Decisión nº AZ512009000230 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 11 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, 11 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP51-R-2009-012237.

JUEZ PONENTE: Dra. E.C.C..

MOTIVO: Autorización Judicial para Viajar.

PARTE ACTORA: C.G.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.305.625.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.R.d.C. y Vasyury Vásquez Yendys, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.728 y 66.855, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: G.C.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.094.572.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Centésima Décima (110ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

LOS NIÑOS: (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

SENTENCIA APELADA: De fecha nueve (09) de Julio de 2009 dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se recibieron las actuaciones en esta Corte Superior y se le asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y cumplidas las formalidades de la Alzada, para decidir, se observa:

En la Alzada

Alegó la apelante que existe una separación de cuerpos entre los ciudadanos G.C.P. y C.G.S. y que como consecuencia de ello viven en residencias separadas; que el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expresó que quiere viajar a España porque allí vive su bisabuela y le pide a su papá que le dé permiso; que la sentencia proferida por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en fecha 205 de julio de 2005 refiere que cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento o cuando una de ellas lo niegue, el Juez está en la obligación de decidir lo que convenga al interés superior de los niños; que en el transcurso del proceso se probó el arraigo de la solicitante en el país y el retorno de los niños de autos a Venezuela una vez que culmine el viaje; alegó igualmente que el a quo no tomó en cuenta el interés superior de los niños de autos, sino el interés de un adulto cuando la Ley Especial refiere que entre dos derechos distintos se toma el derecho del niño, niña y adolescentes.

En fecha 4 de agosto de 2009, se celebró reunión conciliatoria entre las partes, manteniendo el padre su negativa de consentir en la autorización para que sus hijos viajen al R.d.E..

La demanda

Alegó que de la unión con el ciudadano G.C.P. nacieron los niños (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), respectivamente. Que una vez firmada la separación de cuerpos, le ratificó al padre de sus hijos, el viaje a España del cual tenía conocimiento, siendo su respuesta, que lo pensaría; que el ciudadano G.C.P. todavía sigue pensando sin que ella reciba respuesta al respecto y que el viaje está dispuesto para el día 11/08/2009, regresando el 29/08/2009, por la línea Iberia; que el padre de sus hijos ha hecho nugatorio cualquier tipo de conversación a tal fin, por lo que acude de conformidad con lo establecido en el artículo 393 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a fin de que se le acuerde la autorización judicial para que los niños viajen con su madre de acuerdo al itinerario señalado.

En la oportunidad del acto conciliatorio, el 08/07/2009, el ciudadano G.C.P. compareció ante el Juez a quo manifestando que no aprueba el viaje de los niños a España, porque la madre anunció su regreso para el día 29/08/2009 sin consultarle previamente; que en la separación se acordó que el primer período de vacaciones le corresponde a la madre y el segundo, al padre; que el lapso del primer período corresponde desde el 20/07 a la segunda semana de agosto y el del padre es entre el 13/08 al 06/09, por lo que con ese viaje, la madre rompe con lo pautado en el acuerdo de separación; que él planificó sus vacaciones en la Empresa para la cual trabaja desde mayo; y que el cumpleaños de su hijo es el 24/08 y él requiere compartir con su hijo ese día.

En su escrito de conclusiones, la parte apelante alegó “…que la sentencia proferida por el Dr. J.E.C.R.d. fecha 25 de julio de 2005, a la cual hace mención al a quo, refiere expresamente, que cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento o cuando una de ellas lo niegue, el Juez está en la obligación de decidir lo que convenga al interés superior de los niños o de los adolescentes…”.

Que “…el padre no accedió a dar su consentimiento pero la opinión de la madre y la del niño…, debe formar parte para la toma de decisión..:”.

Que “…el A-quo, no tomo en cuenta el interés Superior de los Niños…, sino el interés de un adulto cuando la Ley Especial refiere que entre dos derechos distintos se toma el del niño, niña y adolescente.

Transcribió el apelante además, el voto salvado de la Dra. M.G.O., en el asunto signado con el número AP51-R-2009-002344.

Por último, solicitó sea declarada con lugar la presente apelación.

Pruebas de la parte actora:

Las partidas de nacimiento de los niños (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), respectivamente, esta Ponente le da valor de plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 y 1.360 del Código Civil, evidenciándose de su texto el vinculo filiatorio existente entre los progenitores y los niños de autos; y así se declara.

