Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Junio de 2013

Fecha de Resolución 3 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 03 de Junio de 2013

Años: 203° y 154°

ASUNTO: AP21-R-2013-000332

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: J.P.B., mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.777.656.

APODERADOS JUDICIALES: Á.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROMOTORA CASARAPA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de septiembre de 1991, anotada bajo el N° 15, Tomo 158-A-Sgdo., DESARROLLOS CASARAPA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de noviembre de 1991, bajo el N° 25, Tomo 125-A-Sgdo., COPACABANA COUNTRY CLUB C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de julio de 1999, bajo el N° 33, Tomo 139-A-Pro., INMOBILIARIA EDIFICIO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, el 10 de noviembre de 1988, bajo el N° 50, Tomo 41-A-Pro., PROMOTORA PARQUE LA VEGA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de marzo de 1998, bajo el N° 4, Tomo 51-A-Pro., e INVERSIONES y DESARROLLOS COINDECA C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de septiembre de 1975, bajo el N° 28, Tomo 63-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: A.V., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 82.352.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado Á.F., apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2012, emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.P.B. contra las empresas PROMOTORA CASARAPA, C.A., DESARROLLOS CASARAPA C.A., COPACABANA COUNTRY CLUB, C.A., INMOBILIARIA EDIFICIO, C.A., PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A. E INVERSIONES Y DESARROLLOS COINDECA, C.A.

Por auto de fecha 23 de abril de 2013 se dio por recibido el expediente y en fecha 30 de abril de 2013, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 24 de mayo de 2013, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual la Jueza procedió a dar lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que la sentencia señala que la relación laboral se fundamentó en dos (2) contratos de trabajo siendo que el actor señaló en su libelo que su relación se desarrollo bajo una contratación a tiempo indeterminado de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues en realidad, su representado firmó un contrato de trabajo, que inicio el 1 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, aduciendo el representante del recurrente que, no obstante el vencimiento del referido contrato, su representando continuó prestando servicio, y si bien existe una constancia de renuncia la empresa no la ejecutó, pues después de presentada continuo laborando tal y como se evidencia de los recibos de pago de cesta tickets cursante a los autos.

Asimismo, alegó que de aplicarse el artículo 75 ejusdem como dice el a quo, al considerar que la relación de trabajo existente se reguló a través de un contrato de obra, dicha norma prevé que el servicio culmina cuando termina la obra pero en este caso no se da ese presupuesto; de acuerdo al artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo el contrato a tiempo determinado debe cumplir ciertos requisitos que no es el supuesto en este caso; y en este sentido manifiesta que existe prueba de informes a los folios 196 de la empresa Sodexo donde se observa que la empresa pagó el beneficio de alimentación en el mes de octubre, noviembre y diciembre por la prestación de servicio; en junio de 2009 no pago el beneficio pero sí lo paga en el mes de julio de 2009; entonces si el primer contrato culminaba el 27 de noviembre de 2009 no debía la empresa cancelarle a su representado el beneficio de alimentación del mes de diciembre y se observa su pago por lo que la renuncia no la ejecutó y su representado siguió prestando servicio.

En este mismo orden, continua alegando la parte recurrente que, se le otorga valor al contrato del cual fue desconocida la huella y como la empresa no utilizó el recurso pertinente ese contrato quedó desechado del procedimiento y en consecuencia, la juez no podía darle valor a este documento para decir que existen dos contratos de trabajo; al tiempo que manifestó que la planilla 1403, cursante al folio 146, sirve para participar la fecha del retiro y no puede ser opuesto al trabajador al violar el principio de alteridad de la prueba, pero la juez con base al contenido de dicha documental dice que la relación culmina por renuncia lo cual evidencia de esa planilla, sin embargo, no consta ninguna carta de renuncia presentada para la fecha de la terminación de la relación laboral, por lo que debe considerar la Alzada y así lo solicita que, la relación terminó por despido injustificado.

Por otra parte, indica el recurrente que el actor devengó un salario mixto conformado por el básico, horas extraordinarias y feriados, y se niegan las horas extraordinarias por una declaración de testigo, que la empresa señaló un horario distinto al indicado por el actor en el libelo, de lunes a viernes de 07:00 AM a 12:00 M y de 01:00 PM a 05:00 PM y los sábados y domingos de 07:00 AM a 01:00 PM y la demandada dice que el actor prestaba servicios de lunes a jueves de 07:00 AM a 12:00 M y de 01:00 PM a 05:00 PM y el viernes de 07:00 AM a 01:00 PM, por lo que debe tenerse como cierto el horario señalado por el actor al no ser desvirtuado, porque entre otras cosas, se promovió libro de horas extras y no se exhibió, por lo que la jueza debía aplicar la consecuencia jurídica respectiva, por lo que las horas extraordinarias son procedentes; la relación es por tiempo indeterminado y terminó por despido injustificado, por lo que alega que son igualmente procedentes los conceptos reclamados de antigüedad, utilidades, indemnizaciones por despido.

Con respecto al concepto de prestación dineraria, aduce que la juez no se pronunció, cuando dicho concepto es procedente al no entregar el demandado la planilla 1402 para solicitar su cobro; al tiempo que alega que es de igual forma procede el pago de beneficio de alimentación al no ser pagado su equivalente durante los meses de enero, mayo, junio y julio de 2009; delatando finalmente que, hubo omisión de pronunciamiento sobre el pago de la cláusula 37 referida a la asistencia puntual y perfecta; así como las horas extraordinarias y días feriados al no demostrar la demandada el horario de trabajo que fue alegado por el actor.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Al descender al estudio de las actas del expediente, este Tribunal Superior observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios personales directos y subordinados para la sociedad mercantil PROMOTORA CASARAPA, C.A. el 01 de junio de 2009, desempeñando el oficio de obrero, hasta el 24 de septiembre de 2010, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, sin estar incurso en ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos, es decir, un (1) año, tres (3) meses y veinticuatro (24) días.

