Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 22 de Agosto de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 22 de Agosto de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IG01-R-2001-000049

ASUNTO : IG01-R-2001-000049

Jueza Ponente: MARLENE J MARÍN de PEROZO

Es oportunidad para esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por la Abogada C.V.F.G., actuando en su condición Fiscal Séptima (E) del Ministerio Público de este Estado, contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2001, en el Asunto N° 4CO-343-2001 seguido contra los imputados L.J.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 17.518.783 nacido en fecha 07 de marzo de 1983, soltero, obrero, residenciado en el Barrio San José, calle N° 07, casa N° 06 de esta ciudad y N.J. PETIT BLANCO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.703.708, nacido en fecha 23 de junio de 1969, soltero, mesonero, residenciado en la Urbanización Independencia, primera etapa, casa N° 05, de esta misma ciudad, por la presunta comisión de los delitos de Hurto y Porte Ilícito de Armas, previstos y sancionados en los artículos 454 ordinal 8° y 275 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9° de la Ley Sobre Armas y Explosivos, con ocasión a la celebración de audiencia de presentación, en el que se declaró la nulidad absoluta del procedimiento policial efectuado por una Comisión de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, al momento de efectuar la aprehensión de los aquí imputados, ordenándose su libertad y les impuso de las medidas cautelares contempladas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de octubre de 2001 se recibieron y se les dio entrada en este Tribunal Colegiado, asignándosele el N° CA-972-01.

En fecha 27 de octubre de 2003, se les reasignó el N° IG01-R-2001-000049 a las presentes actuaciones, y las Jueces Titulares de esta Corte de Apelaciones, Abogadas, G.O. y M.M. deP., respectivamente, se avocaron al conocimiento de la presente causa, y se designó como PONENTE a la Jueza MARLENE J MARÍN de PEROZO.

En fecha 29 de octubre de 2003, se dictó auto solicitando las actuaciones necesarias para la admisión y resolución del presente recurso, al Tribunal Cuarto de Control, específicamente: el auto recurrido, el escrito de solicitud fiscal, las actuaciones policiales y el acta de la audiencia de presentación, mediante oficio N° CA-833-03 con carácter de Urgente.

En fecha 11 de noviembre de 2003 se recibió oficio N° 4CO-1121/03 emanado del Tribunal Cuarto de Control, informando a esta Alzada que la causa principal fue solicitada a la Fiscalía “Cuarta (sic)” del Ministerio Público, con oficio N° 4CO-1089/03 de fecha 30/10/03 y ratificado con oficio N° 4CO-1120/03 de fecha 06/11/03.

En fecha 17 de febrero de 2004 se acordó ratificar la solicitud de actuaciones al Tribunal A quo, librándose oficio N° CA-129/04.

En fecha 24 de mayo de 2004 se acordó oficiar al Tribunal Cuarto de Control, a fin de que ratificara la solicitud de actuaciones a la Fiscalía Impugnante, librándose oficio N° CA-301/04.

En fecha 27 de mayo de 2004 se recibió oficio N° 4CO-436/04 proveniente del Tribunal Cuarto de Control, donde informa que ese despacho solicitó nuevamente el asunto principal a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, por cuanto en fecha 11 de octubre de 2001 le fue remitida la causa con oficio N° 4CO-2476-01.

En fecha 17 de noviembre de 2004 se avocó al conocimiento de la presente causa la Jueza Titular Abogada G.O., en virtud de que en fecha 18 de agosto de 2004 se incorporó a sus labores habituales de trabajo.

En fecha 17 de noviembre de 2004 en virtud de falta de respuesta oportuna a lo requerido, se acordó oficiar al Tribunal a quo, a fin de que ratificara al la Fiscalía Séptima del Ministerio Público la solicitud de las actuaciones necesarias, y se libró oficio N° CA-726-04.

En fecha 22 de Marzo de 2005 vista la falta de obtención de respuesta a los múltiples pedimentos realizados por esta Alzada al Tribunal de origen, se acordó oficiar a ese despacho a fin de que ratificara la solicitud de las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, mediante oficio N° CA-242-05.

En fecha 01 de abril de 2005 se recibió oficio N° 4CO-1266-05 proveniente del Tribunal Cuarto de Control, informando a este Tribunal Colegiado que en fecha 30 de marzo de 2005 libró oficio N° 4CO-343-01 a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público.

