Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 27 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, veintisiete (27) de Enero de 2016

Año 205° y 156°

Expediente Nro. 15.700

PARTE ACCIONANTE: FABIANNY C.M.V.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:

Abg. A.J.H.Y., IPSA Nro. 151.961

PARTE ACCIONADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL

MOTIVO DE LA ACCIÓN: APELACIÓN DE RECLAMO POR OMISIÓN, DEMORA O DEFICIENTE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

-I-

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 10 de diciembre de 2014 el Tribunal Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, declaró CON LUGAR la demanda por Reclamación por Deficiencia de Servicio Público incoada por la ciudadana FABIANNY C.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.891.750, contra el BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL.

En fecha 03 de febrero de 2015 comparece ante el Tribunal Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el Abogado A.J.H.Y., representante judicial de la parte accionante, solicitando se libre comisión a la Ciudad de Caracas para que mediante el Tribunal que por distribución corresponda se notifique al BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, de igual forma solicita que se designe a la ciudadana FABIANNY C.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.891.750, correo especial.

En fecha 05 de febrero de 2015 el Tribunal acuerda se libre despacho de comisión al Juzgado (Distribuidor) de Municipio ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y por consiguiente designa correo especial a la ciudadana FABIANNY C.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.891.750, para hacer entrega de la comisión.

En fecha 09 de febrero de 2015 comparece ante el Tribunal la ciudadana D.C.S., con Cedula de Identidad Nº 17.533.563, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.561, apoderada judicial del BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL, dándose notificada de la Sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 10 de diciembre de 2014, mediante la cual se declaro CON LUGAR la demanda por Deficiente prestación de Servicios Públicos interpuesta por la Ciudadana FABIANNY C.M.V.. Asimismo y estando en la oportunidad legal procesal pertinente APELO de la decisión definitiva dictada por ese Juzgado en la fecha antes referida.

En fecha 20 de febrero de 2015, fue oída Apelación en ambos efectos, por el Tribunal Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra sentencia definitiva que declaró CON LUGAR la demanda por Reclamación por Deficiencia de Servicio Público incoada por la ciudadana FABIANNY C.M.V., titular de la cédula de identidad Nº V-17.891.750, contra el BANCO DE VENEZUELA, S. A. BANCO UNIVERSAL.

El 26 de febrero de 2015, se da por recibida la acción, con entrada y anotación en los libros respectivos.

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

-II-

DE LA DEMANDA POR RECLAMO POR LA OMISIÓN, DEMORA O EFICIENTE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La demandante realiza su reclamo en los siguientes términos:

El día 12 de noviembre del 2012 a las 5:30 p.m., para ese momento me encontraba en mi lugar de trabajo, cuando en ese entonces, recibí un mensaje de texto a mi número de teléfono (0412) 1468023, la cual hacia referencia de que había hecho una transferencia a terceros por un monto de 57.000,00 bolívares fuerte (sic) de mi numero de cuenta corriente 01020391140000143530 perteneciente a el Banco de Venezuela, por lo que me alarmo, porque en ningún momento mi persona realizo (sic) dicha transferencia….luego llame (sic) al banco para notificar lo sucedido, allí me dieron un número de reporte que es el siguiente 16708520, al mismo tiempo me dijeron que tenia que formular la denuncia ante el CICPC y enviar los recaudos vía Internet, después llevarlo a el banco mas cercano de mi residencia, claro esta (sic), que inmediatamente me fui a una de las oficinas localizadas en un centro comercial como lo es metrópolis, pero no logre (sic) llegar a tiempo, ya que eran más de la (sic) 7:00 PM.

De igual forma continua explicando: “El siguiente día que era 13 de noviembre de 2012, fui ante el CICPC, formule (sic) la denuncia, anexando el numero (sic) de referencia 059051230592 a donde fue a parar mi dinero…omissis… cabe destacar que ese día no pude enviar los recaudos al banco, puesto que ese día no era laborable para el municipio valencia, por era día de la Virgen de Coromoto”.

Asimismo señala la querellante: “En vista de que habían transcurrido ya más del tiempo estipulado por el banco y por la ley, decidí presentar denuncia ante el INDEPABIS el 19 de Diciembre de 2012, allí lleve (sic) una carta y le anexe (sic) los recaudos que tenia, me tomaron la denuncia, lo cual le dieron un numero de caso que es 3557, allí después de tomarme la declaración me dieron un boletín de información, para que lo presentara al Banco de Venezuela, quien debería comparecer por ante el INDEPABIS el 10 de enero de 2013 a las 9 a.m. (…)”.

En el mismo orden de ideas establece que: “El 10 de ENERO del 2013 entregue una carta al banco solicitando la anulación de la tarjeta de debitó (sic) y el bloqueo de las coordenadas, puesto que hasta ese entonces estos seguían activos. Para el 12 de ENERO del 2013, volví (sic) a enviar otro reclamo, solicitando nuevamente las respuestas del banco, al igual que para el 8 de FEBRERO de 2013 introduje otro reclamo, puesto que ya el banco me había notificado por un mensaje de texto que mi caso ya había sido analizado y que tenia que dirigirme a las oficinas mas cercanas a mi residencia o en su efecto (sic) a la oficina donde envié el reclamo, esto lo hice nuevamente, ya que el banco me dijo que mi caso ya estaba resuelto, allí me dieron respuestas y lo que no esperaba nunca era de que me dijeran que mi caso no procedía (…)”.

De igual forma hace referencia a que: “Para el 19 de FEBRERO de 2013, lleve (sic) una carta dirigida a el presidente del Banco de Venezuela del DISTRITO CAPITAL, allí solo me la firmaron y la sellaron, quise hablar con el y me informaron que tenia que pedir una audiencia (…)”.

Finalmente concluye la parte demandante solicitando lo siguiente:“Que me reivindique el monto por los 57.000 bolívares fuertes que me fue sustraído de mi cuenta corriente 01020391140000143530, así como los intereses que se han dejado de percibir a la taza (sic) del Banco Central de Venezuela.”