En este sentido aduce que, la prestación de servicio se reguló por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y supletoriamente la Ley Orgánica del Trabajo; y en este sentido afirma que la jornada de trabajo era de lunes a domingo, siendo el horario de lunes a viernes de 7:00 AM a 5:00 PM en forma continua e ininterrumpida, para un total de 9 horas diarias, y los días sábados y domingos de 7:00 AM a 1:00 PM, por lo tanto prestó servicio por encima del límite máximo diario de ocho (8) horas estipulado en la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, con un exceso de siete (7) horas extraordinarias semanales.

De igual forma alega que, el salario devengado era mixto conformado por un salario básico, horas extraordinarias y días feriados, que demanda al grupo de empresas integrado por PROMOTORA CASARAPA C.A., DESARROLLOS CASARAPA C.A., COPACABANA COUNTRY CLUB C.A., INMOBILIARIA EDIFICIO C.A., PROMOTORA PARQUE LA VEGA C.A., E INVERSIONES Y DESARROLLOS COINDECA C.A., en virtud que son solidariamente responsables entre sí respecto a las obligaciones laborales contraídas y se encuentran sometidas a la administración común de los ciudadanos R.E. DALESSANDRO LEAL Y J.G.A.A., que son los controlantes y accionistas de éste grupo de empresas.

En consecuencia de lo expuesto, reclama el pago de los siguientes conceptos: vacaciones anuales (cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012), utilidades anuales (cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009), prestaciones de antigüedad e intereses, cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012), indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, asistencia puntual y perfecta (cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012), horas extraordinarias diurnas, feriados domingos laborados, salarios no pagados del 13 al 24 de septiembre de 2010, prestación dineraria, beneficio de alimentación, cotizaciones al seguro social, más los intereses de mora y la indexación.

Por su parte las demandadas en su escrito de contestación admiten la relación de trabajo, el cargo desempeñado, que la actividad del actor se reguló por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

En consecuencia, niega y rechaza que el actor ingresara a la empresa el 19 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, ya que trabajó en dos oportunidades para la demandada a razón de dos contratos de trabajo por obra determinada.

Asimismo, niega y rechaza que el actor tuviera un horario de trabajo de lunes a domingo, así como que el horario de jornada laboral fuera de lunes a viernes de 7:00am a 5:00pm en forma continua e ininterrumpida, y que los días sábados y domingos de 7:00am a 1:00pm, ya que el horario real de la obra era de lunes a jueves de 7:00am a 12:00m y de 1:00pm a 5:00pm, respetando el descanso inter-jornada y los viernes de 7:00am a 1:00pm, para un total de 42 horas semanales, por lo tanto niega que se le adeuden horas extras.

De igual forma niega y rechaza que en fecha 24 de septiembre de 2009, el actor fuera despedido sin justa causa, por el contrario, se observa de planilla de liquidación que el motivo es por renuncia. Niega que el salario fuera mixto, ya que estaría incluyendo los domingos trabajados y horas extras, hechos que fueron negados, al tiempo que procede a negar y rechazar de manera pormenorizada los demás conceptos reclamados, por cuanto los mismos fueron debidamente pagados.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor diferencias según se evidencia de la documental cursante al folio 143 del expediente, tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 1 de junio 2009 al 27 de noviembre de 2009, es decir, 5 meses y 26 días por los conceptos de Antigüedad e intereses, Bonificación especial año 2009, Vacaciones, Utilidades, Semana de trabajo, Tiempo-viaje, Altura semana de trabajo, Bono asistencia y Bono de alimentación, bajo el entendido que la presente causa se reguló a través de la suscripción de dos (2) contratos de trabajos. Asimismo, se observa el reclamo del actor por concepto de salarios no pagados del 13 al 24 de septiembre de 2010, sin embargo, el a quo no hace pronunciamiento respecto a este concepto y la parte actora no fundamenta en su apelación su revisión por esta Alzada, lo que impone declarara su improcedencia. Asimismo, extrae esta Alzada que la primera instancia en el fallo bajo analisis omitió todo pronunciamiento respecto al reclamo formulado por el actor sobre la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012) relativa a la asistencia puntual y perfecta (cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012), concepto este que fue objeto de apelación por el actor, siendo de igual forma reclamados por el actor a través del recurso de apelación y negados por el Juzgado de la recurrida el pago de horas extraordinarias y días feriados, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, prestación dineraria y beneficio de alimentación.

Ahora bien, delimitado de la forma que antecede la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte demandada demostrar la existencia de dos contrataciones a tiempo determinado con el accionante, así como el motivo de terminación de la relación laboral por renuncia el horario de trabajo invocado para desvirtuar la jornada con horas extras y la labor en domingos invocado por el actor así como el pago de los demás conceptos demandados, para lo cual procede de seguidas esta Alzada con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba

PRUEBA DE LA PARTE ACTORA:

Promovió marcada A, recibos de pago de salarios cursantes a los folios 164 y 165, de la presente pieza, a los fines de solicitar a la parte accionada exhibiera la totalidad de los recibos de pago emitidos durante la relación laboral, los cuales fueron reconocidos por las codemandadas, en razón de lo cual este tribunal le atribuye valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, de los cuales se evidencia que a la fecha de ingreso aludida por el actor, esto es, 01 de junio de 2009, devengó como salario semanal la cantidad de Bs. 345,57 y Bs. 49,64 diarios con el pago de 44 horas semanales, día de descanso y domingo y dos recibos con la fecha de ingreso del actor el 11 de enero de 2010, que indica como salario de Bs. 49,64 diarios semanal con el pago de 44 horas semanales, día de descanso y domingo, menos las deducciones por seguro social obligatorio, ley política habitacional, paro forzoso, sindicato, federación, tiempo-viaje, altura, retroactivo del 1° de mayo, diferencia salario 1° de mayo, diferencia salario 2° mayo y anticipo sobre prestaciones. ASI SE ESTABLECE.

Promovió la exhibición del libro de asiento de registro de horas extraordinarias causadas desde el 01.06.2009 al 24.09.2010, así como el libro de asiento de asistencia de los trabajadores, pero en la audiencia correspondiente la demandada no los exhibió, manifestando que no tiene el control de ninguno de los documentos, ya que las empresas fueron intervenidas en diciembre de 2010 y la Junta Interventora se llevó todos los expedientes de los trabajadores de la obra, los cuales están en el Ministerio del Trabajo, por su parte el actor manifestó que se trataba de una prueba legal y que al no exhibirlos se tuvieran como ciertas las horas extras demandadas.

