Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 22 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del

Área Metropolitana de Caracas

SALA UNO

Caracas, 22 de Noviembre de 2011

201º y 152º

CAUSA N° 2718

JUEZ PONENTE: DRA. E.D.M.H.

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas C.N.H.P. y L.E.C.C., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la sentencia dictada conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó al ciudadano, F.A.B.R., a cumplir la pena de Dos (02) años de prisión y Multa equivalente a Doscientas Treinta y Seis (236) Unidades Tributarias, por la comisión del delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

CAPITULO I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: F.A.B.R., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido el 14-05-1974, de 37 años de edad, de estado civil soltero, hijo de C.R. (v) y de O.B. (v) de profesión u oficio Mercadólogo, residenciado en Montaban II, Calle 40, con Segunda Avenida, residencia J.C., Piso 7, apartamento 71, y titular de la cédula de identidad N° V-11.992.608.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas C.N.H.P. y L.E.C.C., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente.

DEFENSA: Abogadas M.G.E. y M.G.E.

VÍCTIMA: Instituto de Previsión Social y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Capitulo II

Síntesis de la Controversia:

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en fecha 04 de octubre de 2011, por auto que riela al folio ciento once (111) del presente asunto, procedentes del Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Por auto de fecha 20 de Octubre de 2011, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para que tuviera lugar la audiencia oral y pública.

CAPITULO IV

De los motivos de la Actividad Recursiva

Señala la representación Fiscal, que como se observa en el transcurso de la Audiencia Preliminar las ciudadanas M.G. y M.G., en su condición de abogadas defensoras del ciudadano F.A.B., solicitaron amparándose en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la modificación de la calificación jurídica del delito de Peculado Doloso Impropio establecido en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción al delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos provenientes de la Administración Pública, establecido en el artículo 72 de la mencionada norma jurídica, con las atenuantes de Ley en razón que la defensa consideró que el provecho nunca se obtuvo, que una vez oído los alegatos del Ministerio Público y la Defensa, la Juzgadora procede a admitir parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia plena, atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la esgrimida por el Ministerio Público, subsumiendo las acciones desplegadas por el ciudadano acusado, en el delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos Provenientes de la Administración Pública, establecido en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, estimando los alegatos de la defensa del mencionado ciudadano, una vez admitida la acusación fiscal de manera parcial, el ciudadano F.A.B., luego de ser impuesto de las medidas alternativas para la prosecución del proceso, admitió los hechos, a los fines que se le impusiera la pena de manera inmediata, motivo por el fue condenado como autor del delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y que sin embargo en el pronunciamiento respectivo ni en la celebración de la audiencia preliminar no se evidencia, cuales fueron los motivos o argumentos legales, que le permitieron a la Juzgadora cambiar la calificación jurídica atribuida al acusado por parte del Ministerio Público, tomando en consideración que sobre los hechos atribuido al imputado, ese mismo Tribunal ya se pronunció con relación a otros acusados, quienes fueron acusados por el Ministerio Público y fue admitido en su totalidad el escrito acusatorio, conociendo actualmente el presente caso el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio, hechos en los cuales el ciudadano F.A.B., tuvo una participación activa.

Continúan las recurrentes arguyendo que la admisión de hechos conlleva a la imposición de la pena de manera inmediata y trayendo como consecuencia la culminación del proceso, el Ministerio Público entiende claramente que estamos ante un procedimiento que atiende a un principio denominado Principio de Economía Procesal”, que sin embargo, este procedimiento debe ser transparente, de acuerdo a la normativa constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que considera esa representación fiscal que el juzgado A quo incurrió en una interpretación jurídica errada con respecto a la facultad que tiene el Juez de Control de modificar la calificación jurídica cuando se trata de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, realizando pronunciamientos de fondo, en razón que al admitir el juez de control un cambio de calificación jurídica en un procedimiento por admisión de los hechos, no debía indicar que sólo estimaba los alegatos de la defensa, cuando es la defensa quien pretende indicar que la conducta del acusado se subsume en un delito de forma inacabada, así pues señala el tribunal al momento de admitir la acusación fiscal, que se admite la misma de manera parcial atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional como lo es la Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, indicando textualmente la recurrida, los alegatos de la defensa en lo que se refiere a la calificación jurídica, que por su parte, si observamos los alegatos de la defensa tampoco indica cual es la situación que conlleva a que a su defendido le sea aplicado un cambio de calificación jurídica distinta a la realizada por la vindicta pública, que esta situación solo podía dilucidarse en fase de juicio, pues allí se expondrían los alegatos y los medios probatorios que permitirían determinar la responsabilidad o no del acusado de autos, que en tal sentido no puede el Juez cambiar la calificación jurídica de Peculado Doloso Impropio a Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, por cuanto en el procedimiento por admisión de los hechos no existe debate probatorio, no existe contradictorio, el acusado de manera pura y simple acepta los hechos descritos en la acusación presentada por el Ministerio Público.

