Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Septiembre de 2006

1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

En el escrito de demanda que cursa del folio 1 al 4 la ciudadana C.J.L.O., asistida por la abogada en ejercicio C.M.N., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que contrajo matrimonio civil con el ciudadano L.A.A.C., en fecha 19 de noviembre de 1987, por ante la Prefectura del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, según consta de Acta de Matrimonio que consigna marcada “A”, estableciendo su domicilio conyugal en la Urbanización Gran Sabana, Manzana 01, casa Nº 27, Core 8, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, de cuya unión procrearon dos hijos que llevan por nombre L.A.A.L. y A.C.A.L..

• Que durante los primeros años de unión matrimonial todo se desenvolvió en p.a., pero fue hasta hace un año y seis meses que en la relación matrimonial aumentaron las discusiones tornándose éstas de manera mas violenta y agresiva tanto en forma física como verbal, profiriendo amenazas, injurias, insultos, ofensas que hicieron imposible la vida en común y que ocasionaban un desequilibrio emocional en la familia, agravándose con el abandono voluntario realizado por su cónyuge, el cual decidió irse del hogar en el mes de octubre del 2004, dejando de cumplir con sus obligaciones inherentes como cónyuge.

• Que estas agresiones verbales se realizaban en reuniones donde se encontraban presentes amigos y familiares, que en muchas oportunidades intervenían para cesar la violencia.

• Que dichas agresiones tanto físicas como verbales hicieron imposible la vida en común de ambos, por cuanto la situación cada día se tornaba más tensa, y las ofensas ocasionaban un desequilibrio emocional que rompió con la paz y una verdadera comunicación entre ambos.-

• Que fundamenta la demanda en los artículos 185 ordinal 3º del Código Civil, y artículos 177, 366, 369, 386 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

• Que en tal virtud alega que lo narrado encuadra en la figura de los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, por lo que demanda al ciudadano L.A.A.C..-

• Que ambos cónyuges han mantenido la patria potestad de los adolescentes L.A.A. y A.C.A..

• Que la guarda y custodia de los adolescentes L.A.A. Y A.C.A., ha sido ejercida por la madre C.J.L. solicitando sea acordada de la misma manera.

• Alega igualmente que el padre de los niños desde que abandonó el hogar no ha cumplido con su obligación en lo que se refiere a la pensión de alimentos, dejando de suministrar lo correspondiente a la alimentación, educación, vestido, atención médica y demás necesidades de sus adolescentes , por lo cual solicita se decrete medida provisional de embargo sobre la renta que percibe el obligado sobre el alquiler del vehículo perteneciente a la comunidad tipo microbús, que transporta personal en la ruta los olivos-alta vista.

• Solicita igualmente se aperture una cuenta de ahorros en el Banco Industrial de Venezuela a los fines de consignar las cantidades de dinero correspondientes.-

• Que el régimen de visita para el padre L.A.A.C., se ha mantenido durante la separación, acordado por su cónyuge.-

• Que ambos cónyuges manifiestan que los únicos bienes adquiridos durante el matrimonio y que pertenecen a la comunidad son un Inmueble ubicado en la Urbanización Gran Sabana y un vehículo Marca Chevrolet, Placas XTL-042, Clase Minibús.-

• Que indica como pruebas las testimoniales de los ciudadanos L.J.S.M., YUDENNYS ROMERO. Y como prueba documental promueve el acta de matrimonio, partidas de nacimiento de los adolescentes ANDREINA Y L.A.L..

• Solicitó como medidas cautelares medida preventiva de embargo sobre el vehículo perteneciente a la comunidad conyugal, ya identificado.-

1.2.- En la oportunidad de dar contestación a la demanda la parte demandada a través de su apoderado judicial consignó escrito que cursa al folio 36, mediante el cual alegó lo siguiente:

• Que rechaza, niega y contradice la pretensión invocada en la demanda sobre el abandono del hogar.

• Que aunque no se alegó el abandono como causal de divorcio es preciso acotar al tribunal que su defendido siempre ha estado al frente del hogar y de sus hijos.

• Que la confrontación permanente en el matrimonio por las mutuas agresiones y ataques fue sana la decisión de su representado de retirarse del hogar momentáneamente, y que a manera de aclaratoria su defendido no ha abandonado ni moral ni materialmente el hogar y hasta la presente acude a su casa matrimonial para atender a sus hijos y provee lo necesario para su sostenimiento, a pesar de la actitud intransigente de la señora C.L..

• Que en la relación matrimonial eran constante las agresiones, se presentaban escenarios de violencia por las actitudes de cada quien, que muchas veces llegaban a los ataques físicos, que en ocasiones se produjeron lesiones de poca consideración, trayendo un desajuste en la familia, al hogar y un desequilibrio emocional de sus hijos.

• Que generalmente la cónyuge se exaltaba en sus ánimos, provocando continuamente a su representado, con gestos, palabras, y acciones, por lo tanto, al final las agresiones provenían de parte y parte. Hubo violencia entre ambos, hubo excesos e injurias mutuas.-

• Que lo antes expuesto se rechaza por infundado la afirmaciones del abandono del hogar, y también sobre lo alegado respecto a las agresiones que motivaron la presente acción de divorcio.

• Que en cuanto a la pensión de alimentos acordada en la admisión de la demanda su defendido ha venido cumpliendo con regularidad con los depósitos.

• Que su representado en todo momento ha cumplido con sus compromisos matrimoniales y como buen padre de familia ha cumplido con sus compromisos matrimoniales.

• Que con relación a los bienes gananciales adquiridos dentro del matrimonio especificados en la demanda , también se incluyen como formando parte de la comunidad conyugal las prestaciones sociales que tiene acumulado la cónyuge en su trabajo como enfermera al servicio del Hospital Uyapar.-

• Que promueve como testigos a los ciudadanos W.B., FRANCELIS LIPAY Y ERIZON BONETT.-

1.2.- Consta al folio 62 declaración de la testigo L.J.S.M..-

1.3.- Consta a los folios del 64 al 73 sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal de la causa mediante la cual se declaró sin lugar la demanda de divorcio.-

1.4.- Consta a los folios del 80 al 82 formalización de la apelación propuesta por la abogada C.M. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana C.L..-

2. - Argumentos de la decisión:

El eje principal del recurso de apelación radica en la inconformidad de la parte actora, con relación a la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta.-

Alega la parte actora en su formalización a la apelación interpuesta que formaliza el presente recurso de apelación invocando el vicio de silencio de prueba incurrido por el Tribunal a-quo, al violarlo establecido en los artículos 12, 509, 243, Ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez debe valorar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes para tener una decisión precisa y congruente; que de la sentencia recurrida, se desprende que el Tribunal establece que se desecha la prueba testimonial por cuanto no permite su concordancia con otra prueba, considerando que es una prueba única que no puede ser adminiculada con otra prueba, sin exponer los motivos que lo llevaron para desechar la prueba antes mencionada. Expone igualmente que el Tribunal señala en la sentencia recurrida una doctrina, sin establecer la disposición legal que le permite desechar la prueba, por ser una prueba única, asimismo incurre en vicio de inmotivación el Tribunal a-quo, cuando infringe lo establecido en los artículos 12, 509, 243, Ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, al no tomar en consideración lo alegado por el demandado en su contestación de la demanda, cuando establece el demandado que en la relación matrimonial existen constantes agresiones y violencia, y que la misma se desarrolla en el hogar y fuera de él, delante de familiares y amigos, que el demandado manifiesta que las agresiones eran constantes y que si existen sevicias e injurias y que la declaración del testigo no fue valorado ni analizado por el Tribunal a-quo, con la declaración del demandado en la contestación de la demanda, se demuestra fehacientemente que sí existen los excesos, sevicias e injurias expuestos en el libelo de la demanda.