Ante la situación alegada por la demandada, observa esta Alzada que el tribunal de Juicio, de oficio, ordenó oficiar al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL, EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT, PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, EL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE LA JUNTA ADMINISTRADOR AD-HOC, nombrada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 24 de febrero de 2011, a fin de que suministraran el expediente correspondiente del actor ciudadano J.P.B., con fundamento del artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, el tribunal no obtuvo respuesta alguna, como era de esperarse.

Sin embargo, llegada la oportunidad para la continuación de la audiencia, ambas partes comparecieron, la demandada manifestó que había sacado copia simple del oficio y haber informado a la junta interventora y al Ministerio del Trabajo, no obstante, no había logrado recabar los expedientes a pesar de todas las gestiones, por su parte el actor insistió en la aplicación de la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al respecto, es de hacer notar que, la exhibición está contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

De acuerdo con el citado artículo, cuando se trate de documentos que no está obligado a llevar el empleador, el promovente de la prueba debe demostrar la presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, además de acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Por otra parte, en los casos que se trate de solicitud de exhibición al patrono sobre los documentos que debe llevar por mandato legal, la carga que eximió el legislador al trabajador fue la de presentar la presunción grave que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador pero en este caso debe “acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento”, para que ante la negativa a exhibir, sin justificación para ello, se pueda tener por cierto el contenido de la copia o los datos suministrados por el promovente.

En el presente caso el actor solicita la exhibición del libro de asiento de asistencia de los trabajadores, que a criterio de esta Alzada no se trata de un libro que obligatoriamente deba llevar el patrono por lo que era carga del actor promoverte demostrar la presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, lo cual no consta de autos. Y en cuanto a la exhibición del libro de asiento de registro de horas extraordinarias causadas desde el 01.06.2009 al 24.09.2010 se trata de un libro obligatorio donde está eximido el trabajador de presentar la presunción grave que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

En ambos casos, la demandada manifiesta no exhibirlos, alegando un motivo justificado para ello, de no encontrarse en poder de la demandada, sino en poder del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, con motivo del proceso de intervención, por lo cual como indicó el a quo, mal podría este tribunal aplicar la consecuencia jurídica ante la falta de exhibición por las circunstancias presentadas en este caso, aunado al hecho que el actor no indicó en su escrito de promoción para el caso de lo atinente al libro de horas extras, los datos claros y precisos sobre el contenido de dicho libro. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Promovió al folio 101 participación de retiro del trabajador, forma 14-03, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue tachada en la audiencia por la parte actora de falsa, según lo previsto en el numeral 3º del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por considerar falsa la actuación del funcionario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que consta en dicha planilla, abierta la articulación probatoria y fijada la audiencia por el a quo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 84 y 85 ejusdem, consta que ninguna de las partes promovió alguna prueba.

En el presente caso observó el juez de juicio que la participación de retiro del trabajador tachada de falsa (folio 101) contiene firma y sello de la demandada y por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo que contiene es un sello húmedo de recepción correspondiente al 15 de Septiembre de 2010, es decir, que la certeza es en cuanto a la recepción por parte de dicho organismo y la fecha en que fue recibida, sin que se evidencie participación de algún funcionario público, ni certificación por parte de algún funcionario público del otorgante del instrumento, razones por las cuales el a quo consideró que no prospera la tacha de falsedad formulada por el actor y, en tal sentido, válido el instrumento.

Ahora bien, respecto a este documento forma 14-03, debe advertir esta Alzada que, el mismo se trata de un documento que es elaborado en la mayoría de los casos por el propio patrono, a los fines de evidenciar frente al Órgano Regente de la Seguridad Social en el País, la desincorporacion del sistema de seguridad social de un trabajador que ha cesado en la prestación de servicios, el cual si bien debe contener una serie de datos identificatorios, entre ellos, la causa del despido, requeridos por el ente para la tramitación respectiva, y en especial, para establecer el eximente de la empresa y del trabajador del pago de los aportes dinerarios respectivos, la misma en modo alguno puede constituirse como prueba documental fehaciente para la demostración en juicio la causa el motivo de terminación de una relación laboral, pues como se dijo si bien dicho documento es presentado por ante las Oficinas del Instituto Venezolano del Seguro Social a los fines de la tramitación de retiro de un trabajador del sistema de seguridad social, y es recibido por un funcionario receptor adscrito a la administración, quien coloca un sello y hasta una rúbrica, tal actuación del funcionario público solo servirá para dar fe del recibo por cuenta de la administración de la planilla y en modo alguno de información suministratada por la accionada, pues es solo el acto de recibo que se constituye en la presunción de certeza del funcionario. ASÍ SE ESTABLECE.

Con relación a la participación de retiro del trabajador, forma 14-03 cursante al folio 146, la cual fue impugnada por el actor por considerar que es una copia fotostática, observa este tribunal que es un instrumento que contiene sello húmedo y firma de la demandada PROMOTORA CASARAPA C.A. así como sello húmedo de recepción del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo, como se indicó anteriormente no puede desprenderse de esta documental que el motivo de la terminación de la relación laboral de autos haya sido por renuncia. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió al folio 102, liquidaciones por pagar a obreros, emanada de la empresa PROMOTORA CASARAPA, C.A. correspondientes al 17/09/2010, a la cual este Tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto las mismas constituyen documentos privados que se pretenden oponer al actor sin que los mismos se encuentren suscritos por el actor en razón de lo cual no le es oponible a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se desechan del controvertido. ASI SE ESTABLECE.