-III-

DE LA SENTENCIA APELADA

Tribunal Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 declara:

Ahora bien, siendo la pretensión de la actora la responsabilidad que pesa sobre el Banco de Venezuela, S.A., de reintegrar a su cuenta corriente el monto sustraído a través de la operación bancaria de transferencia a terceros, como reparación del daño causado y siendo el efecto de la presente decisión estrictamente reparadora que no busca un provecho económico, este Juzgador declara procedente la demanda por omisión, demora, o deficiente prestación de servicio publico y, en consecuencia ordena a la Institución Bancaria mencionada a realizar inmediatamente la restitución de la suma demandada lo que es la cantidad de cincuenta y siete mil bolívares (Bs. 57.000,00), así como la inclusión de la indexación del señalado monto en base a la variación de los índices de inflación, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor desde el momento del debito realizado el 12 de noviembre de 2012 hasta su efectivo deposito, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, siendo que la indexación no tiene que ser alegada por las partes sino que la misma opera de pleno derecho en razón de la naturaleza de la pretensión ya que el dinero sustraído de la cuenta bancaria para el año 2012 ha perdido su valor en desmejora del administrado. Por las razones antes expuestas este Tribunal Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara PROCEDENTE la demanda incoada por la ciudadana FABIANNY C.M.V., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.891.750 y de este domicilio, inicialmente sin asistencia de abogado y posteriormente asistida por los abogados G.L.G. y A.J.H.Y., inscritos en el I.P.S.A. Nº 102.483 y 151.961 respectivamente, en contra de la entidad bancaria BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL por RECLAMO POR OMISIÓN, DEMORA O DEFICIENTE PRESTACIÓN DE LOS SERVICOS PÚBLICOS.- En consecuencia se condena al Banco de Venezuela a restituir inmediatamente a la cuenta corriente Nº 01020391140000143530, perteneciente a la ciudadana FABIANNY C.M.V., ya identificada, la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 57.000,00), junto con la indexación de dicho monto, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo desde el 12 de noviembre de 2012 hasta la fecha del deposito del dinero en la referida cuenta.

-IV-

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

La representación judicial del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, apela de la decisión de fecha 10 de diciembre, emanada del Tribunal Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, luego realizar una breve reseña de las actas procesales y de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

Señala en su Capitulo III la querellada; “DE LOS VICIOS EN LOS QUE INCURRIO LA SENTENCIA RECURRIDA. 1. De conformidad con el articulo 313, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia recurrida incurrió en error de juzgamiento por errónea interpretación del derecho y consecuente errónea aplicación de la Ley, al afirmar de forma equivocada que de conformidad con l establecido en el articulo 49 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de financiamiento o Pago Electrónico, BANVENEZ debía demostrar la culpa o dolo que existió en los debitos por parte del usuario, cuando lo cierto es que esa norma exige es que se demuestre si existió o no el debito, siendo esto un hecho objetivo. Y continua explicando la querellada: Ciudadano juez, de conformidad con lo establecido en el articulo 313, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), la sentencia apelada incurrió en un flagrante error de juzgamiento por falsa suposición del derecho, lo que llevó a una consecuente errada aplicación de la Ley vigente. En efecto, la sentencia recurrida interpretó de forma equivocada el contenido y alcance del articulo 49 de la Ley de tarjetas de crédito, débito y prepagas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, al establecer equívocamente que de conformidad con esa norma es imperante para las Instituciones del Sector bancario demostrar la existencia de dolo o culpa por parte del cliente/usuario en la realización de las transacciones que se objeten por cualquier motivo.”

Continua la parte querellada señalando: “No obstante, lo cierto es, ciudadano juez, que conforme esa norma, a lo único que están obligadas las Instituciones del Sector Bancario es a demostrar si efectivamente existió o no el dispenso de dinero en efectivo o si existió o no la realización de la transacción supuestamente fraudulenta a través de un medio electrónico (articulo 54 de la Ley de Tarjetas de crédito, debido, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico), pero en ningún caso a demostrar el dolo o la culpa del cliente/usuario; siendo ello un hecho meramente objetivo, y que nada involucra la culpa o dolo del usuario, como lo es la existencia o no de la operación”.

Asimismo expresa: “En concreto el articulo 49 de de la Ley de Tarjetas de crédito, debido, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico dispone expresamente lo siguiente: “En caso de reclamo del o la tarjeta habiente por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático, el o la tarjeta habiente se dirigirá al banco emisor informando la identificación del cajero, fecha y hora de la transacción. El banco emisor deberá recibir la denuncia, darle una constancia por escrito y responder de manera expresa en un lapso máximo de quince días hábiles. Corresponderá al emisor la carga de la prueba, estando en la obligación de demostrar fehacientemente si se dispenso el dinero o no a la tarjeta habiente(..)”(Negrillas y Subrayado de la querellada).

En el mismo orden de ideas, continua su alegato explicando: “Asimismo dispone el articulo 54 de las normas en mención, lo siguiente: “El procedimiento descrito en los artículos 49 y 53 de esta Ley, aplicara igualmente para el caso en el que el o la tarjeta habiente reporte la clonación de su tarjeta o el uso ilícito de la misma, por terceras personas no autorizadas, cualquiera que fuere el medio fraudulento autorizado, en cualquier momento en que el o la tarjeta habiente conozca de la sustracción consumo, cobro o débito indebido”. (Negrillas y Subrayado de la querellada).

De igual forma expresa la querellada “Sin embargo, la sentencia apelada afirmo de forma textual, lo siguiente: “(…) indistintamente de que el sistema haya arrojado error alguno en la operación virtual o no lo haya arrojado, al existir un reclamo evidentemente se produjo en razón de que la transacción reclamada se hizo efectiva, es decir fue exitosa, pues el usuario generalmente no reclama al banco una transacción fallida que no ha sido realizada por el, por lo cual de conformidad con el criterio ut supra señalado, para que proceda la negativa del reclamo y por consiguiente la excepción del banco en cuanto a la responsabilidad como custodio de la cuenta agredida, no basta que el sistema no haya arrojado error alguno, sino que es la carga de la entidad financiera correspondiente demostrar la culpa o dolo de su cliente que trajo como resultado que la transacción reclamada haya sido exitosa(…)”.

En el mismo norte continua explanando: Asimismo, la sentencia apelada continuó argumentando lo siguiente: “En el caso de autos, fueron usados los datos de la actora para realizar la transferencia electrónica del dinero habido en su cuenta corriente a la cuenta de un tercero, haciendo uso como así lo han dicho las partes, del numero de tarjeta de debito del cliente, la clave secreta correspondiente y la tarjeta de coordenadas, a través de una operación virtual en la pagina web del Banco de Venezuela, hecho que es subsumible por analogía al supuesto del citado articulo y cuya aplicación remite al procedimiento establecido en el articulo 49 de la misma Ley, es decir, el banco tiene la carga probatoria de demostrar fehacientemente el hecho o acto culposo del cliente (…)” (Comillas Originales).