En fecha 18 de abril de 2005 se recibió oficio N° 4CO-1421-05 emanado del Tribunal Cuarto de Control, donde informan a esta Corte “que ha sido imposible remitir (sic) a ese tribunal de Alzada” las actuaciones solicitadas, a pesar de haber sido solicitadas en reiteradas ocasiones por el Tribunal a quo a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, por lo cual sugiere a esta instancia la tramitación directa de la solicitud a dicha Fiscalía.

En fecha 22 de abril de 2005 se acordó librar oficio N° CA-381-05 dirigido a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a los fines de que remitieran el asunto principal a este despacho judicial.

En fecha 27 de abril de 2005 visto el oficio N° ALG-629-05 emanado de la Unidad de Actos y Comunicación de este Circuito Judicial donde remiten anexo oficio N° CA-381-05 de fecha 22 de abril de 2005, por cuanto el Fiscal Séptimo del Ministerio Público le informó al Alguacil actuante que el asunto requerido fue asignado a la Fiscalía Tercera, esta Corte lo recibió, lo agregó y acordó librar nuevo oficio a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, con el N° CA-418-05.

En fecha 23 de mayo de 2005 visto que hasta esa fecha no se había recibido respuesta oportuna a lo solicitado en forma reiterada por esta Corte de Apelaciones, al Tribunal Cuarto de Control y a las Fiscalías Séptima y Tercera del Ministerio Público de este Estado, causando así un quebrantamiento a las formas procesales que comporta el carácter expedito, idóneo, responsable, informal y sin dilaciones indebidas que da nuestra Carta Magna a la Justicia, según lo establecido en su artículo 26, retardando el trámite procesal que debe aplicase a los recursos de apelación de auto conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó solicitar a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público la remisión URGENTE en copia del auto recurrido, el escrito de solicitud fiscal, las actuaciones policiales y el acta de la audiencia de presentación, a esta Corte o la remisión al Tribunal Cuarto de Control del expediente original, a fin de poder emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad y posterior procedencia del recurso interpuesto; igualmente, se acordó requerir información al Tribunal Cuarto de Control, a fin de que informe a esta Corte de Apelaciones el estado actual de la causa seguida contra los mencionados ciudadanos.

En fecha 02 de junio de 2005 se recibió oficio N° 4CO-2356-05 del Tribunal Cuarto de Control, donde informa que según el libro de entrada y salida de causas llevadas por ese despacho, el expediente original solicitado por esta Corte de Apelaciones, fue remitido en fecha 11 de Octubre de 2001 a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Falcón con oficio N° 4CO-2476-01, y que “…revisado el Sistema Juris 2000, tampoco existe asunto relacionado con el referido caso.”

En fecha 29 de julio de 2005 se recibió oficio N° 4CO-2900-05 emanado del Tribunal Cuarto de Control, donde remite anexo copia certificada del auto dictado por ese despacho en fecha 10 de Octubre de 2001.

Debe hacerse énfasis en que la presente causa formaba parte del grupo de causas que se encontraban en el despacho judicial al momento de tomar posesión del cargo la Jueza Titular Ponente, y la tardanza en la tramitación obedece a que el Tribunal de Instancia, no remitió las actuaciones contentivas del fallo recurrido, sino hasta la fecha 29 de julio de 2005, habiéndosele requerido en múltiples oportunidades, tal y como se evidencia de las actuaciones que conforman la presente causa.

En fecha 04 de agosto de 2005, se declaró Admisible el Recurso.

En virtud de la Resolución dictada el 03 de agosto de 2005 por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura se acordó suspender los lapsos procesales en las causas desde el día 15-08-05 hasta el 15-09-05, la cual fue modificada por la Resolución del mismo Organismo Oficial, de fecha 19-08-05 que ordenó dar el trámite respectivo a los asuntos penales en las C. deA., motivo por el cual esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir sobre la procedencia del recurso ejercido, procede a hacerlo en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

La ley vigente para el momento de la interposición del recurso es el Código Orgánico Procesal Penal, antes de la reforma del 14 de noviembre de 2001.