Promovió a los folios 103 y 104, voucher del 24 de septiembre de 2010 y planilla de liquidación de prestaciones sociales, a los cuales este tribunal atribuye valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron reconocidos por el actor en la audiencia de juicio, de la misma se evidencia que el actor recibió la cantidad de Bs. 13.781,98, correspondientes a la antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, bonificación especial, vacaciones 2010, utilidades 2010, semana de trabajo, tiempo-viaje semana-trabajo, altura sem-trabajo del 13/09 al 15/09/2010, bono de alimentación del 30/08 al 15/09, así como las deducciones, correspondiente al período comprendido entre el 11 de enero de 2010 al 15 de Septiembre de 2010. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió a los folios 105, 107 al 130, recibos de pago, por concepto de salario semanal, siendo desconocidos por la parte actora los que no se encuentran suscrito, por lo que se desechan del proceso, salvo los cursante a los folios 105, 109, 111, 112, 115 al 130, 141 a los cuales se les atribuye valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia como salario semanal Bs. 49,64 diarios y 62,04 diarios con el pago de 44, 35 y 38 horas semanales, mas días de descanso y domingos, menos las deducciones por seguro social obligatorio, ley política habitacional, paro forzoso, sindicato, federación, tiempo-viaje, altura, retroactivo del 1° de mayo, diferencia salario 1° de mayo, diferencia salario 2° mayo y anticipo sobre prestaciones. ASÍ SE ESTABLECE.

Al folio 106, cursa constancia médica, emanada del Centro de Diagnóstico Integral P.I., correspondiente al actor, en la que se evidencia que el mismo acudió a dicho centro el 16 de septiembre de 2010. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió a los folios 131 y 132, amonestaciones de fechas 12 de julio y 29 de junio de 2010, las cuales no fueron desconocidas por lo que se les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose amonestaciones recibidas por el actor al no presentar justificativos por inasistencia en las referidas fechas. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió al folio 133 planilla de registro del asegurado, forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual fue desconocida la firma del actor, alegando no haberla suscrito, en tal sentido queda desechada en cuanto a su valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió a los folios 134 al 138, copias de cédulas de identidad y partidas de nacimiento, las cuales no fueron impugnadas, no obstante no guardan relación con la controversia, por tal motivo se desechan en cuanto a su valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió a los folios 139 y 153 fichas de ingreso emanadas de la empresa PROMOTORA CASARAPA, C.A., las cuales fueron reconocida por la actora en la audiencia de juicio, en tal sentido, este tribunal les confiere valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de estas instrumentales se evidencia el nombre de la obra, el cargo del actor de obrero y el salario diario Bs. 62,05. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió al folio 140 y 150 contratos de trabajo, con relación al contrato cursante al folio 140 fue desconocido por el actor al no encontrarse suscrito por éste, en tal sentido, queda desechado en cuanto a su valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto al contrato de trabajo cursante al folio 150 del 1 de junio de 2009 por cuanto no fue desconocida la firma por el actor este tribunal le atribuye valor probatorio conforme a la norma contenida en el antes señalado artículo 78, evidenciando de dicho instrumento que la demandada contrató al actor por obra determinada, en el área de mantenimiento como obrero por todo el tiempo que dure la ejecución de la obra identificada en la cláusula cuarta del referido contrato, para ayudar a los albañiles de primera con los materiales, con los traslados de los mismos, limpieza y bote de escombros, de la áreas de la edificación, lo cual se ajusta a la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa fecha, es decir, contrato para una obra determinada, que dicho sea de paso no consta en autos que haya culminado. ASI SE ESTABLECE.

Promovió a los folios 142, 143 y 144 voucher del 24 de noviembre de 2009 y planilla de liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 7.339,05 por el tiempo de servicio comprendido entre el 1 de junio de 2009 al 27 de Noviembre de 2009, los cuales fueron desconocidos por el actor y al considerar el a quo que la demandada no trajo prueba para demostrar su autenticidad procedió a desecharlas del proceso, sin embargo, observa esta Alzada que el actor no indica motivo expreso del desconocimiento, y al tratarse de documentales de similares características a las liquidaciones contenidos a los folios 103 y 104 reconocidas por el actor, no obstante, el a quo procedió a acordar el pago de conceptos demandados en ese período del 2009, lo cual no fue objeto de recurso de apelación por la demandada, lo que impone a esta alzada ratificar la valoración de esta prueba dada por el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Promovió al folio 145, carta de renuncia del 12 de noviembre de 2009, la cual no fue desconocida por el actor, en tal sentido, este tribunal le confiere valor probatorio, se evidencia que el actor manifestó su decisión de renunciar Al cargo de obrero, que venía desempeñando desde el 1 de junio de 2009 hasta el 27 de Noviembre de 2009, sin embargo, estima esta Alzada que esta documental no es suficiente para evidenciar la culminación efectiva del servicio en esa fecha, pues tal y como quedó evidenciado de los autos la propia empresa reconoce que la relación de trabajo se mantuvo vigente posterior a esa fecha a través de otro contrato de obra a tiempo determinado, el cual si bien quedó desechado, tal hecho es reconocido por la parte accionada en su contestación. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió al folio 147, copia simple de cheque librado a favor del actor por la cantidad de Bs. 7.339,05, al cual este tribunal no le confiere valor probatorio por cuanto fue impugnado, y la accionada no hizo valer su autenticidad a través de los medios respectivos. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió a los folios 148 y 149, copia fotostática de cédula de identidad del actor y récipe médico, a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio por cuanto no contribuyen a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió al folio 151, notificación de riesgo, el cual este tribunal le confiere valor probatorio por cuanto está suscrito por ambas partes y no fue desconocido en la audiencia de juicio, del cual se confirma la fecha de ingreso del actor el 1 de junio de 2009. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba testimonial a la audiencia compareció el ciudadano J.I.P.G., quien juramentado con las formalidades de ley a las preguntas y repreguntas efectuadas contestó que conoció a Jairo en la obra, que él tiene el cargo de vigilante en la noche, que conocía el horario de la obra Auyantepui, de lunes a jueves de 7:15 AM a 5:00 PM y los viernes se salía a las 12:00 M, que no se trabajaba ni sábado ni domingo.

En las repreguntas contestó que comenzó a trabajar en el 2007, y fue metido en nómina en febrero de 2008, que su horario es de 5:00 PM hasta el otro día en la mañana, que prestaba servicios en la semana de lunes a lunes, que conoce a Jairo de la empresa, que lo saludaba pero no era una amistad intima, que desconoce donde vivía, que él comenzó en el Conjunto Residencial Auyantepui, que trabajó hasta febrero de 2011, que se paralizó la empresa por problemas de intervención, que no tiene conocimiento si los trabajadores firmaban la asistencia, sólo que ellos llegaban a las 7:15 AM, que él no firmaba la entrada ni salida, solo trabajaba en la empresa en las noches.