Continua en su escrito la parte querellada estableciendo: “De ello, se desprende únicamente que las Instituciones del Sector Bancario están obligadas por Ley unicamente a demostrar, mediante el curso de esas investigaciones, si existió o no el dispenso de efectivo o la transacción electrónica reclamada, lo que se traduce en un hecho meramente objetivo de existencia o no de un suceso, mas no exige la norma que las Entidades Bancarias demuestren la culpa o el dolo en el actuar del cliente/usuario, pues mas bien es este quien se presume responsable del resguardo de sus datos personalísimos de acceso a los sistemas bancarios y entre ellos, al sistema automatizado de clavenet personal, dejando a salvo la obligación del Banco relativa a resguardar el dinero de los ahorristas como un buen padre de familia y de mantener sistemas de seguridad bancaria confiables.” (Negrillas y Subrayados del Original)

De igual forma hace referencia la querellada a que: “En el presente caso, ciudadano juez, no es el banco quien incumplió con su obligación de resguardar debidamente el dinero de la demandante, pues al momento de efectuar las transacciones objetadas los sistemas de seguridad asociados a clavenet personal funcionaron de forma perfecta y sin arrojar error alguno. De manera que la persona que ingreso en el portal web conocía los datos de identificación bancaria de la cliente, como su contraseña intransferible y única, su numero de tarjeta de debito, por lo que no puede imponérsele al Banco la responsabilidad de asumir los riesgos de esa operación”.

Aunado a ello señala “En ese mismo sentido, ciudadano juez, el Banco mediante las investigaciones internas demostró que si se había efectuado efectivamente las transacciones objetadas por la demandante y que se había realizado en pleno uso y conocimiento de sus datos personalísimos bancarios, con lo cual dio cumplimiento con lo dispuesto en el articulo 53 de la Ley de tarjetas de crédito, debito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, en concatenación con el articulo 49 ejusdem, sin que deba exigírsele al banco, como pretende hacerlo el Tribunal a quo, que este, demuestre fehacientemente además, que la cliente/usuario manifestó dolo o culpa en su actuar. Con esa conducta, ciudadano juez, el a quo, además de incurrir en un falso supuesto de derecho por errónea interpretación del contenido y alcance del articulo 49 de la Ley de tarjetas de crédito, debito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, incurrió en violación del derecho a la defensa por inversión de la carga de la prueba. Así solicito sea declarado.” (Negrillas de la querellada).

En ese mismo sentido señala la parte querellada en su punto 2 que: “De conformidad con lo establecido en el articulo 313, numeral 2 del CPC, la sentencia recurrida incurrió en error de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos, al afirmar de forma equivoca que el Banco de Venezuela no logro demostrar fehacientemente que existió dolo o culpa por parte de la demandante. Y explica: Ciudadano juez, para el supuesto negado que ese Tribunal estime que el a quo hizo una interpretación correcta y ajustada a derecho de la norma contenida en el articulo 49 de la Ley de tarjetas de crédito, debito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, y que por tanto las Instituciones del Sector Bancario si deben demostrar que existió dolo o culpa por parte del cliente/usuario en la realización de las transacciones que se objetan mediante denuncia, para así desprenderse de la responsabilidad, invirtiéndose la carga de la prueba, alegamos que la sentencia apelada incurrió en error de juzgamiento por falso supuesto de hecho, desde que estimo erróneamente que BANVENEZ no demostró la existencia de culpa en la realización de las transacciones objetadas por Fabianny Meléndez, pues lo cierto es que el Banco comprobó que la demandante fue negligente en el resguardo de sus datos bancarios”.

Continua su alegato la representación judicial de la parte querellada señalando: “De esa forma, lo cierto es que lejos de lo afirmado por la demandante, BANVENEZ fue responsable y diligente, tanto en la prestación del servicio público de intermediación bancaria como en la investigación del presunto fraude denunciado por la ciudadana Fabianny Meléndez, pues BANVENEZ no declaró el reclamo como improcedente, sin antes haberlo demostrado mediante las investigaciones internas correspondientes, y ello se desprende de las mismas documentales traídas al proceso por la propia demandante, donde queda claro que la transacción objetada fue realizada mediante el sistema CLAVENET PERSONAL, ingresando, sin error alguno al sistema, es decir, usando la información persona, única e intransferible de la demandante, así como en pleno y correcto uso de la tarjeta de coordenadas correspondiente, asociada a Fabianny Meléndez como cliente así como a todos sus productos bancarios.” (Negrillas, Subrayado y Mayúsculas del Original).

De igual forma la querellada hace referencia a que: “En efecto, ciudadano juez, de la pesquisa emitida por el Banco y que fue consignada en audiencia oral, se presume que el 12 de noviembre de 2012 la cliente Fabianny Meléndez o alguna persona con conocimiento de toda su información confidencial, ingreso sin error alguno al sistema e ingreso exitosamente (de forma electrónica) todas las condiciones y datos necesario para la realización de la transferencia, como el numero de tarjeta de la demandante y las coordenadas de su tarjeta CLAVE COORDENADAS”. (Mayúsculas del original)

Así continua su alegato la querellada “En adición, lo cierto es que el hecho mismo de que la demandante no haya resguardado debidamente sus datos bancarios y que como consecuencia de ello, una persona no autorizada por ella haya ingresado al sistema, es per sé una manifestación de la negligencia de la cliente (culpa), con lo cual el Banco si demostró la existencia de ese extremo.” (Negrillas y subrayado del original).

En el mismo sentido señala “En ese sentido, es necesario destacar que la llamada tarjeta de coordenadas de BANVENEZ permite a los usuarios del sistema CLAVENET PERSONAL, realizar las operaciones de banca electrónica de una forma segura y con mayor comodidad para así evitar la comisión de fraudes bancarios. En especial, la tarjeta de coordenadas de BANVENEZ opera con el registro de datos para efectuar transacciones de alto riesgo, mediante un sistema de coordenadas aleatorias alfanuméricas compuestas por tres (3) dígitos irrepetibles en cada tarjeta y asociadas a un único cliente y sus productos bancarios.