El escrito de separación de cuerpos y bienes así como el decreto de dicha separación de fecha 13/05/2009, emitido por la Juez Unipersonal XII de la Sala de Juicio esta Ponente le da valor de plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 y 1.360 del Código Civil, evidenciándose de su texto el régimen de convivencia familiar convenido por los progenitores sobre los niños de autos; y así se declara.

Las reservas de vuelos emitidas por la Oficina de Reservaciones de Iberia de fecha 21/05/2009, la constancia de estudio emanada de la Unidad Educativa L.V. de fecha 19/06/2009, la constancia emanada de Garal Sistemas, C.A., de fecha 18/06/2009, la constancia de admisión emanada del Colegio Integral El Avila de fecha 19/11/2008 y el recibo de aporte familiar de ingreso al Colegio AVC de fecha 15/05/2009, esta Ponente los desecha por cuanto son documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados mediante la prueba de informes a tenor de lo previsto en artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara.

El documento de compraventa de un inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Urbanización Miranda, Edificio Residencias EL TOK, primer piso, N° 1-C, Petare, esta Ponente lo desecha por cuanto no guarda relación con los hechos debatidos; y así se declara.

Los dichos del niño, (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que se encuentran asentados en Acta que fue levantada en fecha 08/07/2009, fueron del tenor siguiente:

…Quiero viajar a España porque allí vive mi bisabuela, le pido a mi papá que me de permiso

.

La opinión del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el presente procedimiento, esta Juzgadora la pondera de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en concordancia con el numeral noveno sobre las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanado del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veinticinco de abril de dos mil siete, apreciando la opinión del niño de la manera más adecuada; correspondiendo a su propio pensar y sentir; de forma espontánea, libre de influencias y sin coerciones de ningún tipo; expresados en el contexto de su realidad y experiencia familiar, social y cultural y de manera imparcial; y así se establece.

Ahora bien, la presente apelación versa sobre la revisión de la sentencia que declaró sin lugar la autorización para viajar de los niños(Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), respectivamente.

Para que prospere la solicitud, se debe tener presente el principio acogido y desarrollado por la Doctrina de Protección Integral que contiene el Interés Superior del Niño, el cual configura la base para la aplicación de los preceptos legales establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Los padres deberían acordar lo más conveniente respecto de la visita de sus hijos, pero ello sin el ánimo contractual que más les convenga a ellos mismos, porque olvidan que no estamos frente a acuerdos de carácter patrimonial donde los sentimientos y los afectos no se encuentran presentes, en este caso sí.

El artículo 78 de la Ley especial sostiene, que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, y carga al Estado, a la sociedad y a la familia con la responsabilidad de garantizar el pleno ejercicio de los mismos, los cuales deben asegurar con prioridad absoluta, su protección integral, tomando en consideración el Interés Superior de los niños, en este caso, en las decisiones que se han de tomar, no en beneficio propio, sino se repite, en el de sus hijos.

Cuando hay negación por parte de alguno de los padres, debe haber intervención judicial tal como es el presente caso; así lo establece el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y será el Juez quien decidirá lo que convenga al Interés Superior del Niño, en el entendido que éste es un principio de interpretación, por lo que el Juez deberá tomar en cuenta sus máximas de experiencia, la sana crítica y su prudente arbitrio para determinar junto con la valoración tarifada de las probanzas, el citado Principio de Interés Superior para asegurar “…el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”.

Analizadas, examinadas y confrontadas en su conjunto las pruebas producidas en este procedimiento, esta Ponente no encuentra elementos probatorios que justifiquen que la madre viaje al extranjero con sus dos hijos sin el consentimiento de su padre, aunado a que no llegaron a ningún acuerdo en el acto conciliatorio que se efectuó ante el Tribunal a quo.

Es criterio reiterado y sostenido por esta Corte Superior Primera apegarse al emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reflejado en sentencia N° 565 de fecha 20 de marzo de 2006, expediente N° 04-1951, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que con carácter vinculante, sostiene que al haber oposición sobre los viajes de sus hijos, deberá tramitarse el procedimiento de modificación de los aspectos que comprenden la Custodia y el Régimen de Convivencia Familiar de los padres con sus hijos, el cual fue invocado por el Juez a quo en su pronunciamiento, el cual debe ser confirmado por esta Alzada, dado el contenido certero del mismo; y así se establece.