De un examen a l as respuestas dadas a las preguntas y repreguntas, conforme a las reglas de la sana crítica, se evidencia que el testigo indica que laboraba en horario nocturno como vigilante, por lo que se desecha al no tener evidencias de la prestación efectiva del servicio en el horario, así como la existencia o no de un control de asistencia y de los días invocados por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió informes a Sodexho Pass Venezuela, de las mismas constan en autos sus resultas a los folios 195 y 196, a la cual este tribunal atribuye valor probatorio, y de la misma se evidencia que la empresa PROMOTORA CASARAPA, C.A., registrada en el sistema bajo el N° 28.382, otorgó el beneficio de alimentación al ciudadano J.P.B., titular de la cédula de identidad N° 8.777.656, a través de tarjeta alimentación, sistema electrónico, en los meses desde julio hasta diciembre de 2009, febrero 2010, dos pagos realizados en el mes de marzo de 2010, abril, dos pagos realizados en el mes de junio de 2010, agosto y septiembre de 2010. ASÍ SE ESTABLECE.

Terminado de la forma que antecede, el análisis y estudio de todo el material probatorio aportado por las partes al presente juicio, pasa esta Alzada en primer lugar, a determinar la existencia o no de una relación a tiempo indeterminada alegada por el actor desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, desempeñando el oficio de obrero, o si por el contrario se trata de dos contrataciones distintas invocadas por la demandada y declarada así por la Juzgadora de la Primera Instancia, bajo la suscripción entre las partes de dos (2) contratos de trabajo por obra determinada.

Respecto a este punto, cabe destacar que el a quo concluyó en su sentencia sobre la existencia de dos contratos por obra determinada, en los siguientes términos:

En cuanto a la naturaleza de la contratación que vinculó a las partes, si fue mediante dos contratos para obra determinada o un contrato a tiempo indeterminado, quedó demostrado que las partes estuvieron vinculadas mediante un contrato para obra determinada (instrumental cursante al folio 150), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha, es decir, por el tiempo requerido para la ejecución de la obra, pues consta del contrato que el actor fue contratado en el área de mantenimiento como obrero por todo el tiempo que dure la ejecución de la obra, para ayudar a los albañiles de primera con los materiales, con los traslados de los mismos, limpieza y bote de escombros, de la áreas de la edificación, con una vigencia comprendida entre el 1 de junio de 2009 al 27 de Noviembre de 2009, por renuncia, según carta cursante al folio 145 en concordancia con planilla de retiro del trabajador cursante al folio 146 y en consonancia con la liquidación de prestaciones sociales cursantes a los folios 142 y 143, la cual al haber quedado desechada en virtud del desconocimiento del actor, constituye una cantidad que la demandada le adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales por la prestación de servicio durante dicho período, cuya deuda asciende a la cantidad de Bs. 7.339,05, tal y como será establecido en el dispositivo de esta decisión. Así se establece.-

Asimismo, consta que el actor fue contratado por la demandada a través de un segundo contrato por obra determinada que tuvo una vigencia comprendida entre el 11 de enero de 2010 al 15 de Septiembre de 2010 la cual culminó por renuncia, según quedó demostrado de la participación de retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 101, en concordancia con la liquidación de prestaciones sociales recibida por el actor cursante a los folios 103 y 104 por un monto de Bs. 13.781,98, junto con los recibos de pago promovidos por le (sic) actor cursantes a los folios 164 y 165, en consecuencia, la demandada no le adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales ni por salarios, por la labor prestada durante este período, el cual en virtud de haber concluido por renuncia, no le corresponde al actor las indemnizaciones accionadas por despido injustificado. Así se establece.-

En este orden de ideas, corresponde entonces precisar si se trata de una sola relación de trabajo o si, por el contrario, fueron tantas relaciones, como contratos a tiempo determinado obran a los autos y sobre este punto, el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

Artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo

El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes: casos:

Cuando lo exija la naturaleza del servicio;

Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y

En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley.

Por su parte, los artículos 9 y 26 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo, establecen:

Enunciación:

(…)

ii) Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(…).

Prórroga del contrato a término:

Se entenderá que median razones especiales que justifican dos (2) o más prórrogas del contrato a tiempo determinado, sin alterar su condición, cuando la circunstancia que justificó su celebración, en los términos del artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, se extendiere por tiempo superior al previsto al momento de la celebración de aquel contrato.

Del contenido de las normas supra transcritas, es posible afirmar, que al estar plenamente establecido el carácter laboral de la prestación de servicios que existió entre el accionante de autos y la empresa demandada, es preciso para quien suscribe la presente decisión, proceder a efectuar una serie de consideraciones respecto a las defensas formuladas por la parte demandada recurrente relativas al carácter determinado de dos contratos de trabajo, siendo imperativo para esta superioridad traer a colación el contenido de la norma establecida en los artículos 72, 73 y 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuáles disponen lo siguiente:

Artículo 72: El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indeterminado, por tiempo determinado o para una obra determinada.

Artículo 73: El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado.

Artículo 74: El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prorroga.

En caso de dos (02) o más prorrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prorrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e ininterrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación. Negrillas del Tribunal.

En atención a las normas sustantivas del trabajo supra transcritas, claramente se puede evidenciar que nuestro legislador ha establecido una serie de modalidades bajo las cuáles un trabajador puede prestar sus servicios, siendo las de mayor aplicación en el desarrollo de las relaciones laborales las contrataciones a tiempo determinado y las contrataciones a tiempo indeterminado, siendo además preciso señalar al respecto, que la redacción de las normas laborales que regulan específicamente este tipo de contrataciones, establecen la posibilidad que el contrato de trabajo que inicialmente fue concebido por los sujetos de la relación laboral con una duración determinada en el tiempo atendiendo a las circunstancias previstas en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, pueda llegar a convertirse en una contratación indefinida en el tiempo, claro está, una vez verificada la existencia de dos (02) o más prorrogas del contrato o al producirse el vencimiento del término e interrumpida la prestación del servicio y sea celebrado un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, circunstancias éstas que no se produjeron en el caso sub-examine.