De igual forma continua explicando: “De esa forma, la tarjeta de coordenadas de BANVENEZ es un verdadero instrumento financiero impreso, suministrado a cada cliente en particular, una vez que haya cumplido con el procedimiento de autenticación, solicitud y registro necesario para ello, razón por la cual los usuarios están obligados a conservarla bajo estricto resguardo y mantener la diligencia de un buen padre de familia en el uso y ejercicio de la guarda y custodia de la tarjeta”.

Asimismo señala en su escrito libelar: “Así, la tarjeta de coordenadas de BANVENEZ, por tratarse de un instrumento financiero de tanta importancia y que permite al cliente hacer cualquier tipo de transacción electrónica desde cualquier equipo de computación, tiene un carácter único, individual, secreto e instranferible, conforme a las CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE CLAVENET PERSONAL DEL BANCO DE VENEZUELA, S.A., las cuales fueron suscritas por el demandante en la oportunidad pertinente en señal de conocerlas y en señal de estar conforme y de acuerdo con su contenido. Dichas condiciones establecen que: (…) la tarjeta de clavecoordenadas, es aquella tarjeta impresa, donde cada coordenada posee dígitos alfanuméricos integrados por campos horizontales y verticales, denominados coordenadas. Dicha tarjeta tiene como objetivo autenticar al cliente al momento de realizar sus transacciones, así como le permite al cliente registrar nuevos productos o servicios. Las coordenadas, significan un conjunto de dígitos alfanuméricos de carácter secreto e intransferible, únicos por cada cliente, las cuales le permitirán al cliente realizar sus transacciones (…).

Así continua explicando: “En ese sentido, la persona que efectuó la operación tuvo total acceso al sistema CLAVENET PERSONAL, empleado el usuario y la contraseña, también intransferibles, que están asociadas a la cliente hoy demandante y, además de ello, efectuó la transacción tendiendo (sic) el pleno acceso y usando correctamente la tarjeta de coordenadas asociadas a ese cliente, lo cual exime a BANVENEZ de toda responsabilidad sobre lo ocurrido, pues opero negligencia por parte del cliente en el resguardo y custodia de su información bancaria personalísima.

En ese mismo orden de ideas alega que: “Bajo todas esas circunstancias y condiciones, ciudadano juez era facticamente imposible e improbable que BANVENEZ pudiera presumir y atacar o evitar un presunto fraude, ya que las normas y Procedimientos de seguridad del Banco disponen que BANVENEZ se exime de toda responsabilidad cuando : “por las consecuencias que pudieran derivar del conocimiento y eventual uso de la tarjeta de coordenadas y/o contraseña y respuesta a la pregunta secreta, por parte de personas diferentes al Cliente, ni por los mensajes de datos generados durante el lapso de procesamiento por parte del Banco de la correspondiente restricción de acceso solicitada por el cliente”.

Asimismo solicita la querellada: “En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, BANVENEZ debe ser declarada eximida de toda responsabilidad, por cuanto las transacciones se llevaron a cabo en estricta aplicación de las medidas de seguridad por parte del Banco, en pleno uso de los datos correctos del cliente y sin que el sistema arrojara algún error, es decir BANVENEZ actuó totalmente apegado a las normas legales y contractuales que rigen la materia, razón por la cual es evidente que existe una presunción de que el cliente no fue diligente, es decir, que manifestó culpa, en la custodia de sus instrumentos financieros ni de la información confidencial que permitía el acceso al sistema, lo cual era su principal obligación y lo anterior, hace totalmente improcedente la presente demanda, por cuanto es falso que BANVENEZ haya prestado de forma omisiva, demorada o deficiente el Servicio Publico de intermediación bancaria, pues incluso, BANVENEZ dio la respuesta de no procedencia a la demandante, de forma oportuna.

De seguidas en su libelo señala: “De conformidad con lo establecido en el articulo 313, numeral 1 del CPC, en concordancia con lo establecido en el articulo 244 ejusdem la sentencia recurrida incurrió en incongruencia positiva, desde que otorgo algo no peticionado por la demandante. En concreto, ordeno una indexación que no fue solicitada de forma expresa en el libelo de la demanda. Ciudadano Juez, la sentencia apelada contiene extrapetita o incurrió en el vicio de incongruencia positiva, desde que ordeno indexar los montos reclamados por la demandante, previa experticia complementario del fallo, cuando lo cierto es que el presente caso trata de derechos disponibles y la parte demandante no solicito en la oportunidad procesal pertinente la mencionada indexación, con lo cual el juez no podía acordarla de oficio, so pena de incurrir en un vicio de nulidad de la sentencia. (Negrillas del Original.)

Asimismo trae a colación la querellada el petitorio que consta en el libelo de la demanda de la querellante, la sentencia dictada por el Tribunal a quo, así como también un extracto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de mayo 1999 (caso: M.V.P. y otra contra M.O.G.d.A., con relación a la oportunidad de acordar de oficio la indexación judicial.

Así entonces explica la parte querellada: “De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, es claro que al tratarse de derechos privados disponibles que, por ende, no afectan el orden publico, la indexación no podía ser acordada de oficio por el Juez de Instancia como sucedió en el presente caso, de manera que al sostener dicha conducta el Tribunal a quo incurrió en extrapetita al dictar la sentencia recurrida. Asi solicito sea declarado. (Negrillas del Original.)

Finalmente, explana su petitorio de la siguiente forma: “Vistas las consideraciones anteriores, solicito a este Tribunal que declare CON LUGAR la presente apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 10 de Diciembre de 2014, mediante la cual se declaro Procedente la demanda interpuesta por la ciudadana Fabianny Meléndez (…)”.

-V-

DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

Señala la querellante en su Capitulo IV DE LA CONTESTACION A LA FUNDAMENTACION A LA APELACIÓN que: “En el presente capitulo se indica la defensa de los derechos e intereses de la actora en atención a los efectos de la sentencia recurrida. Por tal motivo, paso a dar contestación a la fundamentacion de la apelación anteriormente detallada, en los siguientes términos:

Del objeto principal de la demanda, se desprende de diferentes instrumentos y pronunciamientos judiciales recogidos a lo largo del presente expediente, que la pretensión principal de la demandante va dirigida a la satisfacción del interés material, consistente en reintegrar a la cuenta corriente de la actora el monto sustraído a través de la operación bancaria de transferencia a terceros, como reparación del daño causado y siendo estrictamente reparador que no busca provecho económico del Estado; fundamentado en una reclamación por OMISIÓN, DEMORA Y LA DEFICIENTE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, en la que efectivamente incurrió el banco al no actuar como buen padre de familia, al no cuidar ni resguardar correctamente en su carácter de custodio los ahorros de la actora ocasionándole así un grave daño que debe ser reparado con el reintegro de dinero, ya que el banco debió garantizar de manera efectiva su vigilancia al ser colocado bajo su custodia, lo cual constituye uno de los servicios principales que este ofrece. (Negrillas y Subrayados del Original).

