Decisión nº 2012-140 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 26 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2012-1759

En fecha 25 de mayo de 2012, el ciudadano L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.809.647, asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535 respectivamente, consignaron ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de la demanda por abstención o carencia, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.

Previa distribución efectuada en fecha 31 de mayo de 2012, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en la misma fecha, quedando signada con el número 2012-1759.

En fecha 06 de junio de 2012, se dictó despacho saneador mediante el cual se solicitó a la parte querellante, precisara el órgano, autoridad o dependencia contra el cual dirige el recurso interpuesto, en fecha 18 de junio de 2012, compareció la abogada L.G.Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.205, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante y consignó diligencia constante de un (01) folio útil, donde expresó: “(…) En cumplimiento de lo ordenado en el Auto de fecha 6 de junio del año en curso, reitero que el ente al cual va dirigido el presente recurso, es el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, tal como se señaló en el libelo (…)”. Asimismo en fecha 20 de la referida abogada estampó diligencia mediante la cual manifestó:” (…) como alcance a mi diligencia realizada el 18 de junio del año en curso, expongo a este Tribunal que el presente recurso va dirigido a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores a cargo del Director General de Recursos Humanos. Es todo (…)”

I

DE LA DEMANDA DE ABSTENCION O CARENCIA

En el referido escrito, la parte demandante indica que, ingresó al servicio exterior de Venezuela como Tercer Secretario en el año 1986; asimismo indicó que habiendo cumplido los lapsos y otros requisitos, ascendió al rango de Consejero.

Indicó que encontrándose en plenas funciones en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, ingresó a la Secretaría de Asociación de Estados del Caribe (AEC) como asesor Político del Secretario General, respaldado por un permiso no remunerado otorgado por el Canciller R.C.M., encontrándose para ese momento ejerciendo el cargo de Consejero en las Naciones Unidas hoy Misión Permanente de Venezuela.

Manifestó que el permiso no remunerado vino seguido de un Resolución del Despacho mediante la cual se le trasladaba desde Naciones Unidas al servicio interno, como mero formalismo a los fines de poder asumir el cargo en la Asociación de Estados del Caribe, y así poder materializar el permiso no remunerado. Posteriormente fue postulado al cargo de Director de Transporte y Reducción de Riesgos de Desastres en la Secretaría de la Asociación de Estados del Caribe (AEC).

Ahora bien, indicó que una vez concluido el primer permiso realizó la “Solicitud pro forma de la renovación” en varias oportunidades sin recibir respuesta del Despacho, lo cual ante la inexistencia de la revocatoria del permiso de manera expresa significaba la voluntad del Ministerio de mantenerlo en el cargo, en representación de la República.

Señaló que, en junio de 2010, se produjo su regreso a Caracas y reportó al Ministerio el cese de las funciones en el cargo desempeñado en la Asociación de Estados del Caribe (AEC), siendo informado que los trámites para su reingreso se encontraban en curso.

En fecha 28 de Octubre de 2010, el Director de Administración de Personal, Coordinación de Asesoría Legal, ciudadano Walton V.D., notificó expresamente a través de memorando dirigido al Director de Personal Diplomático y Consular que le remitía el expediente administrativo personal señalando la condición de funcionario diplomático con el rango de Consejero; asimismo se le remitía comunicación de fecha 31 de mayo de 2010, donde se le informaría sobre la reincorporación al organismo luego de haber ejercido funciones como Director de Transporte y Reducción de Riesgos de Desastres de la Asociación de Estados del Caribe, tiempo en el cual gozó de un permiso no remunerado concedido por la Institución.

En ese mismo orden de ideas indicó que recibió cuatro (04) tickeras de Cesta Tickets emitidas a su nombre, las cuales sin acto administrativo que justificare le fue suspendida la entrega de ese beneficio, asimismo el querellante adujo que en reiteradas oportunidades se presentó en la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio a los fines de solicitar su reincorporación y activación de los beneficios contractuales y de Ley de lo cual recibió como respuesta que su adscripción se encontraba en proceso.

Manifestó que por cuanto la decisión de la adscripción no fue entregada, comenzó a dirigir comunicaciones desde el 31 de mayo de 2010, hasta el 10 de abril de 2012, mediante las cuales exigía respuesta sobre sus reiteradas solicitudes de las cuales no recibió oportuna respuesta, en vulneración absoluta del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual a su decir se configura la violación constitucional base del presente recurso de carencia o abstención, ya que es una obligación constitucional dar oportuna respuesta.