Observa esta Alzada que efectivamente existió un primer contrato de trabajo cursante al folio 150, iniciado en fecha 01 de junio de 2009, donde se evidencia que la demandada contrató al actor por obra determinada, en el área de mantenimiento como obrero por todo el tiempo que dure la ejecución de la obra, para ayudar a los albañiles de primera con los materiales, con los traslados de los mismos, limpieza y bote de escombros, de la áreas de la edificación, lo cual se ajusta a la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa fecha, es decir, un contrato para una obra determinada, sin embargo, al folio 140 si bien cursa otro contrato de trabajo el mismo fue desconocido por el actor al no estar suscrito por éste, lo que impuso que fuera desechado en cuanto a su valor probatorio, como lo hizo el a quo al momento del análisis probatorio, lo que lleva a concluir y así debió hacerlo el juez de la primera instancia, en la inexistencia de dos contrataciones invocadas por la demandada. En este mismo sentido, es de hacer notar que al haber quedado demostrado en autos, de las propias aseveraciones hechas por la accionada en su escrito de contestación, lo cual se corrobora con las documentales cursantes a los folios 195 y 196 del expediente, que el actor llegada la fecha de vencimiento del único contrato de autos, esto es, 31 de diciembre de 2009, el cual fue iniciado en fecha 01 de junio de 2009, continuó prestando servicios, de manera ininterrumpida, hasta el 24 de septiembre de 2010, alcanzando el mismo, un tiempo efectivo de servicios de un (1) año, tres (3) meses y veinticuatro (24) días, todo lo cual permite concluir que la apelación del actor ha de ser considerada con lugar, modificándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al motivo de terminación de la relación laboral, la demandada negó que en fecha 24 de septiembre de 2009, el actor haya sido objeto de un despedido sin justa causa, alegando que por el contrario, se observa de planilla de liquidación que el motivo de la terminación de la relación laboral ocurrió por renuncia, y al respecto el a quo, estableció que dicha forma de terminación de la relación quedó demostrada de la participación de retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales planilla 14-03, en concordancia con la liquidación de prestaciones sociales, sin embargo, observa esta Alzada que, tal y como fue establecido precedentemente al momento de valorar dicho documento, que las planillas referidas son llenadas por el mismo patrono y no son suficientes para demostrar la existencia de la forma o motivo de la terminación de una relación laboral, por lo que la demandada no logra desvirtuar en la presente causa el despido injustificado alegado por el actor, resultando con lugar la apelación del actor, lo que implica la modificación de la sentencia en este punto, resultando procedente el pago de las indemnizaciones por despido injustificado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al horario de trabajo el actor alega en su libelo una jornada de trabajo de lunes a domingo, siendo el horario de lunes a viernes de 7:00 AM a 5:00 PM en forma continua e ininterrumpida, para un total de 9 horas diarias, y los días sábados y domingos de 7:00 AM a 1:00 PM, prestando servicio por encima del límite máximo diario de 8 horas estipulado en la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, con un exceso de siete (7) horas extraordinarias semanales. En tal sentido, la demandada negó el referido horario ya que el horario real de la obra era de lunes a jueves de 7:00 AM a 12:00 M y de 1:00 PM a 5:00 PM, respetando el descanso inter-jornada y los viernes de 7:00 AM a 1:00 PM, para una labor de lunes a jueves de 36 horas, y los viernes 6 horas, para un total de 42 horas semanales, por lo tanto niega que se le adeuden horas extras.

Ahora bien, sobre el particular el a quo negó la procedencia de las horas extraordinarias y días feriados bajo el fundamento que era carga de la prueba del actor y que de la declaración del testigo de demuestra la jornada de lunes a jueves sin laborar sábados y domingos, se lee de la sentencia:

En cuanto a la jornada de trabajo, del análisis a los elementos de prueba, efectuado en el capítulo anterior, se evidencia que el actor no acreditó la labor prestada en exceso a su jornada ordinaria y la demandada logró demostrar de la testimonial rendida por el ciudadano J.P., que el horario de la obra Auyantepui en la cual el actor fue contratado por obra determinada como obrero en el área de mantenimiento, fue de lunes a jueves de 7:15am a 5:00pm y los viernes hasta las 12:00m y que no se trabajaba ni sábado ni domingo, por tal motivo, considera este tribunal no que procede el pago de horas extras y días feriados. Así se establece.-

Observa esta alzada que el testigo promovido por la demandada no es suficiente elemento de prueba para evidenciar como cierta la jornada invocada por la demandada, aunado a que el testigo indica que laboraba en horario nocturno como vigilante lo que impuso que fuera desechado al no tener evidencias de la prestación efectiva del servicio en el horario y días invocados por el actor. Asimismo, extrajo esta Alzada de los recibos de pagos de autos, la cancelación al actor de días descanso y domingos laborados, de forma que la demandada no logra desvirtuar el horario invocado por el actor de lunes a viernes de 7:00 AM a 5:00 PM en forma continua e ininterrumpida, para un total de 9 horas diarias, y los días sábados y domingos de 7:00 AM a 1:00 PM. ASÍ SE DECIDE.

Establecido lo anterior, observa esta alzada que el actor reclama un exceso de 1 hora en exceso de lunes a viernes y 2 los sábados, para un total de siete (7) horas extraordinarias semanales, pues a su decir, prestó servicios por encima del límite máximo diario de 8 horas de lunes a viernes y 4 horas los sábados estipulado en la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, no objetado el contenido de la cláusula por la demandada.

El artículo 207 de dicha Ley, establece:

La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

(…)

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

Como puede apreciarse, el legislador estableció una prohibición a regir en aquellos casos en que se presta servicio en exceso de la jornada ordinaria, pudiendo modificarse esta limitación por decisión del Ejecutivo Nacional.

Acordar el pago de una cantidad de horas extraordinarias superior a la limitación legal, equivale a acordar una pretensión contraria a derecho, pues las horas extraordinarias no puede exceder del límite fijado por el legislador en el artículo 207.