Continua sus alegatos trayendo a colación la decisión recurrida, afirmando que: “(…) el jurisdicente con la finalidad de pronunciarse sobre la defensa de los usuarios del sistema bancario, procedió acertadamente a realizar el estudio de la naturaleza de la pretensión intentada (…)”.

Así continua señalando: “Por las argumentaciones precedentes, se desprende con absoluta claridad que la sentencia objeto del presente recurso fundamento (sic) suficientemente el tema de la naturaleza de la acción propuesta por la actora. Además de dejar en absoluta evidencia las actuaciones y acciones de buena fe que emprendió la actora al formular denuncias ante el C.I.C.P.C; así como también ante el INDEPABIS, organismo que dio inicio a procedimiento (sic) administrativo al cual el banco no asistió, formularios de reclamos y solicitudes hechos al banco, escrito dirigido al SUDEBAN, al Presidente del Banco de Venezuela, entre otros de igual valor probatorio que corren insertos en el expediente. Destacando también que el banco no dio respuesta oportuna a los reclamos hechos por la actora, y que como cliente requería y merecía. Lo que contradice totalmente el planteamiento del banco al señalar que la actora no dio un correcto uso y resguardo de la tarjeta de coordenadas correspondiente y demás productos bancarios asociados a la actora, pues esta activo todos los canales de investigación necesarios para ser investigada y demostrar que aun cuando protegió, cuido y resguardo sus productos bancario (sic) fue objeto de una sustracción ilegal de sus ahorros. Es imperioso ratificar que el banco trata de edificar todo su acervo probatorio en una prueba autoconstruida, la cual surgió de su mismo seno sin haber sido respaldada por otro medio probatorio, mientras que las pruebas aportadas por la actora son documentos públicos que emanaron de organismos públicos que conocieron de la presente controversia, y constituyen evidencia de que la demandante cumplió cabalmente con los deberes que impone los numerales 1,11 y 12 del articulo 26 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Debito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o pago Electrónico. La anterior afirmación es recogida en diferentes instrumentos y pronunciamientos administrativos recogidos a lo largo del presente expediente. (Negrillas y subrayado del original).

De igual forma hace referencia a la Indexación ordenada por el Tribunal a quo en los siguientes términos: “En cuanto a este punto de la sentencia rechazado (sic) por la recurrente el juzgador actuó correctamente al ordenar en la decisión apelada a la indexación del monto condenado en base a la variación de los índices inflacionarios, en virtud de que la misma opera de pleno derecho y no requiere ser alegada o solicitada por las partes en razón de la naturaleza de la pretensión”.

Asimismo hace referencia el querellante a lo establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 5 de fecha 27 de febrero de 2003, en el juicio Incola Consentino Lelpo y otros contra Seguros Sud America, S.A., en el expediente Nº 01-554, y señala: “Sobre la base de lo anterior, debe concluirse indefectiblemente que el dictamen del Tribunal a quo se encuentra ajustado a derecho al considerar que para reparar el daño material causado a la actora se debe indexar el monto ordenado a reintegrar, ya que se trata ciudadano juez de los intereses que el dinero de la demandante dejo de percibir en el banco si hubiera (sic) sido debidamente custodiado por este desde que sufrió la sustracción o debito no autorizado hasta su efectivo reintegro. Lo cual no constituye una disminución al patrimonio del Estado sino el resarcimiento de un daño causado por un prestador de servicio público que es lo lógico por la deficiencia del servicio prestado. Es decir y con la venia de estilo, ciudadano Juez, que lo que se demanda en el fondo es el mal servicio del resguardo y que por la naturaleza del ente custodio (banco), transciende (sic) a dinero y lo que se pide es la devolución del mismo, desde su primera demanda hasta la presente, cosa que este juzgador sabe porque ya ha conocido de la causa anteriormente, y que esto ocasiona la perdida y la disminución patrimonial contra mi defendida y no contra el patrimonio de la nación como quieren hacer ver.

Finalmente, explana su petitorio de la siguiente forma: “PRIMERO: declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la recurrente en fecha 09 de febrero de 2015, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 10 de Diciembre de 2014; y en consecuencia, se confirme la sentencia recurrida en la que se declara PROCEDENTE la demanda incoada por la ciudadana FABIANNY C.M.V., cedula de identidad Nº V-17.891.750, en contra de la entidad bancaria BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, por RECLAMO POR OMISIÓN, DEMORA O DEFICIENTE PRESTACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. SEGUNDO: en caso de no proceder lo señalado en el punto anterior, y en el supuesto negado de que este Juzgado declare la nulidad de la decisión recurrida, solicitamos se declare la nulidad plena de la presente demanda a los fines de que la ciudadana FABIANNY C.M.V., ya identificada, pueda instar el procedimiento nuevamente. Ya que, a titulo personal la actuación de mi defendida ha sido ajustada a una verdad etimológica y no procesal con buen aroma de derecho, actuando como una persona que no esconde nada, con el único objeto de recuperar dinero fruto de su trabajo y esfuerzo diario”.

-VI-

DE LA COMPETENCIA

Corresponde previamente a este Juzgador pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente demanda, y al respecto se observa:

El caso bajo análisis, versa sobre un recurso de apelación que ejerciera la parte demandada, contra la Sentencia emanada del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 10 de Diciembre de 2014 por medio del cual declaro CON LUGAR la demanda por reclamación por Deficiencia de Servicio Publico contra el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal.

Del mismo modo, se observa que el numeral 7º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referido a las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Juriscción Contencioso Administrativa (aun denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo) establece que:

…Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

…omissis…

7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa…

.

Así, visto que el presente caso, esta circunscrito al conocimiento de un recurso de apelación ejercido contra una decisión de fecha 10 de diciembre de 2014, emanada del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declarar su competencia para conocer del presente recurso de apelación. Así se Declara.

