Sentencia nº 00852 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Junio de 2011

Fecha de Resolución:30 de Junio de 2011
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0960
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. Nº 2010-0960

Adjunto a oficio número 2010-3754 de fecha 27 de octubre de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados R.G.T., M.A.L. y A.M.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 20.675, 73.615 y 91.504, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el N° 17, Tomo A 17, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.09 dictado en fecha 29 de julio de 2009, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se impuso a la recurrente multa por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 30.600,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de haber incumplido con la instrucción impartida por este Órgano Supervisor.

La remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la representación judicial del Banco Caroní, C.A., Banco Universal, el 10 de agosto de 2010 contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-000102 publicada el 25 de marzo de 2010, por la que la dicho Órgano Jurisdiccional declaró su competencia, admitió el recurso de nulidad interpuesto, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de dicha Corte para que la causa siguiera su curso de ley.

En fecha 9 de noviembre de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 1° de diciembre del citado año, la representación judicial de la entidad financiera actora fundamentó la apelación.

Por auto del 15 de diciembre de 2010 se dejó constancia de la incorporación de la Doctora T.O.Z. como Magistrada Principal de esta Sala Político-Administrativa, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda J.G.; los Magistrados L.I. Zerpa y Emiro G.R. y la Magistrada T.O.Z..

En esa misma fecha, se dejó constancia que de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa “…vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entra en estado de sentencia.”

Efectuada la revisión del expediente esta Sala pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:

I

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGANDO

Mediante la Resolución Nº 328.09 dictada en fecha 29 de julio de 2009 la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente y ratificó la sanción de multa impuesta en la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 de marzo de 2009, con fundamento en lo siguiente:

RESOLUCIÓN

NÚMERO: 328.09 FECHA: 29 JUL 2009

I

ANTECEDENTES

(…Omissis…)

[Ese] Organismo en fecha 22 de noviembre de 2005, recibió denuncia formulada por B.Y.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.019.927, actuando en su carácter de Gerente de la Sociedad Mercantil Corporación 555, C.A. contra el Banco Caroní, C.A. Banco Universal, en relación a la apertura de una cuenta de ahorro por parte del ciudadano C.V.A.F., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.699.392 a nombre de la empresa antes indicada, utilizando a estos efectos un documento poder que le fuera conferido a título personal, para que representara a la Gerente de la empresa y no a la sociedad mercantil antes citada. En virtud de lo supra mencionado, [ese] Órgano Supervisor mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 de fecha 18 de febrero de 2008, le giró instrucciones a la citada Institución Financiera a los fines de modificar su posición en el caso en cuestión.

Dado que el Banco Caroní, C.A., Banco Universal, presuntamente incumplió la instrucción impartida (…), [esa] Superintendencia en fecha 16 de diciembre de 2008, inició un procedimiento administrativo (…).

En fecha 12 de enero de 2009, el ciudadano Arístides Maza Tirado, actuando en carácter de Presidente del Banco Caroní, C.A. Banco Universal, presentó escrito de descargos y mediante Resolución Nº 126.09 del 24 de marzo de 2009, [esa] Superintendencia sancionó con multa al mencionado Banco por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 30.600,00), equivalente al cero como uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, de acuerdo a lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de haber incumplido con la instrucción impartida por este Órgano Supervisor.

Finalmente, en fecha 21 de abril de 2009 la representación legal del Banco ejerció Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 marzo de 2009.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

(…Omissis…)

Una vez establecido lo anterior, pasa entonces [esa] Superintendencia (…) a resolver el presente Recurso de Reconsideración con fundamento en los siguientes argumentos:

[L]a representación legal del Banco ha interpuesto un Recurso Administrativo con la Resolución de multa supra identificada; no obstante, ha presentado argumentos tendentes a contradecir el contenido de la instrucción acordada en el oficio distinguido con el Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 de fecha 18 de febrero de 2008, el cual no constituye el objeto del recurso presentado. (…)

Lo anterior trae como consecuencia que el Recurrente no haya presentado argumento alguno tendente a desvirtuar el contenido de la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 de Marzo de 2009, ante lo cual no tiene otra alternativa [esa] instancia administrativa que ratificar totalmente su contenido.