En ese sentido, a los fines de demostrar que sigue activo como personal en el Servicio interno del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, consignó copia de la cuenta individual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual a su decir demuestra que la Administración además de no darle respuesta, incurre en una gravísima violación del derecho a trabajar, por cuanto aun y cuado se encuentra activo, le han mantenido el salario suspendido sin que medie acto administrativo que sustente tal suspensión

En tal sentido, solicitó se ordene al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores dar respuesta de manera oportuna y adecuada a este Tribunal, en relacion del pedimento de tramitación de reincorporación a la nómina del personal activo en el servicio interno del Ministerio, que desde el 28 de octubre de 2010, hiciera el Director Administrativo de Personal y recibiera la Dirección de Personal Diplomático en referencia así como a realizar todos los trámites administrativos y la posterior reincorporación de los beneficios del personal del Ministerio; asimismo solicitó que mediante control difuso de la Constitución, reincorporarlo al Ministerio, en el cargo de Consejero que ejercía al momento de la suspensión de la relacion laboral, por concesión de permiso remunerado.

Finalmente, se observa en la diligencia de fecha 20 de junio de 2006, que la representación judicial de la parte querellada, informó que el presente recurso va dirigido a la Oficina de Recursos Humanos, en la persona del Director General de Recursos Humanos.

II

DE LA COMPETENCIA

A los efectos de emitirse pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente causa, se hace necesario previamente, examinar la competencia de este Tribunal para conocer, sustanciar y decidir el caso sometido a su jurisdicción, dado el eminente orden público que reviste la competencia, dicho pronunciamiento se realiza sobre las siguientes consideraciones:

Se observa que la presente causa, versa sobre la solicitud de respuesta respecto a la tramitación de reincorporación al Ministerio, así como su reincorporación al cargo de Consejero, por parte del Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, lo cual presuntamente a su decir se realizó en las comunicaciones enviadas por el ciudadano L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.809.647, mediante las cuales solicita instrucciones a los fines de reintegrado al referido Ministerio, luego de un permiso no remunerado.

En ese sentido, debe precisarse que la Carta Magna consagra en su artículo 259, la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el M.T. de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley. Asimismo dicha norma hace referencia a la competencia atribuida a los Órganos Contenciosos Administrativos para ejercer sus actuaciones dentro de ese marco regulatorio o limitador de la jurisdicción denominada competencia.

Es por ello, que numeral 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio 2010, reimpresa por error material del ente emisor, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio 2010, establece como competente para conocer de la abstención o negativa de las autoridades administrativas a producir un acto al cual estén obligados por la ley, a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativa; en virtud de la espacialísima materia a la cual reviste las relaciones interjurídicas que se puedan realizar entre el Estado y el particular.

En tal sentido este Tribunal Superior de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que la abstención o negativa planteada por la parte querellante en el presente recurso va dirigido contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores en la persona del Director de Recursos Humanos, cuya competencia correspondería a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con el artículo 24.3 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto el referido ordinal establece que son competentes para conocer de la abstención o la negativa de las autoridades distintas al Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, de los Ministros o Ministras, así como de las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, así como las distintas a las autoridades estadales o municipales. No obstante ello, resulta necesario para quien aquí decide observar lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se pronunció sobre el alcance de la querella funcionarial, en Sentencia N° 2583 del 25 de septiembre de 2003, caso: Á.D.H.V., estableciendo “(…) Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (…)”.

De la lectura del fallo parcialmente trascrito se colige que la querella funcionarial es la vía idónea con que cuentan los funcionarios públicos y aspirantes a ingresar a la función pública para solicitar le sean dirimidas las controversias que se susciten con ocasión a la relación de empleo público que mantienen éstos con la Administración y que puede ser intentada, incluso en los casos en los que se verifique no sólo un pronunciamiento por parte de la misma, sino también vías de hecho, abstención u omisión por parte de la Administración.