-VII-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 10 de diciembre de 2014, el Tribunal A quo emanó sentencia por medio de la cual declaró procedente la demanda interpuesta por la ciudadana FABIANNY C.M.V., al considerar, luego de un conjunto de fundamentos jurisprudenciales que:

Ahora bien, siendo la pretensión de la actora la responsabilidad que pesa sobre el Banco de Venezuela, S.A., de reintegrar a su cuenta corriente el monto sustraído a través de la operación bancaria de transferencia a terceros, como reparación del daño causado y siendo el efecto de la presente decisión estrictamente reparadora que no busca un provecho económico, este Juzgador declara procedente la demanda por omisión, demora, o deficiente prestación de servicio publico y, en consecuencia ordena a la Institución Bancaria mencionada a realizar inmediatamente la restitución de la suma demandada lo que es la cantidad de cincuenta y siete mil bolívares (Bs. 57.000,00), así como la inclusión de la indexación del señalado monto en base a la variación de los índices de inflación, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor desde el momento del debito realizado el 12 de noviembre de 2012 hasta su efectivo deposito, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, siendo que la indexación no tiene que ser alegada por las partes sino que la misma opera de pleno derecho en razón de la naturaleza de la pretensión ya que el dinero sustraído de la cuenta bancaria para el año 2012 ha perdido su valor en desmejora del administrado. Por las razones antes expuestas este Tribunal Segundo de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara PROCEDENTE la demanda incoada por la ciudadana FABIANNY C.M.V., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.891.750 y de este domicilio, inicialmente sin asistencia de abogado y posteriormente asistida por los abogados G.L.G. y A.J.H.Y., inscritos en el I.P.S.A. Nº 102.483 y 151.961 respectivamente, en contra de la entidad bancaria BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL por RECLAMO POR OMISIÓN, DEMORA O DEFICIENTE PRESTACIÓN DE LOS SERVICOS PÚBLICOS.- En consecuencia se condena al Banco de Venezuela a restituir inmediatamente a la cuenta corriente Nº 01020391140000143530, perteneciente a la ciudadana FABIANNY C.M.V., ya identificada, la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 57.000,00), junto con la indexación de dicho monto, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo desde el 12 de noviembre de 2012 hasta la fecha del deposito del dinero en la referida cuenta.

En este sentido, pasa este Juzgado Superior a verificar si las consideraciones del A quo encuadran en el supuesto para haber decretado su procedencia de allí que, se parte de la premisa que la acción por omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, mediante el procedimiento breve preceptuado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es una innovación y considerado por la doctrina patria como “un hito en la historia del Derecho contencioso administrativo venezolano”, tiene como finalidad ser una garantía para los ciudadanos (as) en la defensa de sus derechos individuales y colectivos, que en el caso particular radica en la prestación de un servicio público por parte del sector bancario a la luz de lo preceptuado en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

Así las cosas, resulta oportuno en esta oportunidad traer a colación lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta oficial No. 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, el cual expresa los siguiente:

Artículo 8: Servicio Público, Las actividades reguladas en la presente ley constituyen un servicio público y deben desarrollarse en estricto cumplimiento del marco normativo señalado en el artículo 3 y con apego al compromiso de solidaridad social

.

De lo anterior se desprende que la actividad desarrollada por los bancos públicos o privados ha sido considerada por el legislador como un Servicio Público. De manera tal que cualquier acción incoada en contra de las actividades desplegadas por estos entes debe considerarse como una Acción de Reclamo por la Prestación Deficiente de un Servicio Público.

En tal sentido, la excepción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando señala que es un proceso especial a los fines de tramitar, entre otras, las demandas relativas a los reclamos por omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos “siempre y cuando dichas demandas no contengan un contenido patrimonial”, tiende a suponer en un sentido estricto, que toda reclamación que involucre la exigencia de un pago o indemnización, aun cuando deviene de un prestador de un servicio público como el de autos (Banco de Venezuela S.A. Banco Universal), debe ser procesada por las demandas de contenido patrimonial, debido a que lo perseguido por el proceso breve es determinar que tanto la Administración Pública como los particulares prestadores de servicio, cumplan con sus obligaciones de hacer, las cuales se encuentran casadas con la dignidad humana, solidaridad social y el interés general.

No obstante lo anterior, en el particularísimo caso como el de autos, tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Caso ASODEVIPRILARA, Sentencia Nro. 85 de fecha 24 de enero de 2002), así como los abundantes criterios pacíficos y reiterados de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de los que se puede mencionar Sentencia Nro. 2008/1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (Caso Banco Exterior, C.A., Banco Universal contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y Sentencia 2009-685 del 28 de abril de 2009 (Caso: Banesco, Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), a criterio de este Juzgado Superior, por medio del procedimiento breve se puede tutelar otros supuestos por la omisión, demora o deficiente prestación de servicios públicos, que sin tener carácter indemnizatorio tengan un contenido económico que puede verse afectado, tales como por ejemplo, pago indebido de cheques, descuentos en cuentas nominas no autorizados, clonaciones de tarjetas de debito o crédito; créditos indexados (cuotas balón), etc.

En el mismo orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la presente, pasa a conocer de fondo del asunto, para lo cual, colige de lo ya ampliamente señalado, que:

La reclamación de la ciudadana FABIANNY C.M.V., anteriormente identificada, radica en demanda por la deficiente prestación del servicio público por el manejo de cuenta corriente del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, específicamente por el debito o retiro sin su debida autorización o explicación alguna, de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (57.000 Bs.), el cual se realizó mediante transferencia a un tercero en el Banco el día 12-11-2012, según consta en documento suscrito por la querellante, presentado ante el Banco de Venezuela en fecha 10-01-13 y que riela inserto en el folio Nº 24 de la pieza Uno (1) del presente expediente; ratificando que fue objeto de una vulneración del sistema de CLAVENET personal que provee la Institución Bancaria para el manejo de su cuenta de manera electrónica.

Ahora bien, en virtud de ello, quien aquí juzga considera oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, relacionado al Sistema de alerta de las entidades bancarias:

articulo 20: Los emisores de los medios de pago electrónicos deben contar con sistemas de alerta temprana con el fin de evitar, en tiempo real la comisión de fraudes. Dichos sistemas deben generar reportes que serán remitidos y analizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con la finalidad que ésta emita la normativa prudencial que considere pertinente para cada una de acuerdo a su objeto, para prevenir la emisión de actos fraudulentos que puedan convertirse en prácticas reiteradas

. (Negrillas Nuestras).