Planteada así el recurso y su formalización esta alzada para decidir toma en consideración previo a ello lo siguiente.

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que se ha ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el p.c., tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587. Asimismo de este referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento.

El artículo 489 de la citada Ley, dispone:

Formalización del recurso y sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes.

Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

En conclusión la sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, cuando se ejerce el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior, ante quien se interponga tal medio de impugnación, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no está conforme, con la sentencia del A-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de exhaustividad de la sentencia.

Aplicando lo precedentemente expuesto al caso sub examine, tenemos que la formalización de la apelación alude a un punto decisivo para la causa, por cuanto de la valoración que se haga o no del testigo único donde está la inconformidad del recurrente depende que la demanda sea declarada o no con lugar. Efectivamente la formalización de la apelación alude que el Juez violó lo establecido en los artículos 12, 509, 243 Ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, que establece que las pruebas aportadas por las partes deben ser valoradas por el juez, a los efectos de producir una decisión precisa y congruente, exponiendo igualmente la recurrente su inconformidad en el sentido de que el Tribunal a-quo procedió a desechar la prueba testimonial, por no permitir su concordancia con otra prueba sin considerar que es una prueba única que no puede ser adminiculada con otra prueba.

Expuesto lo precedentemente, esta Alzada como marco teórico señala:

En materia de valoración de pruebas tanto el derecho comparado como el nacional han dicho lo siguiente:

Según el insigne Procesalista Español J.M.A.M., (Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante (España), en la Obra La prueba en el p.C., al respecto señala:

..Valoración de la prueba.- La finalidad de la prueba consiste en convencer al Juez que ha de dictar la sentencia acerca de la veracidad de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes. A tal efecto, los distintos medios son practicados y su resultado queda plasmado con el objeto e que el Juez lo aprecie y dicte a su tenor una sentencia con un específico contenido.

La valoración de la prueba constituye, pues, un conjunto de operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del órgano jurisdiccional mediante las cuales se obtiene el convencimiento acerca de los hechos alegados.

Tales operaciones se han desarrollado a lo largo de la historia de dos formas distintas, bien por medio del denominado sistema de valoración legal o tasada, o bien a través del sistema de la prueba libre.

Estos sistemas, que a continuación van a ser objeto de análisis, son en la actualidad en el ámbito civil difícilmente reclamables en su vigencia por cuanto, como ya se dijo, la finalidad de la prueba en todo caso hoy día es la consecución del convencimiento judicial. Por ello ni sirve solo el mero cumplimiento de las condicione probatorias legales si no va a acompañado este proceso del referido convencimiento (se excluye, pues, la prueba legal en términos absolutos), así como tampoco basta el mero convenimiento si no se respetan determinadas condiciones legales, incluidas exclusiones de fuentes de prueba o medios de pruebas practicados con infracción de las reglas prescritas en la Ley (exclusión de la libertad probatorio absoluta).

Cabe concluir, pues, que en el momento presente el sistema de valoración de la prueba imperante reside en la libertad de apreciación judicial de los diferentes medios que se practican en el proceso, siempre que los mismos se introduzcan en la causa cumpliendo los requisitos que la Ley exige para su proposición y práctica y que no son otra cosa que condiciones legales de fiabilidad y garantía d la contradicción.

El sistema de la prueba tasada.- En este sistema el legislador establece en la propia Ley el valor que el Juez ha de otorgar a los diferentes medios probatorios limitando, pues, el ámbito psicológico del Juez que se ha de ceñir a los resultados expresos del medio practicado.

No es un sistema, desde luego caprichoso ni puede ser objeto de rechazo sin especiales consideraciones, toda vez que las reglas legales de valoración son el resultado de la incorporación a la norma de máximas de experiencia que de algún modo han de tener reflejo en la sentencia por su propia racionalidad. De esta forma, afirmar que la confesión de los hechos perjudiciales grava a quien la hace en un sistema procesal inspirado por el principio dispositivo, es decir algo que la propia lógica impone y cuya refutación precisa en cada caso concreto de explicaciones razonables y puntuales,

El sistema, en definitiva, es el resultado de asumir máximas de la experiencia comunes y racionales y elevarlas a la categoría de la generalidad, con lo que se evitan posibles arbitrariedades y se gana en seguridad y uniformidad de las resoluciones judiciales.

Por el contrario, es observable en el mismo cierta rigidez y la imposibilidad, de aplicarse estrictamente, de apreciar excepciones puntuales que son frecuentes en la vía por su variedad y por las posibles manipulaciones de las personas y los objetos materiales que constituyen las fuentes de prueba.

En resumen, no es desechable plenamente y debiera permanecer si se regula adecuadamente en relación con los casos en que es reclamable y con las cautelas y cauces precisos para salvaguardar la singularidad del derecho vivo.

Las manifestaciones existentes en nuestro sistema legal son las siguientes.

1.-La confesión que, según el art. 1232 del C.C. hace prueba en contra de su autor de los hechos que le perjudican.

No parece irrazonable esta norma siempre que la materia sea disponible y no se perjudique mediante la confesión a terceros de forma directa o indirecta.

2.- Los documentos públicos (art. 1.218 C:C. conforme a este precepto producen prueba, aún contra terceros, del hecho de su otorgamiento y de la hecha del mismo.

Es razonable esta disposición por causa de la necesidad de preservar la fe pública y la seguridad mínima del tráfico jurídico.

3.- Los documentos privados reconocidos legalmente (art. 1.225 C.C.) se equiparan a los documentos públicos pero limitados a aquellos que lo suscribieron.

4.- La regla admonitiva del art. 1.248 C.C. Este precepto se limita a dirigir al Juez ciertas advertencias o recomendaciones acerca del modo en que deben valorarse las declaraciones testificales en determinados casos.

Se trata de una simple regla admonitiva por lo cual, y si bien la incluimos entre los supuestos de prueba legal, en realidad no lo es por tratarse de una simple recomendación que no tiene acceso a la casación (STS 19.XII.89).

El sistema de la prueba libre.- Libre valoración de la prueba implica libertad de apreciación por parte de los órganos jurisdiccionales de los distintos medios practicados sin sujeción por ello a normas legales.

Pero, libre valoración no significa libérrima u omnimoda apreciación (ello constituiría un sistema mucho más injusto que el legal y en ningún modo deseable), sino, como manifiestan los arts. 632 (en relación con la prueba pericial) y 659(para la testifical), ambos de la LEC, sujeción a las reglas de la sana crítica.