Ahora bien, en el presente caso considera este Tribunal Superior que lo pretendido en el escrito libelar debe ser analizado a la luz del principio iura novit curia, según el cual “…los tribunales no están ligados a la ignorancia, error u omisión de las partes en lo que se refiere a la aplicación o calificación de los recursos o del derecho”, concluyéndose que, “…el Juzgador no queda constreñido de manera indefectible a seguir los planteamientos jurídicos de los litigantes, pudiendo apartarse de ellos cuando considere que los mismos son incorrectos” (Vid., entre otras, la sentencia N° 01492 dictada el 15 de noviembre de 2011 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), verificándose que el ciudadano L.C.G., interpuso el presente recurso con la finalidad de solicitar sea ordenada su reincorporación a la nómina del personal activo en el servicio interno del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, todo ello en virtud de la orden que hiciera el Director Administrativo de Personal al Director de Personal Diplomático del referido Ministerio, en ese sentido considera este Tribunal que el caso de marras se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto resulta evidente que el querellante pretende una reincorporación al cargo de funcionario que venía desempeñando en el órgano recurrido. Así se decide.

Ahora bien, en relación a la figura de los funcionarios diplomáticos de carrera, es necesario traer a colación, el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nro. 01171, de fecha 25 de septiembre de 2002, (caso: P.G.V.d.A. contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores), con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, que estableció:

(…) Al respecto, esta Sala observa que la vigente Ley del Servicio Exterior, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.254, del 6 de agosto de 2001, la cual derogó expresamente la Ley de Personal del Servicio Exterior de fecha 14 de diciembre de 1961, establece en su artículo 4 lo siguiente:

El personal del Servicio Exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y está integrado por el personal diplomático de carrera, el personal con rango de Agregado y Oficial, el personal profesional administrativo y técnico auxiliar y el personal en comisión

De tal manera que, la referida ley clasifica a su personal en cuatro categorías, a saber:

1.- Personal Diplomático de Carrera.

2.- Personal con rango de Agregado y Oficial

3.- Personal Profesional, Administrativo y Técnico Auxiliar.

4.- Personal en Comisión (…).

(…omissis…)

Por otra parte, el artículo 26 eiusdem establece, respecto del régimen aplicable al Personal Diplomático de Carrera, lo que a continuación se transcribe:

Los funcionarios diplomáticos de carrera gozarán de estabilidad y no podrán ser separados del cargo que desempeñan sino por las causas establecidas en esta Ley siguiendo el procedimiento previsto en ella y en su Reglamento.´

(…omissis…)

De la interpretación concatenada de las normas citadas supra, se evidencian dos regímenes distintos para regular las relaciones de empleo público de los funcionarios adscritos al Servicio Exterior. Así, por un lado, el personal Diplomático de Carrera está sujeto a las regulaciones que la Ley del Servicio Exterior y su Reglamento establezcan, y por otro, se evidencia que el personal diplomático en comisión, el personal con grado de agregado u oficial y el personal profesional administrativo y técnico auxiliar, están sometidos en todo lo no previsto en dicha Ley a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley que regula a los funcionarios públicos, la cual es actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002.

(…omissis…)

Por tanto, el personal que no sea Diplomático de Carrera, queda sujeto a las normas mencionadas, en todo lo relativo a las acciones y recursos que puedan ejercer contra los actos u omisiones emanadas del Ministro de Relaciones Exteriores, siendo competentes en primera instancia, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en segunda instancia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por consiguiente, correspondiendo a esta Sala conocer sólo de las causas planteadas por el personal Diplomático de Carrera, cuya clasificación se encuentra expresamente prevista en el artículo 25 de la Ley del Servicio Exterior, a saber:

El Personal Diplomático de Carrera se agrupará en las siguientes categorías:

Primera Categoría Embajador Cónsul General

Segunda Categoría Ministro Consejero Cónsul General de Primera

Tercera Categoría Consejero Cónsul General de Segunda (Subrayado y Negrillas de este Tribunal).

Cuarta Categoría Primer Secretario Cónsul de Primera

Quinta Categoría Segundo Secretario Cónsul de Segunda

Sexta Categoría Tercer Secretario Vicecónsul

Ahora bien, como se observa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego de analizar el carácter de los funcionarios del Servicio Exterior, concluyó que el personal Diplomático de Carrera, cuya clasificación se encontraba establecida artículo 25 de la Ley de Servicio Exterior, hoy derogada, estaba sujeto a las regulaciones previstas tanto en la referida Ley y su Reglamento, y el conocimiento de las causas planteadas por dicho personal, correspondía a la referida Sala del M.T. del país.