De lo anteriormente transcrito se evidencia el fallo en el sistema de alerta de la Entidad bancaria, por cuanto la transferencia objeto de la controversia se realizo a las 11:40 a.m., según consta en el reporte del sistema generado por el Banco de Venezuela, que riela inserto en los folios Nº 30 al 36 de la pieza dos (2) de este expediente, y que declara la querellante en su escrito presentado ante el Banco de Venezuela en fecha 10-01-13 y que riela inserto en el folio Nº 24 de la pieza Uno (1) de este expediente supra indicado, que el mensaje de alerta de la Entidad Bancaria no llego a su teléfono celular sino hasta las 5:40 p.m., -alegato que no fue desvirtuado por la querellada-, es decir seis (6) horas después de realizada la operación a través de su cuenta de CLAVENET personal, en evidente discrepancia con el articulo ut supra transcrito, pues el objetivo de estas alertas es su premura en cuanto al aviso al tarjetahabiente de la realización de una operación desde su cuenta bancaria con el fin de evitar en tiempo real la comisión del fraude.

Así las cosas, observa este sentenciador, que no puede la entidad bancaria eximirse de su responsabilidad, en virtud de que si nos encontramos en el caso de un fraude electrónico, y en efecto alguien violo los mecanismos de seguridad de la querellante de autos FABIANNY C.M.V., el sistema de alerta, que debe indicar al tarjetahabiente de forma expedita de la comisión de la operación no funciono, razón que no puede ser imputada a la querellante, y que caso contrario a lo que alega la querellada que: “(…) no es el banco quien incumplió con su obligación de resguardar debidamente el dinero de la demandante, pues al momento de efectuar las transacciones objetadas los sistemas de seguridad asociados a Clavenet Personal funcionaron de forma perfecta y sin arrojar error alguno(…)”, el mencionado sistema de alerta no emitió aviso en tiempo oportuno, evidenciándose así el incorrecto funcionamiento del sistema.

De igual forma observa este sentenciador de acuerdo al estudio de las actas procesales que la querellante de autos notifico en tiempo hábil y oportuno a la entidad bancaria de la violación a su cuenta corriente a través del sistema de CLAVENET personal, y asimismo la misma se dirigió al organismo competente como es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C) al día siguiente, a formular la denuncia correspondiente, según consta en el documento de denuncia que riela inserto en el folio Nº 6 de la pieza uno (1) de este expediente; sin embargo observa este Juzgador, que El Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, concluyó luego de las denuncias realizadas y las investigaciones del respectivo comité, que el demandante había sufrido una presunta violación de su información financiera y Certificado Digital de Seguridad, los cuales insistieron, se encontraban bajo la exclusiva guarda y custodia del mismo y, existe una exención de responsabilidad del Banco conforme lo establece Las Condiciones Generales del Servicio Clavenet Personal, que el mismo demandante declaró aceptar y conocer al momento de adquirir los servicios.

Conforme a lo argumentado, observa este Juzgado Superior que situaciones como las de autos han sido objeto de conocimiento por parte de tribunales contenciosos administrativos municipales patrios, logrando resultados favorables para la continuación de un servicio público de excelencia, así, vale señalar el análisis realizado por el Magistrado de la Sala Político Administrativa, E.R., quien en su obra LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, de la Fundación Gaceta Forense del Tribunal Supremo de Justicia, 2013 (Pag.540) estableció:

como ejemplo a lo anterior, puede verse la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Caripe de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, expediente Nº 826-11, de fecha 9 de agosto de 2011, caso: S.V.G. B Vs. Banco de Venezuela. En el referido caso, el accionante aduce que le fueron retiradas de su cuenta de ahorro ciertas cantidades de dinero, sin que le hayan dado explicación alguna, por lo que demandó a la institución financiera a los fines de obtener respuestas. Ahora bien, en fecha 3 de agosto de 2011, cumplidas unas serie de fases para tramitación del procedimiento, la parte accionante desistió de la acción, toda vez que la institución financiera realizó los depósitos por las cantidades reclamas (sic), siendo el mimo (sic) homologado por el Juzgado de Municipio. En este caso, si bien no hubo una sentencia de fondo, la pretensión de la demanda fue materializada al obtener tanto respuesta por el banco, y resultar tutelados sus derechos como usuario

. ( Negrillas de este Juzgado Superior).

De lo expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que el rol o mejor dicho, el reto impuesto por el legislador por medio de la citada Ley a los Juzgados Municipales con competencia en las reclamaciones de servicio público, debe centrarse en un espíritu de intima relación con lo reclamado, debido a que la omisión, demora o deficiente prestación del servicio se encuentra estrechamente relacionado con los intereses colectivos; así pues, basta con solo formalizar una demanda como el caso señalado supra para que ese prestador que casualmente radica en el mismo demandado (Banco de Venezuela S.A. Banco Universal), movilice todo el aparato administrativo que lo integra, para que antes que un órgano jurisdiccional obligue a la efectiva restitución o servicio mal prestado, este por si solo bajo los principios de que rigen la Buena Administración (por ser una Institución Estatal), resuelva subsanar de oficio la situación de afectación del cliente.

No obstante lo anterior, el prestador del servicio en el caso de autos, excluyó su responsabilidad a lo largo del proceso, aun cuando dentro del expediente constan instrumentos que evidencia ligeros desajustes del sistema bancario, tales como, falla en el sistema de alerta de mensajes de texto de la plataforma de la entidad bancaria y donde consta la solicitud de reclamo que quedo registrado en el sistema de atención al cliente externo, bajo el número 16708520, en la que se manifestó el no reconocimiento de dichas operaciones (folios 27,28,29,30,31) y sus denuncias respectivas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) del 13 de noviembre de 2012, INDEPABIS, SUDEBAN, entre otros. (Folios 6,12,13,19,20,21,22,23). Cabe destacar, que dichos documentos son igualmente apreciados por quien aquí Juzga, como elementos de prueba que acreditan los trámites efectuados por el demandante a la luz del artículo 66 de la citada ley, constituyendo una evidencia de que el cliente ha realizado una actividad frente a la Institución Bancaria al cual le atribuye la omisión, demora o deficiente prestación de servicio público, lo cual se encuentra casado con el principio de buena fe que debe orientar las relaciones entre los ciudadanos y los prestadores del servicio (privado o público).