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DE LA FISCAL RECURRENTE

Manifestó la representante del Ministerio Público en el Recurso de Apelación ejercido contra el auto dictado el 10 de octubre de 2001 por el Tribunal Cuarto de Control, que interponía el recurso basada en lo previsto en el artículo 439 en sus ordinales 5° y 6° (ahora artículo 447 ordinales 5° y 6°) y artículo 429 (ahora artículo 436) del Código Orgánico Procesal Penal.

Asume la quejosa no explicarse “la actitud benévola del Juez de la causa” al dictar la decisión impugnada sin fundamento alguno, pues estima que al declarar nulas las actas del proceso dejó impune el hecho encartado, con la evidente comisión de un hecho punible y la autoría de los imputados en el, al ser sorprendidos con los bienes objeto del robo en sus manos, dentro del vehículo y huyendo de la comisión.

Enervó la existencia de un hecho punible no evidentemente prescrito, tipificado en el titulo referido a los delitos contra la propiedad, como es el Hurto establecido en el artículo 454 ordinal 8° del Código Penal, respecto a L.J.C. y sumado a este el de Porte Ilícito de Arma Blanca, previsto en el artículo 275 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respecto a N.J. PETIT BLANCO, señalando además la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, por la posibilidad de imposición de pena y de amenaza contra el denunciante, razones por las que indica le llevó a solicitar ante el Tribunal A Quo, la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos.

Indicó que la interposición del presente recurso, produce la inmediata suspensión de la decisión que concedió la libertad de los imputados, según lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitó al Tribunal de origen, conforme 431 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicten las medidas que ese despacho considerara pertinentes, hasta tanto no se resuelva el presente recurso.

Por último solicitó a esta Instancia Superior, se suspenda los efectos de la decisión impugnada.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Tal como se dejó sentado en el auto de admisión del presente recurso, la contestación al recurso presentada por el Defensor Público Séptimo Penal, previo emplazamiento, resultó extemporánea.

CAPITULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2001, se dictó el siguiente pronunciamiento:

Visto el Escrito presentado en esta misma fecha por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Falcón, mediante el cual …requiere de este Tribunal decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: L.J.C. Y N.J. PETIT BLANCO …este Juzgador, oídos en audiencia previa los alegatos de la representación fiscal, al imputado y su defensor, considera que el Acta Policial de fecha 08 de octubre de 2001, referida el Procedimiento efectuado por una Comisión de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, mediante la cual se relata como se produjo la Aprehensión de los ciudadanos L.J.C. Y N.J. PETIT BLANCO y la incautación en poder del primero Un (sic) frontal de reproductor marca pioneer color negro con gris en su estuche y Dos Discos Compactos y al segundo Un arma blanca (cuchillo) perteneciente (supuestamente) al ciudadano J. delC.G.G., no cumple con los requisitos previstos en el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal, en su última parte que establece lo siguiente: “Cuando sea necesario inspeccionar lugares, cosa (sic) o personas, porque existen motivos suficientes para sospechar que se encontrarán rastros del delito, o se presuma que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, se procederá a su registro previa autorización del juez de control”...... “”El registro se realizará en presencia de Dos Testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía; bajo esas formalidades se levantará un acta.”. La norma prevista en el artículo 220 ejusdem, en la cual se amparó la comisión policial para efectuar la requisa al ciudadano P.E.R., lo que posibilita es la realización del registro de las personas sin que medie una orden expedida por un juez de control, pero no los faculta o autoriza para efectuarlo sin la presencia de los testigos a los cuales se hace referencia en el artículo 217 ejusdem; en el caso que nos ocupa, la comisión policial realizó el procedimiento, obviando los requisitos, previstos a tales efectos en la norma antes citada, razón por la cual se declara la Nulidad Absoluta de dicho procedimiento; y en aplicación del artículo 213 ibidem se decreta la nulidad de todos los actos consecutivos que se sucedieron como consecuencia del procedimiento anulado, y por cuanto de los demás recaudos que se acompañan anexos a la solicitud, no se evidencian elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados en la presente causa, se encuentren incursos en comisión de Delito alguno se ordena su L.P. …Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Cuarto de Control …Ordena la libertad de los ciudadanos L.J.C. …y N.J. PETIT BLANCO …le impone de las medidas cautelares contempladas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal...”