Aduce la representación fiscal, la grave infracción por parte de la Juzgadora de Primera Instancia en Funciones de Control al momento de publicar el fallo, toda vez que indica procede a realizar el cambio de calificación jurídica a la que hizo referencia la vindicta pública, en razón de una ardua investigación y los razonamientos jurídicos lógicos, siendo la misma sustituida por el Tribunal A quo, sin razón ni justificación alguna, dejando en indefensión al Estado Venezolano a través del Ministerio Público, al no expresar las razones que le motivaron a cambiar la calificación jurídica esgrimida por el Ministerio Público en el escrito acusatorio y ratificadas en la audiencia preliminar ya que no existe razón suficiente, que justifique lo que a su juicio le condujo a decidir el cambio de la calificación atribuida por el Representante del Ministerio Público, no evidenciándose la utilización de las reglas lógica a la que está sometido el Tribunal de mérito, al momento de realizar pronunciamiento, dejando al misterio Público y la victima el cual es el Estado Venezolano en indefensión, pues el cambio de calificación jurídica que hiciere el ente jurisdiccional, de Peculado Doloso Impropio al delito de Obtención de Utilidad en los Actos de la Administración Pública, al celebrar la audiencia preliminar causó un gravamen irreparable a la vindicta pública por cuanto de no producirse el cambio de calificación dado, otro hubiese sido el resultado, por el contrario el sentenciador de Control cambió la calificación jurídica emitiendo planteamientos sobre el fondo de la controversia, análisis que corresponde a la fase de juicio oral, cuando indica que el acusado no obtuvo provecho de las acciones que desplegó en la comisión del hecho punible, causando un gravamen irreparable para las otras partes, Ministerio Público y victima, que el Ministerio Público, observa que el Tribunal de Primera Instancia, de manera contradictoria a lo planteado que es el límite de actuación en esta fase, por la imposibilidad de conocer sobre el fondo de acuerdo a la norma adjetiva, cambia la calificación jurídica, señalando lo anteriormente indicado, no siendo cónsono el pronunciamiento con las normativas del proceso penal, es decir, la obligación de motivar cada una de las decisiones.

Para concluir el Ministerio Público señala que el Estado Venezolano tiene como meta contrarrestar el fenómeno de la corrupción, y con la finalidad de hacer efectiva la misma ha normado la conducta del ciudadano que se desemplea en sus labores dentro de la función pública, es decir, el ciudadano que se encuentre al servicio del Estado Venezolano, pues tal regulación se aplica con fines preventivos, de persecución y represivos, que el planteamiento e implementación de normas que regulan la conducta del funcionario público, no es otra cosa que la forma en que los mismos deben ajustar su comportamiento durante su gestión, entendiéndose que este debe estar comprendido entre los parámetros de honestidad, incolumidad, probidad, legalidad, y responsabilidad, acciones que al no ser debidamente encausadas y subsumidas dentro de los conceptos antes indicados, ocasionarían la concurrencia en alguno de los tipos penales creados por el mismo Estado, que es evidente la preocupación y el ahínco del Estado Venezolano por prevenir y sancionar estas acciones negativas, ejecutadas por funcionarios al servicio de la Nación, como es el caso del Peculado Doloso Impropio, tipo penal al cual le otorgaron la especialidad de estar contenido en una Ley Contra la Corrupción, en el artículo 52, que el Ministerio Público a través de una minuciosa investigación logró recabar elementos de convicción suficientes que le condujeron a señalar de manera clara la actuación delictiva que de manera intencional realizara el ciudadano F.A.b., en la comisión del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que en el caso bajo análisis, tal actividad ilícita debía ser debatida, toda vez que de actas se desprende de manera incontestable que el acusado F.A.B., aun cuando no tenía en su poder los bienes del Estado Venezolano, se encargaba de captar personas ajenas a la Institución de las cuales se puede nombrar específicamente al ciudadano O.L.H., quien aportó su cuenta bancaria respondiendo a la petición que le hiciera el acusado, a los fines de depositar en la misma dinero proveniente del erario público, en el caso particular del Instituto de Asistencia y Previsión Social, Ipasme, órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, en componenda con otros funcionarios adscritos al mencionado ente público, que fueron acusados por ese despacho fiscal y que actualmente se encuentran en fase de juicio, que solicitan que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, coligiendo en la nulidad de la sentencia recurrida y reponga o remita las actuaciones para que se celebre una nueva audiencia preliminar como lo establece en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad legal para que la defensa del ciudadano F.A.B., diera contestación al recurso de apelación interpuesto, el mismo fue ejercido señalando que la ciudadana Juez Décimo Séptimo de Control del Área Metropolitana de Caracas decidió entre otras cosas que se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra del ciudadano F.A.B.r. y si fijan los hechos como los narrados por el Ministerio Público, y se atribuye los hechos como calificación jurídica provisional la del delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, la cual es de carácter provisional, estimándose los alegatos de la defensa en lo que se refiere a la calificación jurídica dada a los hechos, pues observa la defensa que la Jueza de la recurrida decidió apegada a la Ley, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal le da al Juez de Control en fase intermedia la potestad de cambiar la calificación jurídica de los hechos, y así lo estipula el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a dicha norma, el Juez de Control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima, numeral 2, lo cual en el presente caso el Juez de Control tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes, Ministerio Público y victima, como lo quiere ser ver las recurrentes, que en ningún momento la ciudadana Juez en la audiencia preliminar planteó cuestiones que son propias del juicio oral y público, basó su decisión de acuerdo a los hechos narrados por el Ministerio Público y lo alegado por la defensa, que según el Ministerio Público la decisión tomada por el Juzgado a quo le causó un gravamen irreparable a la vindicta pública por cuanto de no producirse el cambio de calificación dada, otro hubiese sido el resultado, que el Ministerio Público tiene un criterio erróneo sobre el concepto al cual se refiere el Legislador cuando nos habla de gravamen irreparable, que en este sentido manifiesta la representante fiscal que en el caso que nos ocupa, siendo ella representante del Estado, considera que el cambiársele la calificación jurídica al hecho, el Estado que representa sufre por el mismo, que debemos recordar que el supuesto de la norma se entiende que el gravamen irreparable, es desde el punto de vista procesal según el cual, de existir el mismo, se relaciona a un desequilibrio procesal lo cual atenta contra el principio de igualdad entre las partes y equilibrio procesal.

