000, bajo el N° 12, Tomo 49-A, y se condena a pagar los siguientes montos y conceptos:

1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Bs. F. 5.342, 30.

2. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, Bs. F. 1.087,26

3. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Bs. F. 2.718,16.

4. VACACIONES VENCIDAS y FRACCIONADAS: Bs. F. 2.952,90.

5. BONO VACACIONAL VENCIDO y FRACCIONADO: Bs. F. 1.712,00.

   Respecto a los intereses moratorios, este Tribunal no entrará a su consideración, dado que la parte actora no ejerció recurso de apelación, en consecuencia se confirma el cálculo de la misma bajo los parámetros acordados en la Primera Instancia:

   …En caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la presente decisión, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, a partir del decreto de ejecución, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde de la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, a saber, la oportunidad del pago efectivo…..

   .

   Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Se ordena excluir de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

   Se condena al pago de la corrección monetaria, acogiendo para tal resolutoria el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, N°. 0551 (expediente R. C. N° AA60-S-2005-0001320, en ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi. A.V. contra Imagen Publicidad C. A. y otras), donde resuelve, cito:

   ……2.- Corrección monetaria: Deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide……..

   (Fin de la cita).

   Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

   No se condena al apelante a las costas de esta instancia por no haber vencimiento total.

   Notifíquese al Juzgado A-quo de la presente decisión

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los once (11) días del mes de M.d.A. 2008.- Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-

   H.D.D.L..

   JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:49 a.m.

   LA SECRETARIA.

   GP02-R-2008-000047.

   HDL/AH/lgp./rev. JS