Las reglas de la sana crítica no son reglas legales ni tasadas, sino normas comunes a todo ser humano, no exclusivas de los Jueces y Magistrados, basadas en la razón, la lógica, en definitiva en las máximas de la experiencia. El Juez debe convencerse a través de lo que constituyen máximas de la experiencia generales y admitidas lógicamente por la sociedad en la que actúa y desempeña su función, quedando excluida, pues, no sólo la arbitrariedad, sino la utilización de criterio exclusivamente personales.

A tal efecto, la libertad de la prueba no sólo no es incompatible, sino que requiere también en el p.c. la debida motivación de las sentencias que deben expresar el valor que se obtenga a los diferentes medios practicados y el razonamiento seguido para la obtención del convencimiento. Esta exigencia, y si bien no deriva de la necesidad de salvaguardar, como sucede en el proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia, si que viene requerida por la necesidad de posibilitar los oportunos recursos que en otro caso con imposibles.

Así como por la exigencia de garantizar una justicia más democrática cuya expresión máxima viene constituida por la necesaria transmisión al justiciable de las razones de su condena, ya que la sentencia debe convencer y no solo vencer de forma autoritaria en un Estado de Derecho.

La apreciación conjunta de la prueba. Se conoce como apreciación conjunta de la prueba el mecanismo, de origen jurisprudencial, mediante el cual se ha impuesto en el sistema procesal español el modelo de la prueba libre desterrando el de la prueba legal o tasada.

El Tribunal Supremo, ha entendido que, a pesar de las normas legales de valoración contenidas en el Código Civil, los órganos jurisdiccionales pueden apartarse de ellas cuando, del conjunto de la prueba practicada, deriven otras consecuencias diferentes a las previstas en la Ley. En este sentido, no tienen los jueces obligación de sujetarse a lo dicho en confesión o al contenido de un determinado documento público, si el resto de pruebas permiten llegar a conclusiones diferentes.

El sistema en si mismo considerado cabe calificarlo de forma positiva por cuanto viene a introducir elementos que mitigan el rigor de la prueba tasada.

Ahora bien, el mimo, y fuera de esta afirmación, debe ser muy negativamente valorado en la medida en que, en la práctica, ha supuesto la exclusión de la motivación de las sentencias y las sustitución de esta exigencia por una simple y absolutamente insuficiente remisión a un vago concepto de “apreciación conjunta de las pruebas”.

No parece que tal falta de motivación sea consustancial al sistema y que no pueda el mismo compadecerse con la existencia de pruebas legales. Muy al contrario, y aún manteniendo la prueba legal en los casos en que la lógica impone su vigencia, sería perfectamente posible excluir sus resultados en casos concretos, mediante el debido razonamiento, si las circunstancias así lo aconsejaran.- (páginas del 424 al 427- Actos del Juez y Prueba Civil. Estudios de Derecho Procesal Civil. Edición 2001. Editorial Jurídica Bolivariana).

Por su parte J.A.C.O., en su Obra de Derecho Procesal, Tomo II, respecto a la valoración de la prueba igualmente ha señalado:

(…) la valoración de la prueba. Consiste en el análisis crítico e integral del conjunto de elementos de convicción reunidos y definitivamente introducidos con la actividad práctica anteriormente cumplida; análisis que persigue la obtención, como resultado, de un juicio final de certeza o de probabilidad con respecto al fundamento práctico de las pretensiones hechas valer. Presupone, pues, el agotamiento de la etapa introductiva con el momento de la recepción, la que viene a complementar necesariamente por ser el único camino autorizado para obtener en el proceso el mérito sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados en las alegaciones.

1. Valoración por las partes. Lo que podríamos denominar discusión bilateral sobre la causa resulta manifestada en los informes, alegatos o exposiciones finales de las partes, producidos ante el tribunal en forma oral o escrita según el sistema de procedimiento adoptado. Los escritos son presentados conjunta o sucesivamente por secretaría, y las exposiciones orales se producen en audiencia pública dirigida por el juez o presidente del tribunal.

2. Valoración por el tribunal. (…). En efecto, en esta etapa procesal se produce una verdadera elaboración jurisdiccional de la materia del proceso para fijar lo fáctico y subsumirlo en el derecho positivo vigente.

La labor del tribunal comienza por tomar debido conocimiento de los autos, compenetrándose totalmente de las afirmaciones y negaciones, acusaciones y defensas en cuanto fundamentos de las respectivas pretensiones. Después entrará a la valoración de la prueba producida y adquirida por él, directamente en el debate oral, o que está asentada en actas y otras piezas del expediente conforme al procedimiento escrito. (…).

La incorrección o defecto en el desarrollo de la tarea crítica para la valoración de las pruebas viciará también el fallo dictado en su consecuencia. Si el error defecto fuere fundamental, permitirá el éxito de una impugnación a la sentencia. Estaremos frente a un vicio in iudicando cuando consista en un error de apreciación, (sic…) resultante de dar por cierto lo que no aparece probado o viceversa: dar por no probado lo que conforme a los elementos de convicción obrantes en autos resulta cierto. El vicio será in procedendo cuando surge de una deficiente aplicación de las reglas de la sana crítica racional, consistente en un razonamiento incorrecto por haberse apartado el juzgador de los criterios legales, o de la lógica, (sic…) sicología y la experiencia; o por ser contradictoria o notoriamente insuficiente la motivación sobre los hechos, para que se pueda llegar al resultado contenido en el fallo.

(…)

El juzgador va formando su convencimiento desde que recibe la prueba para introducir los elementos probatorios en el proceso. Antes de ello su estado subjetivo es de ignorancia. Después comenzará colocándose en la duda propiamente dicha en cuanto igualdad de posibilidades para creer como para no creer. De fortificarse una de estas posibilidades en desmedro de la otra, pasará a un estado de probabilidad-improbabilidad en cuanto al grado de convicción que produce el conocimiento es más de creer que de no creer, o viceversa. Finalmente puede llegar al estado ingraduable (teóricamente) de certeza, en cuanto se conoce de modo tal que se adquiere la firme convicción de estar en posesión de la verdad positiva o negativa: existe o no existe el hecho.

En este actuar jurídico valorativo del contenido de la sentencia, integrado por la interpretación y aplicación de la norma, el juzgador no tiene límites formales.

(Valoración Judicial de las Pruebas. Compilación y Extractos F.Q.A.. Primera Edición 2000. Editores Paredes. Páginas 589 – 592- 596 – 597 ).

En nuestro derecho el tratadista A.R.R. en su Obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano ha hecho un estudio detallado doctrinario y legal, señalando al respecto la posición en esta materia del legislador patrio, es así, que vemos:

Los métodos de valoración: La prueba legal

a) (…), “se llama legal la prueba cuando su valoración está regulada por la ley.”

En este mismo sentido, Chiovenda enseña que en dicha prueba, el momento probatorio se presenta a la mente del legislador y no a la del juez. “En ella – dice Chiovenda- el legislador, partiendo de consideraciones de normalidad general, fija en abstracto el modo de entender determinados elementos de decisión, sustrayendo esta operación lógica a aquella que el juez cumple para formar su convicción”.