En mérito de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana C.G.S., contra la sentencia de fecha 09-07-2009, dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, la cual SE CONFIRMA.

Publíquese, regístrese y agréguese al asunto N° AP51-R-2009-012237 y una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas a los once (11) días del mes de agosto del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. Yunamith Y. Medina.

LA JUEZ PONENTE,

Dra. E.C.C..

LA JUEZ,

Dra. E.S.C.S..

LA SECRETARIA ACC.,

Abog. D.S..

En la hora y fecha que registra el Sistema Iuris 2000, fue publicada y registrada la presente decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

Abog. D.S..

Quien suscribe, YUNAMITH Y. MEDINA, Juez Presidente de esta Corte Superior Primera, salva su voto, por disentir de sus colegas en la sentencia que antecede, la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.R.D.C. Y VASYURY VASQUEZ YENDYS, contra la sentencia dictada por el Juez Unipersonal VI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de julio de 2009, por las siguientes consideraciones:

Manifiesta la mayoría, que en criterio reiterado y sostenido por esta Corte Superior Primera y apegándose al criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reflejado en sentencia N° 565 de fecha 20 e Marzo de 2006, expediente N° 04-1951, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que con carácter vinculante, sostiene que al haber oposición sobre los viajes de sus hijos, deberá tramitarse el procedimiento de modificación de los aspectos que comprenden la Responsabilidad de Crianza y el Régimen de Convivencia Familiar de los padres con sus hijos y en consecuencia declaran SIN LUGAR la apelación interpuesta.

No obstante que esta juzgadora ha venido acogiendo el criterio de la mayoría en cuanto a la sentencia N° 565 de fecha 20 e Marzo de 2006, expediente N° 04-1951, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, luego de un exhaustivo análisis a la misma, quien suscribe abandona dicha interpretación, mas no de la sentencia vinculante la cual es ley para todos los tribunales de la República, sino de la interpretación restringida que se le ha venido dando a la misma, causando con ello violación de derechos y garantías Constitucionales a los niños, niñas y adolescentes de nuestra Nación.

Llega esta juzgadora a la plena convicción razonada, que la sentencia en cuestión no debe interpretarse de manera general para todos los casos de autorización para viajar, sino única y exclusivamente para los casos de autorización para residenciarse fuera del país, pues esta última es la que conllevaría un posible desarraigo de los niños y adolescentes de su entorno social, su familia y su país, por lo que es lógico concluir que ello involucra un aspecto de la Responsabilidad de Crianza, el cual debe necesariamente ventilarse a través del procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en los artículos 511 y siguientes, relativos al procedimiento de alimentos y guarda (ley vigente en la ciudad de Caracas), disponiéndose así mismo, todo lo relativo al Régimen de Visitas Internacional, si ello fuere el caso.

No sucede así para los casos de las simples autorizaciones para viajar de los niños y adolescentes en sus vacaciones escolares, entre otros, ya que estas autorizaciones, si no hay acuerdo entre los padres, debe ponderarlas y decidirlas el juez, oyendo previamente al niño y a los progenitores y teniendo por norte en su decisión, el principio del Interés Superior del Niño.

Ello se desprende de la disposición contenida en el artículo 393 de la actual Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes:

En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo o hija, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior (subrayado nuestro)

.

Obsérvese que se trata de dos casos completamente diferentes: en el primero, lógicamente se teme el desarraigo y en el segundo, se trata de una simple autorización para viajar, lo cual, por lo general, se da en épocas de vacaciones escolares, oportunidad en que los niños y adolescentes viajan algunos de ellos al exterior, bien a la playa, bien a los parques conocidos, bien a reencontrarse con familiares y amigos, en fin, viajes de recreación, que no tienen por objeto desarraigo alguno.

Suponer que los niños y adolescentes que solicitan una autorización para viajar, van a quedarse a vivir fuera de su país, es presumir la mala fe y por tanto, contrario a lo que la propia ley dispone, pues según nuestro Código Civil, la buena fe se presume y la mala debe probarse.

Del mismo modo sería desconocer la existencia de tratados internacionales que nuestro país ha suscrito con rango Constitucional inclusive (art. 23) y que tienen por norte la restitución inmediata e los niños y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilegalmente. Por ejemplo, El Convenio Sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual contempla el procedimiento a seguir para hacer retornar a todos aquellos niños y adolescentes que sean retenidos o sustraídos ilegalmente en otro país, donde de manera coordinada con INTERPOL, se logra el objetivo de restitución.