(…Omissis…)

IV

DECISIÓN

1. Declarar Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto (…).

(…Omissis…)

Contra la presente decisión, (…) podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante cualquiera de las C.C.A., dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de esta decisión. (Resaltados de la cita).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 16 de septiembre de 2009 los apoderados judiciales de la entidad financiera Banco Caroní, C.A., Banco Universal, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes argumentos:

Que “…en fecha 10 de agosto de 2004 la ciudadana B.Y.S.M., Gerente principal accionista de la Corporación 555, le otorgó un poder personal, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere al ciudadano C.V.A.F. [autenticado el 10 de agosto de 2004 ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz del Estado Bolívar], para representarla ante la misma Corporación 555, incluyendo su participación con derecho a voto en la asamblea de accionistas de dicha empresa…”.

Indican, que el 20 de septiembre de 2004 por una solicitud interpuesta por el prenombrado ciudadano, se abrió una cuenta bancaria a nombre de la empresa Corporación 555, C.A., identificada con el Nº 0128-001-12-01228923300, con un monto inicial de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), hoy expresados en la cantidad de Quinientos Bolívares (Bs. 500,00).

Posteriormente, en fecha 22 de noviembre de 2005, la ciudadana B.Y.S.M., actuando con el carácter de Gerente y principal accionista de la mencionada Corporación, interpuso denuncia ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por haber abierto el Banco Caroní, C.A., Banco Universal, “…una cuenta (…) por una persona que supuestamente no estaba facultada a tales fines…”.

Expresan que con ocasión a la mencionada denuncia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el 18 de febrero de 2008, por oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 ordenó a la entidad bancaria recurrente “…‘modificara su apreciación’ sobre el reclamo antes indicado…”.

Señalan que a su representada le resultó inconcebible acatar dicha instrucción por cuanto ello “…supondría la admisión por parte del Banco Caroní de una conducta negligente (…) toda vez que se trata de un acto jurídico en el que mediante artificios se hizo incurrir en error al Banco Caroní, con el propósito de comprometer su responsabilidad patrimonial…”.

Arguyen que el “…Poder redactado de forma imprecisa y ambigua, (…) combina un mandato general con facultades de simple administración, con un mandato especial con facultades de disposición sobre materias propias de (…) la Corporación 555, lo cual indujo [a su representada] a incurrir en un error al momento de abrir la Cuenta (…), para posteriormente verse involucrado el Banco Caroní en el procedimiento administrativo abierto por la Sudeban…”.

Indican que por no haber acatado la instrucción impartida, la señalada Superintendencia dictó la Resolución Nº 126.09 del 24 de marzo de 2009, mediante la cual le impuso a su representada una multa por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 30.600,00), equivalentes al cero como uno por ciento (0,1%) de su capital social, sanción que fue confirmada en la Resolución Nº 328.09 de fecha 29 de julio de 2009, impugnada mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, bajo los alegatos siguientes:

Denuncian que conforme al ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por cuanto “…[e]l contenido del oficio que a su vez da origen a las Resoluciones recurridas (…), es de ilegal ejecución, toda vez que SUDEBAN carece de competencias para la imposición de multas (…), al no estar facultado para ello por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.

Sostienen que “…la disputa que da lugar al procedimiento administrativo se origina por la interpretación que [su representada] otorgó a un poder [para la obtención de la cuenta bancaria abierta a nombre de la Corporación 555, C.A.]”, lo cual -a su decir- es “…materia propia del derecho privado, esto es, derecho civil o mercantil. En tal sentido, [entiende que] la resolución de la controversia suscitada (…) a debido corresponder a los tribunales ordinarios, no a la SUDEBAN (…), según lo previsto en el numeral 29 del artículo 235 de la LGB.”

Por otra parte, advierten que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurrió en un falso supuesto de derecho al dictar la Resolución recurrida y sancionar a su representada por “…haber incurrido en lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 [de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] es decir, en la hipótesis de haber infringido las limitaciones y prohibiciones previstas en la LGB o la normativa prudencial que dicte la Sudeban.”.

Afirman, que “…el Banco Caroní fue sancionado por la Sudeban por no haber cumplido con la instrucción suministrada por esta última a través del Oficio [Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 de fecha 18 de febrero de 2008], lo cual en modo alguno supone el incumplimiento por parte de [su mandante] de la LGB o la normativa prudencial dictada por la Sudeban…”, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 eiusdem, este tipo de normativa “…sólo puede aprobarse a través de resoluciones o circulares de carácter general.”

Solicitan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, “…se acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 328.09, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Caroní por parte de la Sudeban, por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 30.600,00)…” (Subrayado de la cita).