La libre convicción

El sistema antitético de la prueba legal es el de la libre convicción, o prueba racional.

(…), se entiende por prueba racional o de la libre convicción, aquella cuya valoración no está regulada por la ley y es dejada a la libre apreciación del juez; en otras palabras, en la prueba libre, el juicio de valoración histórico-crítica de las pruebas, lo realiza el juez y no el legislador por la vía normativa, de tal modo que la certidumbre no pierde su carácter subjetivo como ocurre en la prueba legal, en la cual se produce el fenómeno que denomina Furno, de objetivación de la realidad.

Las reglas de la sana crítica

(…), “el que remite a criterios de lógica y de experiencia, por acto voluntario del juez”.

Para Couture pues, en resumen, la sana crítica es lógica y es experiencia. Es lógica, porque las reglas de la sana crítica consisten, en su sentido formal, en una operación lógica. Sin embargo, como admite el propio Couture, la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia, porque la elaboración del juez puede ser correcta en sentido lógico formal y la sentencia ser errónea, sin han sido erróneamente elegidas las primeras o algunas de ellas. Es su experiencia, porque las máximas de experiencia – dice Couture- contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba, pues el juez, no es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que lo rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica –concluye Couture- es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida.

El sistema venezolano

b) El sistema venezolano de valoración de las pruebas, es un sistema mixto, en el cual el principio general es la libre apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, y la excepción, la prueba legal, pues la ley deja a salvo, al establecer el principio general, la existencia de alguna regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba.

(…)

c) En el sistema venezolano, la apreciación de la prueba por los jueces de instancia, no puede ser revisada por la Casación sino excepcionalmente, cuando se ha denunciado la infracción de una norma jurídica expresa que regule la valoración de la prueba, o cuando la parte dispositiva del fallo es consecuencia de una suposición falsa por parte del juez, que haya atribuido a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo (Art. 320 C.P.C.). De allí que sea abundante la jurisprudencia de la Casación estableciendo cuáles normas son reglas de valoración de la prueba, cuya infracción autoriza a la Sala a entrar en el examen del establecimiento y apreciación de los hechos por los jueces de instancia y cuáles no.

(A. RENGEL ROMBERG. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. Páginas 407-424.).

Nuestra jurisprudencia en forma reiterada y pacífica ha señalado la soberanía de los jueces respecto a la valoración de las pruebas y al respecto vale la pena señalar una sentencia marco que contiene el análisis a un medio de prueba y su valoración cuando es un testigo único, dicho fallo se produjo en fecha 20 de agosto de 2004, de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en el Caso M. Torres contra J.R. Belisario, que dijo lo siguiente:

“...De conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 320 y 12 eiusdem, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 507 y 508 del mismo Código, por “...errónea interpretación acerca del contenido y alcance en su aplicación...”.

Manifiesta la formalizante, que la errónea interpretación de las normas “...se constata en la actuación de la recurrida en cuanto al testigo singular evacuado, en este proceso, cuando afirma, repito, que ante la imposibilidad de adminicular la declaración del testigo único que consta en los autos a los demás elementos probatorios inexistentes: “tal prueba no puede ser valorada en forma alguna y siendo que correspondía a la actora demostrar de manera inobjetable la configuración de la causal alegada como fundamento de su demanda, carga con la que no cumplió, ello hace evidente la improcedencia de la demanda de divorcio interpuesta, conforme fue declarado por el Juzgador de Primera Instancia. Y así se decide...”.

Indica, que cuando la alzada afirma que “...en nuestro Derecho es admitido el valor del testigo único, cuya valoración debe hacerse con base en las reglas de la sana crítica, con la adminiculación de lo que se desprende del resto del material probatorio que pudiere corroborar o sustentar la fuerza del testimonio único para que pueda constituir plena prueba...”, incurre en errónea interpretación de dicha norma, toda vez que cuando existe una regla legal expresa de valoración probatoria, como en el caso de la prueba testimonial según lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, queda excluida la valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo cual fue determinante del dispositivo del fallo.

La Sala para decidir observa:

La errónea interpretación de la ley existe cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, equivoca su interpretación y alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido a la norma haciendo derivar de ella consecuencias jurídicas que no concuerdan con su contenido.

El argumento de la formalizante relativo a la errónea interpretación de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, se sustenta en que el juez superior estableció en la sentencia que en nuestro Derecho es admitida la valoración del testigo único con base en las reglas de la sana crítica, siempre y cuando se adminicule al resto del material probatorio para corroborar o sustentar la fuerza de dicho testimonio, criterio que no comparte por cuanto considera que si existe una regla establecida en el Código de Procedimiento Civil para la valoración de la prueba de testigos, el sentenciador no ha debido aplicar la sana crítica.

El juez de alzada estableció en la sentencia recurrida, lo siguiente:

...Se observa que en el presente caso, la actora funda la demanda de divorcio interpuesta en la causal establecida en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil, referida al denominado abandono voluntario, conforme al cual constituye causal de divorcio el abandono voluntario, constituido conforme lo afirma la Doctrina (sic) patria por el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro, o protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, intencional e injustificada.

Se observa que conforme señaló la representación judicial de la parte actora, durante el proceso se presentaron diversas vicisitudes que inclusive estuvieron a punto de significar la extinción del proceso, ante la no comparecencia de la parte actora a uno de los actos conciliatorios, aunado a que se observó de igual forma un absoluto desinterés de la parte demandada de acudir al proceso, de manera que el demandado no estuvo presente ni en los actos conciliatorios, así como tampoco dio contestación a la demanda, ni acudió al proceso a promover prueba alguna ni a ejercer su derecho de contradicción, de cuya actitud pretendió derivar el actor los efectos del procedimiento en rebeldía o de la confesión ficta.

Al respecto se debe señalar, con fundamento en todo cuanto ha sido expuesto, que al ser el matrimonio materia de orden público, y constituir la intención de nuestro legislador el de la defensa de la institución del matrimonio como uno de los pilares fundamentales que es de la familia y del Derecho de Familias (sic), es por esa razón que ha establecido en forma expresa que la no asistencia de la parte actora ni a los actos conciliatorios así como tampoco al acto de contestación de la demanda, traen como efecto el de la extinción del proceso de divorcio, cosa distinta al caso de no comparecencia a esos mismos actos de la parte demandada, a los cuales no le atribuye la misma consecuencia extintiva del proceso, siendo que inclusive al caso de la no contestación de la demanda, atribuye el efecto de tener por contradicha la demanda en todas sus partes, como bien lo dispone el artículo 758 del CPC (sic), lo que evidencia la imposibilidad e improcedencia de que en esta materia pueda ser declarada la existencia de la figura jurídica de la confesión ficta, dado el carácter de orden público que reviste el matrimonio y de la intención del Legislador de protegerlo, por encima del establecimiento de la posibilidad de su disolución, cuando las causales taxativas en que se funde una demanda de divorcio no hubieren sido comprobadas. Y Así se establece.