Asimismo, la Corte Primera de la Contencioso Administrativo, mediante decisión dictada en el año 2006 (caso: J.J.C.G. contra el Ministerio de Relaciones Exteriores), ratificando el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, citada ut supra, expresó lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 4 de Ley del Servicio Exterior, dispone expresamente lo que sigue:

´…El personal del Servicio Exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y ésta integrado por el personal diplomático de carrera, el personal con rango de Agregado y Oficial, el personal profesional administrativo y técnico auxiliar y el personal en comisión…´.

A su vez, es necesario destacar que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de dicho texto normativo, el personal Diplomático de Carrera se clasifica de la siguiente manera:

El Personal Diplomático de Carrera se agrupará en las siguientes

categorías:

Primera Categoría Embajador Cónsul General.

Segunda Categoría Ministro Consejero Cónsul General de Primera

Tercera Categoría Consejero Cónsul General de Segunda

Cuarta Categoría Primer Secretario Cónsul de Primera

Quinta Categoría Segundo Secretario Cónsul de Segunda

Sexta Categoría Tercer Secretario Vicecónsul

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 01171 de fecha 25 de septiembre de 2002, estableció que el régimen aplicable a los funcionarios Diplomáticos de Carrera era el dispuesto en la Ley del Servicio Exterior y su Reglamento, mientras que al personal diplomático en comisión, el personal con grado de agregado oficial y el personal profesional administrativo y técnico auxiliar, están sometidos en todo lo no previsto en dicha Ley a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual concluyó lo siguiente:

Por tanto, el personal que no sea Diplomático de Carrera, queda sujeto a las normas mencionadas, en todo lo relativo a las acciones y recursos que puedan ejercer contra los actos u omisiones emanadas del Ministro de Relaciones exteriores, siendo competentes en primera instancia, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en segunda instancia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…).

Por consiguiente, correspondiendo a esta Sala conocer sólo de las causas planteadas por el personal Diplomático de Carrera, cuya clasificación se encuentra prevista en el artículo 25 de la Ley del Servicio Exterior

Así pues, en atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y, visto que en el presente caso, el ciudadano J.J.C.G., reclama sobre su ingreso y reconocimiento de su condición de Personal Diplomático de Carrera de Sexta Categoría al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta Corte resulta incompetente para el conocimiento del presente recurso, por cuanto estima que es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la competente para conocer de la presente causa. Así se declara (…)

En la referida sentencia la Corte igualmente estableció que cuando las acciones fueran interpuestas por el personal diplomático de carrera cuya clasificación se encontrara establecida artículo 25 de la Ley de Servicio Exterior, hoy derogada, el conocimiento de dichas causas correspondía a la Sala Político Administrativa del M.T. del país; no obstante ello, debe aclararse que en fecha 02 de agosto de 2005, fue publicada la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Servicio Exterior, en la Gaceta Oficial Nº 38.241 de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 28, estableció en forma similar a la derogada Ley sin modificaciones sustanciales, los rangos del personal diplomático de carrera, por cuanto en la categoría establecida en el artículo 25 de la derogada Ley preveía “Tercera Categoría Consejero Cónsul General de Segunda” ahora “Tercero Rango: Consejero (a) Cónsul General de Segunda”.

Ahora bien, del análisis de las documentales que conforman la presente causa, se observa que el querellante se desempeñó como funcionario diplomático de carrera en el Tercero Rango, esto es en el cargo de Consejero, siendo el cargo al cual solicitó su reincorporación y que en efecto se encuentra dentro la clasificación establecida en el artículo 28 de la Ley de Servicio Exterior vigente, que contempla la clasificación los rangos del personal diplomático de carrera; en virtud de todo lo anterior y visto que la reclamación es realizada por el ciudadano L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.809.647, asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535 respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, en la persona del DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS, resulta claro para este Tribunal Superior, que la competencia para el conocimiento de presente asunto corresponde efectivamente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, debe forzosamente declararse INCOMPETENTE para conocer y decidir la presente controversia y DECLINA la competencia ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia se ordena la remisión inmediata de las 0actas que conforman la presente causa a la referida Sala, a los fines que conozca y decida el presente asunto. ASI SE DECIDE.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara:

1. - INCOMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.809.647, asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535 respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.

2. SE ORDENA la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los fines que conozca y decida la acción interpuesta.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil once (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

LA SECRETARIA,

G.L.B.

C.R. VILLALTA V.

En misma fecha, siendo las ______________________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº_____________________.- LA SECRETARIA,

C.R. VILLALTA V.

Exp. Nº 2011-1759