Respecto a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, afirman que la misma se verifica de “…la carencia de un correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido…”, lo cual -a su decir- se puede apreciar sin la necesidad de estudiar el fondo de la acción de nulidad interpuesta.

En cuanto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, expresaron que de declararse la nulidad del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 328.09 de fecha 29 de julio de 2009, que ratificó la multa impuesta a la recurrente a través de la Resolución Nº 126.09 del 24 de marzo de ese mismo año, “…el Banco Caroní ya habría pagado…”.

III

SENTENCIA APELADA

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2010-000102 publicada el 25 de marzo de 2010, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con fundamento en lo siguiente:

“…La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspendan los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada (…).

[L]a medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable,

(…Omissis…)

En el caso sub iudice con relación al requisito del fumus boni iuris, aprecia preliminarmente este Órgano Jurisdiccional que la impugnación de la Resolución Administrativa Nº 328.09 de fecha 29 de julio de 2009, ha sido basada por la recurrente, en lo que a su juicio considera como falta de competencia por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, para la imposición de multas en el presente caso, al no estar facultado para ello por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

(…Omissis…)

En tal sentido, es preciso indicar que la sanción impuesta por el Ente recurrido a la Entidad Financiera, obedece a la necesidad que tiene la Administración de contar con mecanismos de coerción para el cumplimiento de sus fines, pues sin dichos mecanismos la actividad ejercida por la Administración quedaría ilusoria ante la imposibilidad de ejercer en forma efectiva las potestades administrativas correspondientes, singularmente en el presente caso las potestades concernientes a la inspección, supervisión, vigilancia y control de las entidades financieras (Artículo 213 y 223, Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras).

Por consiguiente, aprecia esta Corte preliminarmente de las circunstancias narradas por el recurrente, y del contenido del acto administrativo impugnado, que se desprenden elementos que razonablemente justificarían la actuación del órgano administrativo competente para el ejercicio de sus facultades de supervisión, control, vigilancia y atribuciones de imponer multas y demás sanciones a la institución financiera recurrente, conforme a las disposiciones del Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, visto el deber jurídico previsto en el artículo 223 y 251 del referido Decreto cuyo presunto incumplimiento acarrearía la imposición de una sanción, lo que impide a esta Corte apreciar un indicio o presunción grave de manifiesta o notoria ilegalidad (fumus mali acti) en la actuación administrativa objeto de la presente impugnación.

En consecuencia, a juicio de esta Corte, no se configura en la presente medida cautelar la presunción grave del buen derecho reclamado, así se decide.

Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes y habiendo este Órgano Jurisdiccional desestimado el primer supuesto, relativo al fumus boni iuris, resulta innecesario analizar el requisito del periculum in mora.

En virtud de lo anterior, esta Corte debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, y ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

(Mayúsculas del texto citado).

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 1° de diciembre de 2010 los abogados R.G.T. y A.M.R., ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, en el que expresaron lo siguiente:

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “…incurrió en el vicio de incongruencia negativa en la sentencia [apelada], toda vez que no valoró todos los argumentos de derecho del recurso, obligación legal establecida en el ordinal quinto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

Agregan, que en la sentencia apelada se omitió resolver el alegato referido al falso supuesto de derecho denunciado por su representada en la oportunidad de ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos.

V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala emitir un pronunciamiento con relación a la apelación ejercida el 10 de agosto de 2010 por la representación judicial de la entidad financiera Banco Caroní, C.A., Banco Universal, contra la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-000102 publicada el 25 de marzo de 2010, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:

Con relación a dicha medida ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis (actualmente derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, Extraordinario del 29 de julio de 2010), es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante el cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales.

Así, el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis, dispone lo que sigue:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Ahora bien, sobre la base de la normativa antes transcrita, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere tanto la verificación del periculum in mora como del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos en el caso concreto, para lo cual observa:

El procedimiento administrativo contra la empresa Banco Caroní, C.A., Banco Universal, se inició con ocasión de la denuncia interpuesta por la ciudadana B.Y.S., ya identificada, quien actuando con el carácter de Gerente de la Corporación 555, C.A., reclamó que dicha institución financiera diera curso a la solicitud del ciudadano C.V.A.F., igualmente identificado, de abrir una cuenta bancaria a nombre de dicha empresa, utilizando para ello un documento poder que le fuera conferido sólo a título personal por parte de la denunciante.

Como resultado de la aludida denuncia, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) abrió un procedimiento administrativo por la presunta infracción del numeral 5 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001), que obliga a los Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo, Otras Instituciones Financieras y Casas de Cambio, a no infringir las limitaciones y prohibiciones previstas en dicha Ley, ni la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela y la prenombrada Superintendencia.