En el presente caso, observa esta Azada de ambos horarios invocados, tanto por el actor como por la demandada, que coinciden en una Jornada de 9 horas, sólo que la demandada dice que es hasta el jueves, y al quedar establecido que la jornada invocada en la cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, es de 8 horas diarias y 4 horas los sábados, se desprende efectivamente un exceso en la jornada del actor, lo que impone acordar ese exceso como horas extraordinarias imponiéndose su pago, pero bajo el límite legal fijado por el legislador en el artículo 207 ejusdem, por lo que el trabajador es acreedor al pago de cien (100) horas extraordinarias por año, rresultando con lugar la apelación del actor, modificándose la sentencia en este punto, resultando procedente el pago horas extraordinarias con el límite legal. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los domingos invocados por el actor como laborados, como se indicó supra la demandada alegó un nuevo horario el cual no fue demostrado aunado a que, de los recibos de pagos de autos 105, 109, 111, 112, 115 al 130, 141, 164 y 165, se evidencia la cancelación al actor de días domingos laborados, lo que impone acordar el pago de los 66 días reclamados como laborados por el actor, descontando lo ya cancelado indicado en los recibos señalados, resultando con lugar la apelación del actor, modificándose la sentencia en este punto, resultando procedente el pago de días feriados laborados. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo de los conceptos de prestaciones de antigüedad e intereses, vacaciones anuales (cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012), utilidades anuales y fraccionadas (cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2009-2010), al establecer una prestación de servicio a tiempo indeterminado desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, para un tiempo efectivo de servicios de un (1) año, tres (3) meses y veinticuatro (24) días, resulta procedente el pago de estos conceptos, debiendo descontarse lo ya cancelado por la demandada según planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 104, resultando con lugar la apelación del actor, modificándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de asistencia puntual y perfecta (cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012), no se observa pronunciamiento alguno por el a quo.

Así pues, se observa que la referida cláusula establece:

El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante los días laborares de dicho mes, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente s seis (06) días de Salario Básico

Del contenido de la cláusula transcrita, aprecia esta Alzada que las partes suscribientes del contrato en referencia, dejaron establecido la posibilidad que a título de incentivo o reconocimiento, el pago de una bonificación a los trabajadores que dieran cumplimiento estricto al horario de trabajo, con lo cual el único requisito para que el trabajador amparado por dicho contrato se haga acreedor de dicha bonificación el cumplimiento cabal del horario de trabajo establecido.

En tal sentido, advierte esta Alzada del análisis de las actas procesales que, a los folios 131 y 132, cursan amonestaciones recibidas por el actor de fechas 12 de julio y 29 de junio de 2010, al no presentar justificativos por inasistencia en las referidas fechas, lo que demuestra sin lugar a dudas que el actor no dío cumplimiento cabal al horario de trabajo en las fechas indicadas, por lo que no corresponde el pago de esta cláusula en los referidos meses de junio y julio de 2010 al haber la demandada desvirtuado la asistencia perfecta en los referidos meses, resultando procedente dicha bonificación en los demás meses reclamados, lo cual alcanza un total de 13 meses a cancelar al actor resultando con lugar la apelación del actor en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, no se observa pronunciamiento alguno por el a quo, ante lo cual se observa que la referida cláusula establece “ El empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (06) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad” , por lo que al no demostrarse su cancelación corresponde su pago desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, para un tiempo efectivo de servicios de un (1) año, tres (3) meses y veinticuatro (24) días, resultando con lugar la apelación del actor en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al beneficio de alimentación el a quo estableció que quedó demostrado de los informes rendidos por la empresa Sodexho Pass Venezuela, folios 195 y 196, que la demandada cumplió con el otorgamiento del beneficio de alimentación al ciudadano J.P.B. desde el 01/07/2009 hasta el 02./09/2010, en tal sentido, la parte actora apelante indica que no consta el pago de los meses de junio 2009, enero, mayo y julio de 2010, sin embargo, se desprende de la referidas prueba de informes el pago en los meses de julio hasta diciembre de 2009, febrero 2010, dos pagos realizados en el mes de marzo de 2010, abril, dos pagos realizados en el mes de junio de 2010, agosto y septiembre de 2010 y en la planilla de liquidación cursante al folio 104 se observa otro pago por septiembre de 2010, por lo que concluye esta Alzada que la demandada no adeuda cantidad alguna por este concepto, resultando sin lugar la apelación del actor, confirmándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En relación con la prestación dineraria la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.281, de fecha 27 de septiembre de 2005, vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, establece en su artículo 31, que:

El Régimen Prestacional de Empleo otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, las prestaciones siguientes: Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía. Capacitación laboral para facilitar el mejoramiento o recalificación del perfil ocupacional del trabajador o trabajadora, con el propósito de coadyuvar a su reinserción en el mercado de trabajo. Orientación, información, intermediación y promoción laboral. Los demás servicios que esta Ley garantiza. Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo, y serán inembargables, salvo en los casos de obligaciones de carácter familiar previstos en la ley.

Por su parte, el artículo 32 establece los siguientes requisitos eiusdem, señala:

Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

-Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.

-Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.

-Que la relación de trabajo haya terminado por:

-Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.

-Reestructuración o reorganización administrativa.

-Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.

(…)

En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.

Para decidir la presente delación, observa esta Alzada que el actor fundamenta la reclamación de este concepto invocando para ello la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, razón por la cual debe esta Alzada determinar si el mismo cumple los requisitos exigidos por ley parcialmente transcrita precedentemente, para hacerse acreedor de dicho beneficio, vale decir, que le trabajador cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía y que la relación de trabajo haya terminado por despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos o reestructuración o reorganización administrativa, entre otros.