Para la demostración de la causal invocada como fundamento de la acción de divorcio, sólo logró evacuar la parte actora el testimonio de la ciudadana Camacho de Suárez M.I., deposición que aparece al folio (56), cuyos dichos estuvieron dirigidos a declarar acerca de si conoce a la actora, sobre las circunstancias configurativas del abandono de que fue objeto por parte de su esposo, tales como el tiempo del abandono, la razón de tal abandono; si luego del mismo ha habido reanudación de la vida en común y la razón fundada del conocimiento de sus dichos.

Como bien lo adujo el actor en su escrito de informes presentado por ante esta instancia superior, con fundamento en interpretación jurisprudencial (sic), en nuestro Derecho es admitido el valor del testigo único, cuya valoración debe hacerse con base en las reglas de la sana crítica, con la adminiculación de lo que se desprende del resto del material probatorio que pudiere corroborar o sustentar la fuerza del testimonio único para que pueda constituir plena prueba, para lo cual es evidente que el juez debe estar convencido de que los hechos narrados por el testigo en verdad ocurrieron como lo señaló el declarante, lo que ocurre cuando el mismo sea idóneo y su declaración merezca fe.

Así las cosas y si bien es cierto lo anterior, en esta materia donde se protege al matrimonio y se le considera como de Orden Público y ante la imposibilidad de adminicular la declaración del único testigo que consta a los autos a los demás elementos probatorios que son inexistentes, por cuanto tal medio probatorio constituye la única prueba, ante la imposibilidad de igual forma de declarar la existencia de confesión ficta en este tipo de procesos, derivado de la existencia de normativa expresa que así lo impide (artículo 758 del CPC), y en virtud de las características que reviste esta materia dirigida a la protección de la institución del matrimonio, pues es materia en la cual está interesada el Orden Público que requiere siempre la intervención del Estado, tal prueba no puede ser valorada en forma alguna y siendo que correspondía a la actora demostrar de manera inobjetable la configuración de la causal alegada como fundamento de su demanda, carga con la que no cumplió, ello hace evidente la improcedencia de la demanda de divorcio interpuesta, conforme fue declarado por el Juzgado de Primera Instancia. Y así se decide...

. (Negritas de la Sala).

Como se observa, la decisión recurrida estableció que en nuestro Derecho es admitido el valor probatorio del testigo único, con base en las reglas de la sana crítica, y para que la referida prueba tenga valor probatorio en el juicio debe ser adminiculada al resto del material probatorio existente en los autos para corroborar o sustentar la fuerza de dicho testimonio como plena prueba, con lo cual quedaría convencido de que el testigo ha dicho la verdad y por ello su declaración le merece confianza y fe de los hechos percibidos.

Asimismo, el juez estableció que en el caso que se estudia existe imposibilidad de adminicular la declaración del testigo singular con otros elementos probatorios, por cuanto tal prueba fue la única promovida en el expediente; por consiguiente, desechó la testifical y declaró sin lugar la demanda, al no haber quedado demostrada la causal alegada como fundamento de su pretensión.

Los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil establecen, lo siguiente:

...Artículo 507: A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.

Artículo 508: Para la apreciación de la prueba de testigos, el juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación...

.

De acuerdo con la primera norma, el sentenciador está obligado a aplicar la regla de la sana crítica o libre apreciación razonada a cualquier prueba en el proceso, cuando no “exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba”.

La doctrina patria ha establecido que a través de la sana crítica el sentenciador tiene libertad de apreciar las pruebas aportadas al juicio de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según su criterio personal, son aplicables en la valoración de determinada prueba. (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Ediciones Liber, Caracas 2004, p. 594 y ss.).

La disposición jurídica citada en segundo lugar, establece que para la apreciación de los testigos el sentenciador debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigos.

La estimación de la referida prueba implica para el sentenciador un juicio de valor intelectivo y volitivo a la vez, pues opera en él un acto de voluntad por el cual acoge o rechaza la deposición del testigo, sustentado en que le merece confianza en razón de su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias o si es hábil para declarar sobre lo que conoce; de manera que en este contexto el juez es soberano y libre en su apreciación. (Ob cit. p. 600 y ss.).

Es criterio de la Sala, que el juez está obligado a dar las razones para desechar la declaración del testigo, lo cual puede ocurrir: 1) Cuando se trate de un testigo inhábil; y, 2) Cuando el testigo pareciera no haber dicho la verdad, por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo aunque no hubiere sido tachado en el juicio.

Si bien es cierto que en el examen de la prueba testifical los jueces deben apreciar si las declaraciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y la confianza que le merezca el declarante por su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias; no lo es menos que en nuestro derecho el testigo único es idóneo para demostrar los hechos alegados en la demanda, siempre y cuando lo declarado le merezca fe y confianza al sentenciador y éste no sea inhábil para actuar en el proceso, lo que quiere decir que la valoración de la referida prueba queda al prudente arbitrio del juez.

Así lo estableció esta Sala en sentencia dictada el 17 de noviembre de 1988 (caso: A.C.K. c/ B.A.G.d.C.) en la que se expresó lo siguiente:

...La doctrina de casación considera, en primer lugar que los únicos limites a la facultad de apreciación de la prueba de testigos, dentro del contexto del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que puedes ser probadas por testigos, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba. Por lo demás, la apreciación de la prueba de testigos deberá hacerse según las reglas de la sana crítica, de lo que se sigue que el testimonio único pueda constituir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio, el juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma cómo los ha narrado el declarante. En este sentido, el juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo por su profesión, edad, vida y costumbres...

.

Esta Sala, en sentencia del 12 de junio de 1986, publicada en el Boletín de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, O.R.P.T., Volumen 6, junio de 1986, pág. 110, que una vez más se reitera, al referirse al valor probatorio del testigo único o singular, expresó lo siguiente: “El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de este Corte al afirmar “que el testigo único no es motivo de desecamiento, sino más bien de apreciación”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

La Sala acoge el criterio jurisprudencial citado, y considera que el juez superior erró en la interpretación de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en vez de apreciar la deposición del único testigo evacuado en el proceso, estableció que había “...imposibilidad de adminicular la declaración del único testigo que consta a los autos a los demás elementos probatorios que son inexistentes, por cuanto tal medio probatorio constituye la única prueba...”.

El sentenciador no tomó en consideración que de haber apreciado la deposición de la única testifical, hubiera podido determinar si lo declarado por el testigo, le merecía fe o confianza por haber dicho la verdad, y de esta manera podría haber determinado si la prueba fue plena en la demostración de los hechos alegados por la actora en el libelo de la demanda.

Debió el sentenciador al expresar las razones jurídicas por las cuáles desechó al testigo único; indicar si lo hizo porque el declarante es inhábil o no le merece fe ni confianza.

Tal infracción fue determinante del dispositivo del fallo, por cuanto al desechar la prueba testimonial evacuada satisfactoriamente en el proceso, el juez consideró que la actora no pudo demostrar los hechos constitutivos de su pretensión con lo cual no tomó en cuenta que en Venezuela la doctrina y jurisprudencia admiten la apreciación del testigo singular, tal como se estableció anteriormente...”