Ese procedimiento administrativo concluyó con la Resolución Nº 126.09 del 24 de marzo de 2009, mediante la cual se sancionó al Banco Caroní, C.A., Banco Universal, con multa por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 30.600,00), equivalentes al cero como uno por ciento (0,1%) de su capital social, por haber incumplido -a juicio de la Superintendencia- la instrucción impartida en el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 de fecha 18 de febrero de 2008, que ordenó a la recurrente “…‘modificara su apreciación’ sobre el reclamo antes indicado…”.

Contra esa decisión la entidad bancaria sancionada ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en el acto administrativo cuya nulidad se solicita.

En la oportunidad de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, los apoderados judiciales del Banco Caroní, C.A., Banco Universal, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en lo siguiente:

Con relación al fumus boni iuris, sostienen que la presunción de buen derecho reclamado se verifica de “…la carencia de un correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido…”.

Respecto al periculum in mora, hicieron énfasis en que su representada habría cancelado la multa impuesta a pesar de obtener -posiblemente- la declaratoria de nulidad de la Resolución impugnada.

Sin embargo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia apelada, consideró, prima facie, que no se verificaba de autos la presunción del buen derecho a favor de la accionante, por cuanto “…de las circunstancias narradas por el recurrente, y del contenido del acto administrativo impugnado, se desprenden elementos que razonablemente justificarían la actuación del órgano administrativo competente para el ejercicio de sus facultades de supervisión, control, vigilancia y atribuciones de imponer multas y demás sanciones a la institución financiera recurrente, conforme a las disposiciones del Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, visto el deber jurídico previsto en el artículo 223 y 251 del referido Decreto cuyo presunto incumplimiento acarrearía la imposición de una sanción…”. (Subrayado de la Sala).

En el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, los apoderados judiciales de la parte actora sostienen que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en el vicio de incongruencia negativa por cuanto “…únicamente valoró uno de los vicios de nulidad (…), es decir, que la resolución recurrida es de ilegal ejecución [por la supuesta incompetencia de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) para imponer la sanción de multa en el caso en concreto], sin tomar en consideración el otro vicio de nulidad alegado, relativo al falso supuesto de derecho …”. (Subrayado de este fallo).

Ahora bien, antes de analizar el vicio de incongruencia negativa denunciado, esta Sala advierte que la representación judicial de la parte actora confunde los límites decisorios de la referida Corte para resolver la sentencia apelada, toda vez que, para determinar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada, dicho Órgano Jurisdiccional debe circunscribir exclusivamente su análisis a la verificación de alguno de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho reclamado) o el periculum in mora (riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo).

Por ende, contrario a lo expuesto por la parte actora, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no le correspondía en esta fase del procedimiento, valorar los vicios del recurso contencioso administrativo de nulidad, toda vez que ello es materia de fondo y deberá ser resuelto en la sentencia definitiva.

Aclarado lo anterior, pasa esta Sala a determinar la procedencia o no del vicio de incongruencia negativa denunciado, para lo cual observa:

Los artículos 243 (ordinal 5°) y 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen lo siguiente:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…Omissis…)

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

.

Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita

. (Destacado de la Sala).

Conforme a los artículos citados, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, resultando nulo el fallo judicial si omitiere la anterior exigencia o alguna otra de las indicadas por el referido artículo 243.

Por consiguiente, para cumplir con el anterior requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, su contenido debe ser expresado en forma comprensible, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 00005 del 9 de enero de 2008, caso: Ferroatlántica de Venezuela, S.A.).

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia de este Alto Tribunal como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Así, esta Sala, en sentencia N° 05406 de fecha 4 de agosto de 2005, caso: Puertos Licores, C.A., ratificada en sus decisiones Nros. 00078 del 24 de enero de 2007; 01073 del 20 de junio de 2007; 00776 del 3 de julio de 2008; 01126 del 1° de octubre de 2008 y 00368 del 5 de mayo de 2010, entre otras, se ha pronunciado en los siguientes términos:

En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)

. (Negrillas de este fallo).