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa esta Corte que del recurso interpuesto la Representante Fiscal, hace énfasis en la declaratoria de nulidad decretada por el Ad Quo.

Al respecto se constata que el Ad Quo en su decisión hace mención a que la Comisión Policial al momento de hacer la Inspección de personas, se amparó en la norma del artículo 220 del texto adjetivo penal anterior a la reforma de 2001, y esta norma establecía:

Artículo 220: La policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Estableció el Ad Quo, que la norma anteriormente citada lo que permitía era que la inspección se realizara sin la orden expedida por el Juez de Control, pero que no los facultaba o autorizaba para efectuarlo sin la presencia de los testigos a los cuales se hace referencia en el artículo 217 ejusdem.

La norma contenida en el artículo 217 del texto adjetivo penal estaba referida al registro de lugares, cosas o personas, para lo cual se hacía necesaria la presencia de dos testigos hábiles. La referencia de “personas” en la redacción de este artículo, fue en sentido estricto “una verdadera referencia” y esto lo vemos cuando, en la reforma del artículo 217, que pasó a ser el 202 reformado del Código Orgánico Procesal Penal, se eliminó lo concerniente a la “inspección de personas” porque ya estaba regulado en el artículo 220 que actualmente es el artículo 205 eiusdem, y el cual no sufrió ningún tipo de modificación. Es decir la exclusión del termino “personas” en la redacción del nuevo artículo 202 referido a la Inspecciones lleva al convencimiento que en la decisión sometida a examen, el juzgador aparte de fundamentar la misma en el artículo referido a la inspección de personas, esto es artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 205, aplicó indebidamente el contenido del artículo 217 derogado, referido a la inspección de lugares y cosas, y si bien es cierto el referido texto incluía “personas”, no estaba referido estrictamente a éstas últimas, su indebida aplicación llevó al Juzgador a anular las actuaciones por considerar que los funcionarios policiales no habían practicado la inspección de personas con presencia de dos testigos, criterio éste no compartido por este Tribunal Revisor, en virtud de que la norma aplicable al caso concreto era la contenida en el artículo 220 del texto adjetivo penal y Así debe decidirse.

En efecto el derogado artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal establecía:

Registro: Cuando sea necesario inspeccionar lugares, cosas o personas, porque existen motivos suficientes para sospechar que se encontrarán rastros del delito, o se presuma que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, se procederá a su registro, previa autorización del juez de control.

Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que existan, de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en él, De ella se levantará acta que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y se conservarán los que sean útiles.

Si el hecho no dejó rastros, no produjo efectos materiales, si desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento; análogamente se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.

Se solicitará para que presencia la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, o su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista.

El registro se realizará e presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía; bajo esas formalidades se levantará un acta.

En este mismo orden, observa este Tribunal que los artículos 259 derogado, actualmente 250, y 260 derogado actualmente 251 del Código Orgánico Procesal Penal, facultan al Juez de Control para decretar la medida privativa de libertad del imputado, siempre que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, y una presunción razonable apreciando las circunstancias de cada caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización. Lo anterior debe tomarse en cuenta tanto para decretar, en el caso de que el Juez lo creyere conveniente, o una medida privativa de libertad o decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad, contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el artículo 265 antes de la reforma. Estas medidas cautelares afectan la libertad ambulatoria de la persona pero en menor intensidad, o sea, de manera menos extrema que la privación preventiva de la misma.

Lo señalado obedece a la necesidad de las medidas de coerción personal según la cual han de ser vistas como un mal necesario, es decir, que hay que apelar a las que afecten en menor intensidad los derechos del perseguido sólo cuando sea la única forma de asegurar los fines de un proceso en particular, esto es, cuando no quede mas remedio.

Ahora bien, en el caso en particular que nos ocupa, el Juzgador decretó con base al contenido del artículo 217 y 213 derogados del texto adjetivo penal, la nulidad absoluta del procedimiento y en aplicación del también artículo 213 derogado.

A juicio de quienes acá deciden el Ad Quo aplicó indebidamente las normas invocadas, lo que trajo como consecuencia la nulidad de todos los actos consecutivos que se sucedieron, pues a su juicio debía cumplirse con el último aparte del 217 que estipulaba la forma de practicar el registro, es decir, inspeccionar lugares, cosas o personas, el cual deberá hacerse previa autorización del Juez de control y en todo caso “ … en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía; bajo esas formalidades se levantará un acta.”.