De este recorrido doctrinario y jurisprudencial y aplicado al caso en estudio tenemos lo siguiente: el alegato del recurrente esta basado en el vicio de silencio de prueba que a su decir incurrió el Tribunal a-quo al violar los artículos 12, 509, 243, Ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, al no valorar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes para producir una decisión precisa y congruente. Es así que señala que la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal procede a desechar la prueba testimonial por cuanto no permite su concordancia con otra prueba y procede a desechar la misma sin hacer el análisis previo considerando que es una prueba única que no puede ser adminiculada con otra prueba, sin exponer los motivos que conllevaron a desechar la prueba antes mencionada y que según el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencias ha señalado que toda prueba debe ser analizada y que asimismo la recurrida incurre en el vicio de inmotivación al no tomar en consideración lo alegado por el demandado en su contestación de la demanda, cuanto establece que en la relación matrimonial existen constantes agresiones y violencias y que estas agresiones manifiesta el demandado eran constantes y que si existe sevicia e injuria y que la declaración del testigo no fue analizado con esta exposición del demandado en la contestación de la demandada, ya que el mismo demandado demuestra fehacientemente que si existen los excesos servicias e injurias expuestos en el libelo de la demanda.

Si bien es cierto el Juez es soberano en la valoración de las pruebas el cual no puede ser censurado por el análisis respectivo por cuanto se está aplicando el sistema acogido por el legislador patrio que no es más que la sana crítica y que ésta resume lo que es la lógica y la experiencia, sin embargo, la operación intelectual desarrollada para el Juez respecto a un medio de prueba no debe conllevar a infracción de lo dispuesto por el legislador. A este respecto la sentencia recurrida estableció que el artículo 508 del Código del Procedimiento Civil, señala que para la apreciación de la prueba de testigos, el juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas; pero esto vendría siendo de acuerdo al marco teórico expuesto la regla general, pero es que estamos en presencia de una sola prueba, la cual imposibilita su adminiculación con otras pruebas, ya que no existen. Es más, la recurrida señala textualmente un fragmento del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, Tomo III del Código de Procedimiento Civil Pág. 577, “...cabe precisar que lo obligatorio para el Juez es hacer la concordancia de la prueba testimonial entre si y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible (resaltado de este Tribunal)...”. Como podemos observar en la nota transcrita el mismo autor señala que esa concordancia sea posible. Sin embargo, puede existir el testigo único y el legislador en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil es quien establece las pautas que debe tomar en consideración para la valoración de la testimonial y son las siguientes: En primer lugar la concordancia entre la declaración de testigos con las demás pruebas (en la presente causa no hay otra prueba); en segundo lugar la confianza que le m.e.t. que en forma ilustrativa señala la misma norma ciertos indicadores de carácter objetivo como son la edad, vida y costumbre, profesión y contradicción en los dichos ya que estos son los elementos que van a llevar al Juez a una convicción, siendo los únicos límites a la facultad de apreciación de la prueba de testigo, dentro del contexto de la norma ya señalada, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que pueden ser probadas por testigo, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba. Por lo demás, la apreciación de testigos deberá hacerse como ya se dijo según las reglas de la sana crítica.

Ahora bien, en el caso del testigo único si puede consistir en plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio,,el juez se encuentra convencido de que los hechos ocurrieron en la forma como lo ha narrado el declarante. En este sentido el juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo para declarar y la confianza que le merezca éste por su profesión, edad, vida y costumbres.

En este orden de ideas, según sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17-11-1988, dijo lo siguiente: “El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte al afirmar “...que el testigo único no es motivo de desechamiento sino más bien de apreciación...”, este mismo criterio fue recogido en sentencia de fecha 12 de junio de 1986, que a su vez es citado por el hoy Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de agosto de 2004, por la Sala de Casación Civil y que ya se hizo mención precedentemente en este fallo.

Ahora bien, se pregunta esta sentenciadora la actividad de la recurrida de acuerdo a todo este marco teórico doctrinario y jurisprudencial, ¿puede ser revisado por esta juzgadora como Tribunal de Alzada?, la respuesta es la siguiente. Señala el legislador como ya se indicó en la norma contenida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil cuales son los presupuestos que debe tomar en consideración el juez de merito para la valoración de la prueba y en el caso sub examine estamos en presencia de una declaración de testigo cuya connotación es que es único y el razonamiento efectuado por el tribunal es violatoria de lo dispuesto por el legislador, el Juez al establecer que desecha al testigo “ya que se hace imposible su concordancia con otra prueba” tal conclusión si es censurable dejar de valorar una prueba única por una errada interpretación efectuada al artículo 508, cuando el juez debió haber centrado su actividad intelectual observando las reglas de la valoración de la prueba testimonial, en este caso de un testimonio único siendo imposible su concordancia con otra prueba por no existir ningún otro medio de prueba, su operación intelectual debió haberse centrado en el cuidadosos análisis de la declaración en cuanto a los hechos narrados estimando cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo para declarar y la confianza que le merezca por su profesión, edad, vida y costumbre, tal como se lo indica el legislador, pero no haberlo desechado por la falta de concordancia con otra prueba puesto que era imposible debido a la inexistencia de otro medio probatorio en autos, entre ellos de otro testigo, es decir, que la labor de concordancia no podía haberse realizado, era imposible demostrar que había discordancia entre esta declaración u otra prueba, ya que no existía.

En conclusión y de acuerdo a todo lo expuesto considera esta sentenciadora que en aplicación de la jurisprudencia señalada y la cual fue copiada en forma textual y parcial ut supra, que en el caso sub examine no tomó en consideración el juzgador de la primera instancia, la deposición de la única testifical al no determinar en su operación intelectual si lo declarado por el testigo, le merecía fe o confianza por haber dicho la verdad o no y de esta manera podría haber determinado si la prueba pudo haber demostrado que los hechos alegados por la actora en el libelo de demanda y por el accionado en la contestación eran ciertos o no, siendo la consecuencia de ello que la denuncia formulada por la recurrente debe ser declarada con lugar y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Decidido lo anterior, y en aplicación del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta sentenciadora pasar al análisis del fondo de la controversia. Asimismo debe este tribunal analizar todas las actas procesales ya que, al no valorar la prueba de testigo tal como quedó expresamente establecido por parte de la recurrida, dicho análisis influyó decisivamente en el sentenciador para declarar sin lugar la demanda de Divorcio, interpuesta por la ciudadana C.J.L.O. contra el ciudadano L.A.A.C. y así se decide.-

Así pues, tenemos lo siguiente:

Alega la actora que contrajo matrimonio en fecha 19 de noviembre de 1987, con el ciudadano L.A.A.C. y que de dicha unión procrearon dos hijos de nombre A.A.L. y A.C.A.L. de 15 y 10 años de edad respectivamente, y que durante los primeros años de su unión matrimonial todo se desenvolvió en p.a. y que hace aproximadamente un año y seis meses que en la relación matrimonial aumentaron las discusiones tornándose estas de manera más violentas y agresivas tanto en forma física como verbal profiriendo amenazas, injurias, insultos, ofensas que hicieron imposible la vida en común, agravándose con el abandono voluntario realizado por su cónyuge el cual decidió irse del hogar común en el mes de octubre de 2004, dejando de cumplir con sus obligaciones inherentes como cónyuge y que estas agresiones verbales se realizaban en reuniones donde se encontraban presentes amigos y familiares y que estas agresiones hicieron imposible la vida en común, y que por estos motivos es que demanda en divorcio a su cónyuge de acuerdo a lo establecido en el numeral 3º del artículo 185 del Código Civil, y procedió a solicitar medidas provisionales respecto a la patria potestad, guarda y custodia de los adolescentes hijos y pensión de alimentos debido a que, el ciudadano tiene ingresos de aproximadamente dos millones de bolívares mensuales al percibir una renta sobre el alquiler del vehículo perteneciente a la comunidad, tipo microbús que transporta personal en la ruta Los Olivos-Alta Vista, y que se encuentra asociado a la línea de conductores Los Olivos. Asimismo peticiona régimen de visita conforme al artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que los bienes adquiridos durante el matrimonio y que pertenecen a la comunidad conyugal son: Un (1) inmueble constituido por una vivienda construida sobre terreno propiedad de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), sobre una área de doscientos metros cuadrados (200 mtrs2), distinguida con el Nro. 01-21, ubicada en la Urbanización Gran Sabana, Unidad de Desarrollo UD-337, manzana Nro. 01, comprendidas dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con una extensión de 20 metros con la parcela 01-26; SUR: En una extensión de 20 metros con la parcela Nro. 01-28; ESTE: Que es su frente con una extensión de 10 metros y con la calle principal; y OESTE: En una extensión de 10 metros con terreno baldío; como también un (1) vehículo, Placa: XTL-042, Serial de carrocería: 2GBJG31M4156271, Serial de Motor: 8 Cilindros, Marca Chevrolet, Modelo: 1.986, Año: 1.986, Color: Rojo, Clase: Minibús, Tipo: Minibús, Uso: Particular; y conforme al artículo 455 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente indicó como medios de prueba los siguientes: Promovió las testimoniales de las ciudadana LISETH SOLORZANO, YUDEINIS ROMERO, y produjo como prueba documental acta de matrimonio y actas contentivas de partida de nacimiento de los hijos A.C. y L.A.A.L..

Por su parte el ciudadano L.A.A.C., procede a excepcionarse señalando que rechaza niega y contradice los siguientes hechos: Que es falso la pretensión invocada en la demanda sobre el abandono del hogar y que siempre ha estado al frente del hogar y de sus hijos, que la confrontación permanente en el matrimonio por las mutuas agresiones y ataques fue sana la decisión de retirarse del hogar momentáneamente, evitando mayores consecuencias y para que llegara la paz al hogar y ante el hecho cierto de que sus hijos estaban recibiendo un mal ejemplo ante las constantes riñas y peleas acudió a su familia donde su madre le permitió quedarse en su casa transitoriamente desde el mes de mayo de 2005, hasta que resolvía la situación y cesara la violencia, con conocimiento de su esposa siendo así no ha abandonado ni moral ni materialmente el hogar y acude a su casa matrimonial para mantener a sus hijos y proveer lo necesario para su mantenimiento a pesar de la actitud intransigente de la ciudadana C.L..

Asimismo alegó a su favor que en la relación matrimonial eran constantes las agresiones, se presentaban escenarios de violencia con las actitudes de cada quien, lo que trajo la violencia como medio de solución de los problemas, se llegó al extremo de presentarse situaciones escandalosas dentro y fuera del hogar con familiares amigos y vecinos, las agresiones eran verbales que muchas veces llegaban a los ataques físicos, en ocasiones se produjeron lesiones de poca consideración, que generalmente a su decir-, la cónyuge se exaltaba en sus ánimos, provocándolo continuamente con gestos palabras y acciones por lo tanto, al final, las agresiones provenían de parte y parte y hubo violencia entre ambos, hubo excesos e injurias mutuas. En consecuencia rechaza las afirmaciones del abandono del hogar y también respecto a las agresiones que motivaron la presente acción de divorcio y que siempre viene cumpliendo con la pensión de alimentos, fuera de lo que normalmente lleva a su casa para el sustento de sus hijos, y que con relación a los bienes gananciales informa al Tribunal que también se incluye como formando parte de la comunidad conyugal las prestaciones sociales que tiene acumulado la cónyuge en su trabajo como enfermera al servicio del Hospital Uyapar durante 18 años, procediendo en ese mismo acto a promover las testimoniales conforme al artículo 455 a los ciudadano W.B., FRANCELYS LIPAY.

En el acto oral de prueba solo concurrió a declarar la ciudadana LISBTH J.S.M., quien procedió a testimonial lo siguiente: Que conoce de vista trato y comunicación a los ciudadano L.A.A. Y C.L., y que la relación entre ambos era muy agresiva y que escuchaba la pelea porque era vecina hasta en una oportunidad vino la policía y tuvo que intervenir, se escuchaban cosas que se rompían y la señora salía a pedir ayuda a los vecinos, que estas agresiones eran frecuentes, que actualmente el señor es quien esta en posesión de la casa aunque el no va todos los días el va una vez a la semana o una vez al mes, porque la señora tuvo que salirse de allí porque el señor se metió a la fuerza después que le dieron la orden de desalojo y el la sacó a la calle junto a sus hijos. Este testigo no fue repreguntado ya que se dejó constancia en actas de la no comparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderados en el presente juicio.

Ahora bien, esta sentenciadora para pronunciarse al respecto observa lo siguiente:

Exactamente alega la actora que hubo violencia tanto física como verbal que hacían imposible la vida en común, sin decir en forma detallada en que consistía esa violencia y esos maltratos, por su parte el demandado reconoce por un lado que hubo mutuas agresiones y ataques y que fue sana la decisión de retirarse momentáneamente del hogar, que se presentaban escenarios de violencia por las actitudes de cada quien y que ante las provocaciones que hacia la ciudadana C.L., con gestos, palabras y acciones al final venía la violencia de parte y parte, es decir hubo violencia entre ambos, hubo excesos e injurias mutuas. Pero por otra parte señala este ciudadano que rechaza por infundadas las afirmaciones del abandono del hogar y también lo alegado respecto a las agresiones que motivaron la presente acción de divorcio.

Respecto a la causal invocada la más versada doctrina patria consultada por este Tribunal y entre otros sustentada por la abogada I.G.A.D.L. en su Obra Lecciones de Derecho de Familia, con relación a ello a dicho lo siguiente:

... Excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común (ordinal 3º, artículo 185 C.C.). Se entiende por excesos, conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometa la salud y hasta la vida de éste.

L.S., sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio (Sanojo, op. Cit. Págs. 178-189).

Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la victima, hace imposible la convivencia entre los esposos.

Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferido mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menoscabo del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

No todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.

El exceso, la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que los rodean. Su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su calificación, precisamente, de las circunstancias en la cuales se produjo.

El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delito, puesto que no lo exige así el legislador.

E ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave, pueda hacer imposible la vida en común, y constituir, por tal razón, causal de divorcio.

Los excesos, la sevicia i la injuria han de ser voluntarios, es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge en plenitud de sus facultades intelectuales.

Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificadas. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa.

Comprobado los hechos alegados por el demandante como consecutivos de excesos, sevicia e injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común

.

En el caso que nos ocupa, contentivo de la acción incoada por la ciudadana C.L. contra el ciudadano L.A.A.C., se desprende de ambas partes que hubo agresiones, tanto físicas como verbales, así lo expuso la actora y así lo admite el demandado al señalar que las agresiones y violencias eran mutuas y que hubo servicia e injurias, es cierto que no detalla en que consistieron las agresiones tanto físicas como verbales pero si está claro para esta sentenciadora que si las hubo, es más, la testigo la cual no fue repreguntada, vecina de la casa, sin contradicción alguna fue conteste al afirmar y dar razón fundada de sus dichos al señalar que si había las agresiones entre ambos que era muy agresiva la relación que escuchaba las peleas porque era vecina y que se escuchaba y la señora salía a pedir ayuda a los vecinos que estas agresiones eran frecuentes, así se desprende de las siguientes interrogantes y respuestas: PRIMERA: ¿Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadano L.A.A. y la ciudadana C.L.? CONTESTO: Si los conozco. SEGUNDA: ¿Diga la testigo si sabe y le consta como es la relación que mantenía el ciudadano L.A.A. y la ciudadana C.L.?, CONTESTO: Eran muy agresivas, por el hecho de que yo era vecina, se escuchaban las peleas, hasta en una oportunidad vino la policía y tuvo que intervenir, se escuchaban cosas que se rompían y la señora salía a pedir ayuda a los vecinos. TERCERA: ¿Diga la testigo, con que frecuencia se presentaban esas agresiones que mantenía usted en la pregunta anterior. CONTESTO: Eran frecuentes por el tiempo que estuvo viviendo allí, eran frecuentes.

Esta declaración la cual se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por ser conteste con lo afirmado tanto por la actora en su libelo de demanda, como por el accionado en su contestación de demanda, por no contradecirse, su dicho le merece confianza a esta juzgadora, lo que en aplicación de la sana crítica es concluyente que habían agresiones y que según lo admitido por el demandado éstas eran mutuas, lo que lleva a la convicción a esta sentenciadora en que el vínculo matrimonial entre los ciudadanos L.A.A. y C.L., debe ser disuelto conforme al Ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil y así se decidirá en la dispositiva de este fallo, declarando con lugar la demanda incoada.

Ahora bien, en consecuencia de esta declaratoria se hace superfluo e inoficioso entrar al análisis y valoración del resto del material probatorio que cursan a los autos y los cuales fueron acompañados por una parte a la demanda y por la otra con la contestación y que están referidas a: acta de nacimiento de la niña A.C.A.L., acta de matrimonio de los ciudadanos L.A.A.C. y C.J.L.O., copia fotostática de documento de venta del vehículo placa XTL-042 serial Carrocería : 2GBJ31M4F4156271, marca CHEVROLET, Modelo: 1986, Color: Rojo, Clase: Minibús, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz, bajo el Nro. 48, Tomo 29, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria de fecha 29 de Abril de 1.999, y Certificado de Registro de dicho vehículo, Nro. 1607373, así como también acta de nacimiento del adolescente L.A.A.L., (f.5 al 10, ambos inclusive, y folio 25 del presente expediente); por cuanto no está en entredicho ni hay lugar a controversia respecto a la existencia de los dos adolescente, como tampoco el vínculo matrimonial, y en cuanto a los bienes habidos corresponderá en juicio autónomo su partición y liquidación.

Respecto al alegato de la actora referente a la patria potestad, guarda y custodia de la niña A.C.A.L., y del adolescente L.A.A.L., se dispone que los mismos continúen tal como han venido conviviendo, esto referente a la última de las figuras señaladas como atributo de la patria potestad y respecto a ésta se establece lo estipulado en el legislador patrio en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, será ejercida conjuntamente tanto por el padre como por la madre.-

En cuanto al régimen de visita se deja vigente lo establecido por el Juez de la causa en el auto de fecha 1º de febrero de 2005, cuando dijo lo siguiente: ”...TERCERO: Se fija provisionalmente como régimen de visitas para el ciudadano L.A.A.C., en relación a sus (s) hijo (s), de forma abierta, siempre y cuando no irrumpa las labores estudiantiles de la aludida adolescente”.

En cuanto a las medidas decretadas relacionadas sobre los bienes identificados –a decir de la actora- como de la comunidad conyugal, este Tribunal no hace pronunciamiento alguno conforme al artículo 761 primer aparte del Código de Procedimiento Civil.

En relación a la pensión de alimentos se dejan vigentes los montos que fueron señalados en el auto de fecha 1º de febrero de 2005, cursante al Cuaderno de Medidas, cuando dispuso: “...se fija provisionalmente por concepto de pensión alimentaria la cantidad equivalente al SESENTA POR CIENTO (60%) DEL SALARIO MININO del sueldo o salario mínimo establecido a nivel nacional mensualmente. Igualmente se fija el monto equivalente a OCHENTA POR CIENTO (80%) del salario mínimo establecido a nivel nacional sobre las vacaciones, por concepto de gastos a los fines de que los (el) niño(a), haga uso y disfrute al derecho de vacaciones y recreación así como también los gastos de juguetes y otros beneficios...” correspondiéndole en definitiva al Juez de la causa, ante la solicitud que se haga seguir el procedimiento pautado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conforme a los artículos 511 y siguientes respecto al régimen de obligación alimentaria y así se decide.-

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana C.J.L.O. contra el ciudadano L.A.A.C., quedando disuelto el vínculo matrimonial de conformidad con el Ordinal 3º del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

respecto al alegato de la actora referente a la patria potestad, guarda y custodia de la niña A.C.A.L., y del adolescente L.A.A.L., se dispone que los mismos continúen tal como han venido conviviendo, esto referente a la última de las figuras señaladas como atributo de la patria potestad y respecto a ésta se establece lo estipulado en el legislador patrio en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, será ejercida conjuntamente tanto por el padre como por la madre.-

Se deja vigente lo establecido por el Juez de la causa en el auto de fecha 1º de febrero de 2005, cuando dijo lo siguiente: ”...TERCERO: Se fija provisionalmente como régimen de visitas para el ciudadano L.A.A.C., en relación a sus (s) hijo (s), de forma abierta, siempre y cuando no irrumpa las labores estudiantiles de la aludida adolescente”.

En cuanto a las medidas decretadas relacionadas sobre los bienes identificados –a decir de la actora- como de la comunidad conyugal, este Tribunal no hace pronunciamiento alguno conforme al artículo 761 primer aparte del Código de Procedimiento Civil.

Todo ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Queda REVOCADA la sentencia dictada por el Tribunal de la causa y se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora.-

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veinticinco (25) días del mes de Septiembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) previo anuncio de Ley.-

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. N° 06-2999.-