En el presente caso, la decisión apelada es una sentencia interlocutoria que, en principio, tiene como objeto poner fin a una determinada incidencia o a un tema subordinado en importancia a la relación controvertida, si bien debe cumplir con los requisitos de validez externa previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al igual como ocurre con las sentencias definitivas, lo cierto es que el régimen de validez de esa tipología de fallos interlocutorios ha sido flexibilizado, claro está, sin llegar al extremo de relevar al operador de justicia de la observancia de todo parámetro requerido para dar a estos pronunciamientos la apariencia de una verdadera decisión, preservando así derechos y garantías que exceden del simple ámbito procesal, para enmarcarse dentro de las garantías fundamentales de todo ciudadano. (Vid. TSJ/SPA, sentencias Nros. 01438 del 8 de agosto de 2009 y 00955 del 6 de octubre de 2010).

Hechas las precisiones anteriores, en el caso bajo examen, esta Alzada constata lo siguiente:

Para fundamentar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, los apoderados judiciales de la parte actora esgrimieron expresamente lo que sigue:

CAPÍTULO TERCERO

SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

De conformidad con lo previsto en el párrafo vigésimo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respetuosamente solicitamos que para evitar que se causen daños irreparables al Banco Caroní, se acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 328.09, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta (…). En tal sentido, pasamos a analizar los requisitos de procedencia para que sea declarada la medida cautelar solicitada:

(…0missis…)

En el caso que nos ocupa y con vista a los recaudos acompañados al presente escrito, es evidente ante la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (…), que puede [esa] Corte [haciendo referencia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo] como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

(…0missis…)

[P]or lo que respecta al segundo de los requisitos, (…) el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta (…), queda evidenciado que debido a que de conformidad con lo establecido en el numeral segundo de la parte dispositiva de la Resolución Nº 328.09, el Banco Caroní debe proceder a pagar la multa que le fue impuesta por la Sudeban, siendo que en el supuesto de que [la referida] Corte declare la nulidad de la Resolución Nº 328.09 y por ende la multa interpuesta por la Sudeban, el Banco Caroní ya habría pagado esta última.

(Resaltados de la cita y añadidos en corchetes por la Sala).

De la anterior cita, a pesar de la confusa redacción del texto, se observa que los apoderados judiciales del Banco Caroní C.A., Banco Universal, fundamentaron la presunción de buen derecho reclamado (fumus boni iuris) en “…la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido…”, es decir, en el falso supuesto de derecho en que -a su decir- incurrió la Administración al subsumir los hechos en la consecuencia jurídica de la norma aplicada para imponer la sanción de multa a su representada.

No obstante, de la lectura y análisis de la sentencia apelada, esta Sala constata que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró la improcedencia del referido alegato (falso supuesto de derecho), con base a la competencia genérica que detenta la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) para imponer sanciones cuando existen aparentes incumplimientos de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En efecto, en la sentencia apelada dictada el 25 de marzo de 2010, se establece lo siguiente:

“…es preciso indicar que la sanción impuesta por el Ente recurrido a la Entidad Financiera, obedece a la necesidad que tiene la Administración de contar con mecanismos de coerción para el cumplimiento de sus fines, pues sin dichos mecanismos la actividad ejercida por la Administración quedaría ilusoria ante la imposibilidad de ejercer en forma efectiva las potestades administrativas correspondientes (…).

Por consiguiente, (…) de las circunstancias narradas por el recurrente, y del contenido del acto administrativo impugnado, (…) se desprenden elementos que razonablemente justificarían la actuación del órgano administrativo competente para el ejercicio de sus facultades de supervisión, control, vigilancia y atribuciones de imponer multas y demás sanciones a la institución financiera recurrente, conforme a las disposiciones del Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, visto el deber jurídico previsto en el artículo 223 y 251 del referido Decreto cuyo presunto incumplimiento acarrearía la imposición de una sanción, lo que impide a esta Corte apreciar un indicio o presunción grave de manifiesta o notoria ilegalidad (fumus mali acti) en la actuación administrativa objeto de la presente impugnación.

En consecuencia, a juicio de esta Corte, no se configura en la presente medida cautelar la presunción grave del buen derecho reclamado, así se decide.” (Resaltado de este fallo).

Cabe precisar, que el artículo 223 del Decreto Nº 6237 contentivo de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, desarrolla las atribuciones que tiene el Superintendente; mientras que el artículo 251 eiusdem, esta referido a la obligación que tienen los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y otras instituciones financieras de suministrar la información que requiera la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el plazo que ésta indique.