Así las cosas, para este Juzgado Superior resulta ligero que en contraposición a la excesiva manifestación de inconformidad y desacuerdo por los debitos no reconocidos por el cliente, mediante los trámites, denuncias y solicitudes ya mencionados, la Institución Bancaria basada en una cláusula contractual, específicamente de adhesión y basados en el supuesto de que demandante “había sufrido una presunta violación de su información financiera y Certificado Digital de Seguridad”, pretendan justificar la exoneración de su responsabilidad derivada de la sustracción o debito de la cuenta del demandante, la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (57.000,00 Bs.), coligiéndose para quien aquí juzga que previo al desarrollo de un servicio público de excelencia, priva principalmente por el denominado “Condiciones Generales del Servicio Clavenet Personal”, los elementos condicionantes del servicio de movilización de fondos o transferencias de fondos, que a todas luces repercute y constriñe estrictamente la responsabilidad al cliente y no al Banco.

Así pues, bajo la aplicación riguroza de dicha cláusula contractual, pudiera aseverarse que, tratándose de una supuesta omisión en el resguardo de la “información financiera y Certificado Digital de Seguridad” que le ha sido proporcionada al titular de la cuenta bancaria correspondiente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de establecer medidas de seguridad que brinden un resguardo adecuado del dinero colocado bajo su cuidado, quedando exonerado el Banco de responsabilidad por cualquier tipo de falla, riesgo o hecho eventual que pueda representar una pérdida o sustracción de dicho dinero.

Tales consideraciones, las ha desarrollado ampliamente los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aun denominado Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando al referirse a las cláusulas de adhesión incluidas en los contratos de apertura de cuentas o prestación de servicio público de la red bancaria Nacional, han señalado que:

soluciones como las que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia de servicio esencialmente atribuible a la institución financiera, quien no puede- a través de una cláusula contractual prerredactada-relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así- en contra del usuario- un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones.

Es por esto que, en criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero incumbe al banco, la responsabilidad frente al usuario bancario –en principio- corresponderá a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude, deficiencias o fallas que han generado la pérdida o sustracción del dinero, no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o manifiestamente negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente.

(omissis)

Es decir, deben las Instituciones bancarias, en los supuestos de denuncias por fallas en los sistemas electrónicos –como cajeros o puntos de venta-, pérdidas de tarjetas, hurtos o robos realizados a través de dichos medios, asumir la responsabilidad de las pérdidas sufridas por los usuarios, salvo que logren demostrar la culpa o dolo en las acciones que produjeron las erogaciones económicas del usuario, es decir, se invierte la carga de la prueba del denunciante hacia las instituciones bancarias, en tanto, como quedó establecido, son éstas quienes en definitiva cuentan con los medios para demostrar la falsedad o veracidad de los hechos denunciados relacionados con las prestación de los servicios bancarios

Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2009-341 del 10 de marzo de 2009.

Conforme a lo expuesto y de lo observado exhaustivamente del expediente, la Institución Bancaria se limitó solamente argumentar su exclusión de responsabilidad por la cláusula mencionada y no presentó instrumentos de prueba que logren demostrar la culpa o dolo en las acciones que produjeron las erogaciones económicas del usuario, teniendo esta la carga de hacerlo, proporcionando únicamente pesquisa emitida por el Banco en la que se “presume” que alguna persona con conocimiento de toda la información de la querellante ingresó sin error alguno al sistema e ingresó exitosamente, con el fin de comprobar el o los debito reclamados, lo cual, al ser un hecho cierto y reconocido por las partes durante el proceso, no existían dudas sobre la irregularidad que conllevo a la reclamación de autos.

Visto lo anterior, este Juzgado Superior debe aclarar finalmente que la reparación del daño o la obtención del beneficio a reconocer mediante la presente al demandante, no se circunscribe únicamente a la determinación de una contraprestación de índole económica sino que, justamente el efecto de la presente decisión es estrictamente reparadora de una situación materialmente desequilibrada por medio de un hacer o no hacer del agente que causo la lesión, de allí que la inclusión del factor “económico” mediante la presente demanda de servicio público contra el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal se propende a la desmercantilización del Derecho Administrativo, tal como lo señala R.E. (PAG. 550 de la citada obra LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, de la Fundación Gaceta Forense del Tribunal Supremo de Justicia, 2013), debido a que no se busca en fin un provecho económico “sino que lo perseguido fuese la obtención de un beneficio o efecto positivo o la eliminación de un perjuicio o efecto negativo que pudiese afectar no solo a un particular sino incluso a un colectivo, como por ejemplo en el caso de La prestación de los servicios públicos”.

Basado lo anterior, debe este Juzgado Superior declarar forzosamente CON LUGAR la presente demanda por omisión, demora o deficiente prestación de servicio público y en consecuencia, ordenar a la Institución Bancaria mencionada a realizar inmediatamente la restitución de los debitos reclamados, así como la inclusión de la indexación del monto debitado en base a la variación de los índices de inflación, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor desde el momento del debito realizado hasta su efectivo deposito, para lo cual se ordenará una experticia complementaria del presente fallo. Así se decide.

-VIII-

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto

2. SE CONFIRMA el fallo dictado en fecha 10 de diciembre de 2014 por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo que declaró PROCEDENTE la demanda por omisión, demora o deficiente prestación de servicios públicos interpuesta por la ciudadana FABIANNY C.M.V., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 17.891.750, contra el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal.

3. Conociendo el fondo del asunto, CON LUGAR la demanda por omisión, demora o deficiente prestación de servicios públicos interpuesta por la ciudadana FABIANNY C.M.V., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 17.891.750, contra el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal.

4. se ORDENA al Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, a realizar inmediatamente la restitución de los debitos reclamados por la ciudadana FABIANNY C.M.V., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 17.891.750, contra el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, con la inclusión de la indexación del monto debitado en base a la variación de los índices de inflación, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor desde el momento del debito realizado hasta su efectivo deposito.

5. se ORDENA designar a un experto contable, conforme lo establecido en la motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

ABG. L.E.A.G.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 15.700 En la misma fecha, siendo las dos en punto de la tarde (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Leag/Dp/da

Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458

Valencia, 27 de enero de 2016, siendo las 2:00 p.m.

Teléfono (0241) 835-44-55.