Lo anterior lleva al convencimiento de este Tribunal a REVOCAR dicha decisión, por indebida aplicación del artículo 217 y consecuencialmente el 213 del código adjetivo penal derogado, siendo lo correcto la aplicación del artículo 220 derogado del texto adjetivo penal y Así se decide.

Asimismo es de hacer notar, que el texto de la recurrida cuando el Ad Quo se refiere al registro practicado, identifica al ciudadano “P.E.R.”, quien de la revisión de las actuaciones no guarda ningún tipo de relación con la presente causa, donde los imputados son los ciudadanos L.J.C. y N.J. PETIT BLANCO.

Ahora bien, en segundo lugar se observa del contenido de la decisión donde el Ad Quo, indebidamente decretó la NULIDAD de las actuaciones, y en donde se lee del texto de la recurrida que el Ad Quo estableció:

…por cuanto de los demás recaudos que se acompañan anexos a la solicitud, no se evidencian elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados en la presente causa, se encuentren incursos en comisión de Delito alguno se ordena su L.P.…

No es comprensible que el juzgador haya decretado medidas cautelares contempladas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al dejar plasmado que no se evidencian elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados se encuentren incursos en la comisión de delito alguno, es contrapuesto haberles impuesto medidas cautelares que afectan su libertad, amén de haber decretado ad inicio la nulidad de lo actuado.

Así mismo se observa que para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la libertad, debió el juzgador, analizar si estaban llenos los requisitos establecidos en el artículo 259 (hoy 250) del texto adjetivo penal, norma rectora a seguir para la procedencia de una medida privativa o cautelar sustitutiva.

En consecuencia, estima esta Alzada que lo ajustado a derecho es REVOCAR LA PRESENTE DECISIÓN en donde por un lado, se decretó la Nulidad de las actuaciones y por el otro, se decretaron Medidas Cautelares Sustitutivas a la Libertad, toda vez que la imposición de las mismas no es cónsona, ni acorde con el contenido de la recurrida, vale decir, si el Ad Quo decretó la nulidad del procedimiento y todos los actos subsiguientes, pronunciándose de manera categórica, en que no se evidencian elementos de convicción, decretando la libertad plena de los imputados, mal puede de manera simultánea imponer restricciones a la libertad personal en una causa donde considera que no hay delito.

De lo anterior es una realidad que el decreto de medidas cautelares sustitutivas lesiona derechos fundamentales de los imputados y ello conlleva a que deba corregirse tal situación lo cual es posible a través de la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, lo que lleva implícito la revocatoria también de las medidas cautelares impuestas.

En este sentido, la palabra nulidad cuyo origen etimológico dícese que proviene del latim "nuluus", de "ne", no, y "ullus", alguno, haciendo que por nulo deba entenderse " lo falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario en la sustancia o el modo".-

Trasladada la terminología al campo del derecho, da lugar a calificar los actos jurídicos, por su eficacia, en válidos y no válidos, "según se reúnan todos los requisitos necesarios para que surtan efectos, o no los reúnan” con la salvedad que los actos no válidos pueden a su vez dividirse en nulos y anulables, "según no produzcan efectos en ningún caso por faltarles los requisitos esenciales para su existencia, o produzcan efectos hasta que se reclame contra ellos ". Se designa con la voz nulidad al estado de un acto que se tiene por no producido, y, asimismo, al vicio que le impide rendir sus efectos. Sin perjuicio de ello, la nulidad designa también a la sanción que invalida al acto, su fundamento de violación, incumplimiento u omisión de formalidades o de exigencias de ley, criterio este expresado por el autor argentino Camusso.

Entonces se tiene la posibilidad de ver el fenómeno procesal de la nulidad desde una doble perspectiva, esto es, que le quita validez al acto y lo deja como si no se hubiese producido, pero también, como lo que es, una de las más graves sanciones procesales, creadas para la preservación del debido proceso y del respeto de las formas propias del juicio, que invalida las diligencias y actos procesales que se hubiesen practicado por fuera de la preceptiva legal, esto es, con desconocimiento de las ritualidades y exigencias previstas en la ley para la realización válida de una actuación procesal.