Sobre este escenario, esta M.I. estima que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar la sentencia apelada erró al resolver la presunción de buen derecho reclamado con fundamento en las facultades genéricas de supervisión, control, vigilancia y sancionatorias que detenta la mencionada Superintendencia, cuando el verdadero sustento del fumus boni iuris estaba dirigido a atacar la supuesta “…carencia de correcto sustento legal o normativo…” del acto administrativo impugnado, obviamente en relación con la sanción de multa que le fuera impuesta, cuyos efectos pretende se suspendan con la medida cautelar solicitada.

Efectivamente, no consta del texto del fallo apelado pronunciamiento alguno respecto a la defensa argüida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A. Banco Universal en orden al falso supuesto de derecho denunciado, aspecto que debió ser resuelto mediante “…un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencias del derecho que se reclama.” (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 05991, 01029 y 01157, publicadas en fechas 26/10/2005, 24/09/2008 y 17/12/2010, respectivamente). (Negrillas de este fallo).

Habida cuenta del defecto en la actividad jurisdiccional desplegada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia apelada, debe esta Sala concluir que, tal como lo alegó la apelante, que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, lo que no sólo quebrantó el derecho de esta última a una tutela judicial efectiva, sino que también vulneró uno de los postulados de la función jurisdiccional, como lo es el principio de exhaustividad de la sentencia.

Lo antes señalado pone de manifiesto que no existe en la sentencia apelada la debida correspondencia formal entre las pretensiones de la recurrente y lo decidido.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Alzada, de conformidad con lo previsto en los artículos 243, ordinal 5, y 244 del Código de Procedimiento Civil, declara nulo el referido fallo por haber incurrido en un vicio que entraña una infracción de los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales este M.T. se encuentra obligado a garantizar (Vid. sentencias Nros. 00955 y 00194 dictadas por esta Sala, publicadas el 6 de octubre de 2010 y 10 de febrero de 2011, respectivamente). Así se declara.

Declarada la nulidad del fallo apelado, debe esta Sala, actuando en su condición de alzada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y con base en lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entrar a conocer y decidir el mérito de la medida cautelar peticionada, en los términos expuestos a continuación:

La medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos que prevé el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable en razón al tiempo en que fue interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad, es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante el cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales.

Así, la norma mencionada dispone lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

Sobre la base de la disposición legal transcrita, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a constatar el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos en el caso concreto, para lo cual observa:

Mediante la Resolución cuya nulidad se solicita, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, sancionó a la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A. Banco Universal con multa por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 30.600,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital social; “…de acuerdo en lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de haber incumplido con la instrucción impartida por [ese] Órgano Supervisor.” (Cita de la Resolución impugnada).

Al interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, la representación judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos indicando que la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) de su mandante se desprende del falso supuesto de derecho en que incurre la Administración al dictar el acto administrativo recurrido e imponer la señalada multa.

En cuanto al periculum in mora alegó que de declararse “…la nulidad de la Resolución Nº 328.09 y por ende la multa interpuesta por la Sudeban, el Banco Caroní ya habría pagado esta última…”. (Subrayado de la Sala).

Frente a este escenario, esta Sala debe destacar como lo ha establecido en numerosas oportunidades que, independientemente de las gestiones que en la práctica deba realizar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales es lo que obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. (Vid., sentencia de esta Sala Nº 00426 del 19 de mayo de 2010).

Dicha devolución no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es una verdadera obligación jurídica derivada de una sentencia cuyos efectos deben cumplirse y su inobservancia genera responsabilidades a los funcionarios públicos. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 01578, 01876, 00398 y 00194 de fechas 22 de septiembre y 20 de octubre de 2004, 7 de marzo de 2007 y 10 de febrero de 2011, respectivamente).

Conforme a los razonamientos antes expuestos, la Sala considera que en el caso bajo examen no es posible presumir en esta etapa del proceso el requisito de procedencia de las medidas cautelares relativo al periculum in mora, por lo que es innecesario el análisis del fumus boni iuris, en virtud que ambos requisitos deben ser concurrentes. Así se establece.

En consecuencia, esta Alzada habiendo anulado la sentencia apelada y declarado improcedente la medida cautelar peticionada, debe asimismo declarar parcialmente con lugar la apelación formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A. Banco Universal. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Sobre a base de las consideraciones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL.

  2. NULA la sentencia N° 2010-000102 del 25 de marzo de 2010 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró improcedente la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.09 dictado en fecha 29 de julio de 2009, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 de marzo de 2009.

  3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Primera de lo Contencioso. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

EMIRO G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En treinta (30) de junio del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00852, la cual no está firmada por la Magistrada T.O.Z., por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.