De modo pues, que interpreta quien suscribe, que la sentencia de la Sala Constitucional se refiere a las Autorizaciones para residenciarse fuera del país y no a las simples autorizaciones de viaje y recreación de los menores de edad, pues de lo contrario, como bien lo manifiesta la apelante, se le estaría violando a nuestros niños y adolescentes su derecho Constitucional al libre tránsito y con ello, su derecho legal al libre esparcimiento, a la recreación, al deporte, a la salud, etc.(art. 8 y 63 de la LOPNA).

Es un hecho notorio, que en vacaciones escolares, navidad y año nuevo, días festivos como semana santa y carnavales, son épocas en las cuales los niños y adolescentes viajan fuera del país por recreación, a reencontrarse con sus familiares que viven en otro país, en fin, a disfrutar de sus vacaciones. También son comunes los viajes a otro país por competencias deportivas y hasta por tratamientos médicos, lo cual viene a significar, que si estas autorizaciones de viaje se les da el mismo tratamiento procesal que a las autorizaciones para residenciarse fuera del país, entonces los niños y adolescentes no podrían ejercer nunca este derecho, pues el trámite para las autorizaciones de viaje es breve y sumario, es decir, a través de una articulación probatoria, mientras que el trámite para la guarda y alimentos establecido en la ley, es todo un procedimiento.

No hay que olvidar, que un gran porcentaje de progenitores al separarse, crean una fricción familiar gravísima, con mucho resentimiento, involucrando a sus menores hijos sin pensar que los hijos no se divorcian, llegando a sentirlos y tratarlos como botín de guerra.

Esta situación se presta muchas veces al capricho de algunos progenitores, quienes se niegan a otorgar autorización de viaje a sus hijos, sin razón alguna, por lo que interpreta quien aquí suscribe, que la situación debe ser dilucidada por el juez, oyendo previamente a los progenitores y a los niños y adolescentes y en caso de otorgar la autorización, debe el mismo apercibir al progenitor autorizado, que de no regresar en el tiempo pautado, ello daría lugar a la restitución internacional, además de conllevar una causal de Privación de Custodia, tal y como lo contempla la reforma legal.

En el caso por ejemplo de las niñas quinceañeras que sus padres les regalan un viaje, los adolescentes que se gradúan de bachiller, estos jóvenes tienen un desarrollo suficiente como para decidir sobre su deseo de ir a ese viaje, si en estos casos el juez les niega dicha autorización porque el otro progenitor simplemente se opone, entonces no estaríamos tomando en consideración su verdadero interés superior, ni su desarrollo evolutivo, el cual le otorga inclusive capacidad procesal a éstos para solicitar personalmente su autorización, por ley y en virtud de reiterada jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Social.

Definitivamente es del criterio esta juzgadora, que la negativa de autorización para viajar por aplicación del procedimiento de modificación de Custodia, es violatorio del derecho Constitucional establecido en el artículo 50, el cual garantiza el libre tránsito.

La interpretación expuesta ut supra, no pretende desconocer la sentencia de la Sala Constitucional, por el contrario, darle cumplimiento de acuerdo al espíritu y propósito de la misma, que nunca pudo haber sido vulnerar los derechos y garantías constitucionales de los niños y adolescentes ni el desconocimiento de su interés superior, dejando establecido, que interpreta quien aquí suscribe, que la sentencia en cuestión solo se refiere a las autorizaciones para residenciarse fuera del país y no para las autorizaciones para viajar.

Interpretada así la sentencia de la Sala Constitucional, esta juzgadora considera que debió declararse CON LUGAR el recurso de apelación intentado, y entrar a conocer el mérito para determinar la procedencia o no de la autorización de viaje requerida, tomando como norte el principio rector: El Interés Superior del Niño y el principio de Primacía de la Realidad.

Aunado a lo expuesto, esta juzgadora se adhiere al criterio sostenido por la Corte Superior Segunda de este Circuito Judicial, en sentencia de fecha 07/08/2009 en el expediente Nº AP51-O-2009-013213.

Queda así redactado el criterio disidente.

En la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la precitada fecha.

LA JUEZ PRESIDENTA DISIDENTE,

DRA. YUNAMITH Y MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

Dra. E.M.C.C.

LA JUEZ,

Dra. E.S.C.S.

LA SECRETARIA,

Abg. D.S.