La verdad es que como sanción la nulidad existe en todas las ramas del ordenamiento jurídico que es lo explicablemente lógico, puesto que si el debido proceso constituye un principio de carácter superior aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es apenas entendible que las leyes procesales que reglamentan la Constitución, en todas sus variantes deben contemplar las sanciones imponibles a los actos, diligencias o actuaciones de carácter procesal que se hayan dictado o realizado, sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la respectiva norma.

El Maestro Couture sostiene que la nulidad:

"Es de carácter general a todo el derecho y no particular a cada una de sus ramas, pero una vez admitidas ciertas nociones que forman la base de toda concepción acerca de una nulidad, comunes a todos los campos del derecho, las soluciones varían y se hacen específicas y particulares a cada una de las ramas del orden jurídico".-

La nulidad como tal, de manera regular, es fundamentalmente taxativa, en cuanto tiene que estar específicamente prevista en la ley, puesto que como sanción que es, tal previsión legal tiene la capacidad de quitarle al acto la capacidad de producir efectos procesales.

Es importante destacar que contra la norma general seguida en los códigos contemporáneos las nulidades no aparecen taxativamente señaladas en la legislación venezolana y se dejan al criterio y arbitrio del juez para que deduzca su existencia de conformidad con los parámetros señalados en la Constitución, en los Tratados sobre derechos humanos y en la ley. No de otra manera se puede concluir cuando se establecen en el artículo 190 los principios que deben ser tenidos en cuenta para la declaratoria de las nulidades:

Art. 190. Principio.- No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes,, tratados, convenios, o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.-

Es importante destacar que con el concepto precedente se acoge una forma genérica de nulidad que comprende las tres formas de nulidad previstas constitucionalmente porque es evidente, que cuando se vulneran los derechos constitucionales, se actúa con autoridad usurpada o con desviación de poder, ocasionándose de hecho un perjuicio a uno de los sujetos procesales, porque se está contraviniendo o inobservando el texto Constitucional y en tales circunstancias es claro que el concepto que aquí se analiza comprende todas las formas de nulidad constitucionalmente previstas.

El autor RODRÍGUEZ, L.A.N.P.. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1987, Pág. 89, algunos autores dan conceptualizaciones sobre la nulidad y es así como Ibáñez Frochan la precisa diciendo que:

"Las formas cumplen una función de garantía, de seguridad. Su inobservancia se sanciona con la nulidad del acto ".-

Por su parte Chiovenda expresaba:

"La inobservancia (de las formas) puede llevar a la nulidad del acto o a una corrección o puede quedar sin consecuencias".

En criterio de Couture:

"Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley". ROCCO estimaba por su parte que "los actos procesales, aún siendo existentes, pueden estar viciados, es decir, pueden tener, según hemos visto, los elementos esenciales, pero afectados estos elementos por algún defecto o vicio que, sin embargo, no dan lugar a la inexistencia. Naturalmente, los actos procesales afectados de vicios, según lo que ya hemos expuesto, pueden ser nulos o anulables... La no observancia de las formas constituye, pues, un vicio de los actos procesales"

Es, entonces, la nulidad, el mecanismo procesal creado por el Estado, para que el juez la decrete como una sanción para todas las partes del proceso penal que actúen irritualmente, que incumplan los imperativos mandatos que consagran formalidades garantistas, que realicen actos o adelanten diligencias procesales sin el estricto cumplimiento de las previsiones procesales, que actúen fuera de competencia o con abuso o desviación de poder, que realicen las actuaciones o practiquen los medios de prueba en circunstancias temporales, modales o de lugar, diversas a las establecidas en la respectiva norma, porque como se ha dicho en repetidas ocasiones por más de un autor, el ejercicio del poder punitivo del Estado está perfectamente reglado por el proceso penal y a sus exigencias y formalidades deben someterse todas las partes procesales y, por ello, a ellas debe reconocimiento obsecuente no solo el procesado, sino también el juez, el Ministerio Público, los peritos, auxiliares de la justicia y todas las personas que de cualquier manera intervengan en el proceso y, como es obvio, los abogados que actúan como partes cualquiera que sea la perspectiva de su actuación.-

Es de advertir que la formalización del proceso es la concreción del debido proceso y su obediencia imperativa garantiza de manera obligante que el Estado y sus funcionarios ejerzan el poder represivo dentro de sus limitados alcances y que el proceso en su categorización dialéctica no se convierta en una batalla primitiva, en la que todos actúan de acuerdo a sus conveniencias y en donde el triunfo final pueda llegar a obtenerse por el más audaz, el más atrevido o el más astuto.