Al respecto, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, el accionante fue despedido injustificadamente, se desprende de autos que la demandada descontaba en los recibos de pago el seguro social obligatorio, con lo cual evidente es concluir que el actor se hace acreedor de dicho beneficio, en razón de lo cual, se declara con lugar la apelación del actor, modificándose la sentencia en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al accionante no apelados por las partes y con las modificaciones acordadas por esta alzada tomando en consideración la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en el tiempo y los siguientes parámetros para lo cual se ordena realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos laborales:

Corresponde el pago de horas extraordinarias bajo el límite legal fijado por el legislador en el artículo 207 ejusdem, por lo que el trabajador es acreedor al pago de cien (100) horas extraordinarias por año, tomando en cuenta la prestación de servicios desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, con base al salario normal devengado por el trabajador compuesto por el salario semanal de Bs. 347,48, diarios Bs. 49,64, desde el 01 de junio de 2009 hasta 30 de abril de 2010 y, semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, desde el 01 de mayo de 2010 al 24 de septiembre de 2010, en una jornada diurna de 8 horas, a ser cuantificado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto al pago de domingos laborados, en 66 días reclamados, corresponden los mismos con base a la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012 que establece su cancelación con doble salario, tomando en cuenta los días domingos indicados en el libelo de la demanda folio 11 y su vuelto, desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, con base al salario devengado por el trabajador para el período a calcular compuesto por el salario semanal de Bs. 347,48, diarios Bs. 49,64, desde el 01 de junio de 2009 hasta 30 de abril de 2010 y, semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, desde el 01 de mayo de 2010 al 24 de septiembre de 2010, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año, descontando lo ya cancelado por domingo indicado en los recibos de pago de autos folios 105, 109, 111, 112, 115 al 130, 141, 164 y 165, a ser cuantificado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la prestación de antigüedad corresponde su pago de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculada desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, para un tiempo efectivo de servicios de un (1) año, tres (3) meses y veinticuatro (24) días, en tal sentido, le corresponde cinco (5) días por cada mes a partir, del tercer mes de servicio ininterrumpido, para 45 días el primer año, y 15 días por fracción de los tres meses laborados, con base al salario normal devengado por el trabajador en el mes respectivo compuesto por el salario semanal de Bs. 347,48, diarios Bs. 49,64, desde el 01 de junio de 2009 hasta 30 de abril de 2010 y, semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, desde el 01 de mayo de 2010 al 24 de septiembre de 2010, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, más las correspondientes alícuotas utilidades 90 días año 2009 y 95 días año 2010 (cláusulas 43 y 44de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009), y la alícuota de bono vacacional de Ley en 7 días por los años 2009 y 2010, debiendo descontarse lo ya cancelado por la demandada según planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 104 en la cantidad de Bs. 4.852,31, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde igualmente el pago de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, para un tiempo efectivo de servicios de un (1) año, tres (3) meses y veinticuatro (24) días, correspondiéndole desde el 01 de junio de 2009 al 31 de diciembre de 2009 42 días, desde el 1 de enero de 2010 al 30 de abril de 2010 24 días, desde el 01 al 31 de mayo de 2010 6 días y desde el 01 de junio al 29 de septiembre de 2010 18 días, con base al salario normal devengado por el trabajador en el mes respectivo compuesto por el salario semanal de Bs. 347,48, diarios Bs. 49,64, desde el 01 de junio de 2009 hasta 30 de abril de 2010 y, semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, desde el 01 de mayo de 2010 al 24 de septiembre de 2010, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, más las correspondientes alícuotas utilidades 90 días (cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009), y la alícuota de bono vacacional de Ley en 7 días por año, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las vacaciones corresponde su pago de de acuerdo a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, de forma que por el primer año 75 días, calculada con base al último salario normal que corresponde al salario semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, debiendo descontarse lo ya cancelado por la demandada según planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 104 en la cantidad de Bs. 3.102,00, a ser cuantificado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, corresponde el pago de utilidades anual y fraccionada de acuerdo a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2009-2010 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, en 90 días para el año 2009 y 95 días para el año 2010 calculada con base al salario normal devengado para el periodo a calcular, de forma que desde el 01 de junio de 2009 hasta 31 de diciembre de 2009, corresponde la fracción de 90 días, para un total de 52,50 días de utilidades 2009 calculada con base al salario normal devengado para el periodo a calcular que corresponde al salario básico semanal de Bs. 347,48, diarios Bs. 49,64, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, incluyendo la alícuota del bono vacacional de 7 días y; desde el 01 de enero de 2010 hasta el mes de septiembre de 2010, corresponde por la fracción de 95 días, para un total de 71,28 días de utilidades 2010, calculada con base al salario normal devengado para el periodo a calcular que corresponde al salario básico semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, incluyendo la alícuota del bono vacacional de 7 días, debiendo descontarse lo ya cancelado por la demandada según planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 104 en la cantidad de Bs. 3.930,85, a ser cuantificado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de asistencia puntual y perfecta de acuerdo a la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, le corresponde una bonificación equivalente a 6 días de salario por cada mes de asistencia perfecta, que en el presente caso resultó el pago al actor de 13 meses, no desvirtuados por la demandada para un total de 78 días con base al último salario normal que corresponde al salario semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las indemnizaciones por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, corresponde su pago en 30 días de indemnización por despido injustificado y 45 días de indemnización sustitutiva de preaviso, con base al último salario normal devengado por el trabajador a la fecha de finalización de la relación laboral, que comprende el salario semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, más las correspondientes alícuotas utilidades 95 días (cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009), y la alícuota de bono vacacional de Ley en 7 días, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En relación con la prestación dineraria prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, corresponde su cancelación al actor con base al 60% del último salario normal compuesto por el salario semanal de Bs. 434,28 diarios Bs. 62,04, mas horas extraordinarias pero bajo el límite legal de cien (100) horas extraordinarias por año y días domingos laborados, multiplicado por el equivalente a 5 meses a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden a los actores los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas desde el 01 de junio de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, debiendo descontarse lo ya cancelado por la demandada según planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 104 en la cantidad de Bs. 162,68, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 24 de septiembre de 2010, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 20 de julio de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 24 de septiembre de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2012, emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.P.B. contra las empresas PROMOTORA CASARAPA, C.A., DESARROLLOS CASARAPA C.A., COPACABANA COUNTRY CLUB, C.A., INMOBILIARIA EDIFICIO, C.A., PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A. E INVERSIONES Y DESARROLLOS COINDECA, C.A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

TERCERO

Se ordena remitir copia de la presente decisión a la Procuradora General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Tres (03) días del mes de Junio de dos mil trece (2013), años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

YNL/03062013

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