El proceso penal es un trámite fundamentalmente controversial, contradictorio, dialéctico, en el cual todas las actuaciones de los funcionarios o de quienes actúan como partes, están prolijamente reglamentadas, precisamente para evitar los abusos de los primeros o el éxito de los mañosos o de los audaces; y cuando de cualquier manera se contravienen tales preceptos surge la nulidad como una de las sanciones procesales de mayor importancia para restarle validez al acto o actuación irritualmente practicado; de ésta manera se garantiza, en concreto, la existencia del debido proceso.

Precisado de manera general un concepto sobre la nulidad y sus finalidades, es indispensable puntualizar que en este fenómeno procesal deben distinguirse dos aspectos; de un lado el de la reparación y de otro el de la prevención. Por medio del primero se logra quitarle efecto a los actos o actuaciones irritualmente practicados y como consecuencia de su declaratoria, se retrotrae el proceso hasta el punto de su ilegalidad para que nuevamente se realice el acto o actuación realizado en contra de las previsiones normativas o se repita toda la actuación de conformidad con los cauces normativos indicados por el debido proceso, si como consecuencia de la nulidad, se invalida parte o la totalidad del proceso. Del otro lado, el de la prevención, la nulidad constituye el más poderoso instrumento para asegurarle al ciudadano la plena observancia de los principios constitucionales relacionados con el debido proceso, como el reconocimiento de las garantías procesales concretadas en los Tratados sobre Derechos Humanos y la realización plena de la filosofía política que debe regir el proceso penal, perfectamente instituida en los principios y garantías procesales. Las sanciones previstas por el legislador como un medio para corregir las irritualidades que puedan ser cometidas en el proceso penal, comprenden una gama que cubre con castigos de diversa naturaleza e intensidad, el desconocimiento de las formalidades procesales teniendo en cuenta su trascendencia y los efectos de las mismas

De lo anterior se colige que efectivamente la decisión sometida a exámen es contradictoria, porque, por una parte declara la nulidad de lo actuado y establece que no existen elementos de convicción que comprometan a los imputados y por el otro, les decreta medidas cautelares sustitutivas.

En consecuencia considera prudente esta Alzada, la aplicación de artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que trata las Nulidades Absolutas y es del contenido siguiente:

Artículo 191: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Con base en la norma citada, estima esta Instancia que lo ajustado a la legalidad es REVOCAR LA DECISIÓN RECURRIDA Y EL DECRETO de medidas cautelares impuestas en la causa sometida a examen conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de hacer notar que la presente ponencia fue remitida en fecha jueves 11 de agosto de 2005, para ser revisada en el sistema por los demás integrantes de este Tribunal Colegiado y sometida a su deliberación, y que con motivo del inicio de las vacaciones judiciales, su publicación será para la fecha de reinicio de las actividades ordinarias, por cuanto en el período de las vacaciones judiciales se tramitaran los asuntos determinados en la Resolución emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

CAPITULO QUINTO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Abogada C.V.F.G. actuando en su condición Fiscal Séptima (E) del Ministerio Público de este Estado, contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2001, en el Asunto N° 4CO-343-2001, seguido en contra de los imputados L.J.C. y N.J. PETIT BLANCO y revisada como fue la decisión esta Corte de Apelaciones de manera oficiosa procede a declarar la nulidad del Decreto de Medidas Cautelares por ser contradictorias al contenido del fallo.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, a los 22 días del mes de Agosto del año 2005.

Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

La Jueza Presidente

G.Z.O.R.

Jueza Titular

MARLENE J MARÍN de PEROZO

Jueza Titular y Ponente

R.A. MONTES

Juez Titular

OLIVIA BONARDE SUÁREZ

Secretaria Accidental de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo acordado.

La Secretaria Accidental.