Continúa la defensa, que no entiende porque el Ministerio Público luego de haber escuchado a las partes y el Tribunal cederle la palabra al momento de haber realizado los pronunciamientos y su defendido haberse acogido a la Admisión de los Hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, convalidó con su aprobación dicho acto, y no refutó ninguna anomalía, que luego lejos de aplicar la parte de buena fe, presenta recurso de apelación alegando que la juez decidió estimando los alegatos de la defensa en lo que se refiere a la calificación jurídica y transcribe textualmente el punto tercero referida en el capitulo del petitorio del escrito de excepciones como lo realizó la ciudadana juez en el acta, cuando está claro y así consta en la audiencia preliminar que la defensa ratificó en todas sus partes el escrito de excepciones y solicitó se ejerciera el debido control jurisdiccional en relación al contenido de la acusación presentada, que su defendido fue condenado rebajándosele tan solo 1/3 de la pena cuando es sabido que cuando se trate de delitos contra el Patrimonio Público, no haya violencia y la pena no excede de 8 años podrá rebajársele hasta el límite mínimo, es decir, la pena a cumplir hubiese sido un año de prisión, circunstancia ésta que no ocurrió, de igual manera por error involuntario del tribunal en cuanto al monto a cancelar por multa, el mismo fue calculado con la unidad tributaria actual y no con la que le correspondía a la fecha de comisión del hecho, es decir, 65 UT, aunado a ello le causó un ahorro procesal al Estado al darle fin a un proceso judicial que siempre resulta costoso, que el Ministerio Público lejos de mostrar su desacuerdo con la posición de la defensa de solicitar cambio de calificación, por que no se opuso en la oportunidad en la cual se realizó la Audiencia Preliminar y lejos de ello mostró su complacencia, inclusive a la circunstancia de que su defendido se acogiera a la Admisión de los Hechos, haciendo por cierto, toda una argumentación a favor en donde señala que la misma beneficia a la justicia toda vez que la base de sustentación la misma obedece a principios rectores e inspiradores del proceso como lo son la economía y la celeridad procesal, que solicitan que el recurso de apelación sea declarado sin Lugar y en consecuencia sea confirmada la decisión recurrida.

CAPITULO V

DEL FALLO RECURRIDO

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 12 de Agosto de 2011, y corre inserta de los folios 64 al 87 del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente:

“CAPITULO I

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL PROCESO

El Ministerio Público representado por la Fiscal Quincuagésima (50°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentó formal Acusación, contra el ciudadano F.A.B.R. y en el acto de la Audiencia Preliminar se estableció como calificación jurídica la consistente en la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción. Acusación ésta que fue admitida parcialmente por este Juzgado en el acto del la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08-08-2011 por estimar la comisión del referido ilícito y no del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la citada Ley atribuido por la Fiscalía al acusado. El hecho objeto del proceso, está representado por las circunstancias de tiempo, modo y lugar mediante las cuales y luego de la investigación iniciada por el Ministerio Público, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 18 de Mayo de 2010, aproximadamente a las 9:00 horas de la mañana, en la sede del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), Edificio sede administrativa, ubicado en la Parroquia S.T., entre las esquinas de Pinto a Miseria, piso 5, Caracas, Dirección de Finanzas, los ciudadanos H.A.M.B., Director de Finanzas del IPASME y ZACHANCKA LÓEZ MARCANO, Directora de la Gerencia de Crédito Hipotecario del IPASME, se percataron sobre unas irregularidades notorias respecto al trámite de órdenes de pago y emisiones de cheque por concepto de créditos hipotecarios, por lo que llamaron a su oficio al ciudadano F.E.C.P., quien se desempeñaba como Analista, responsable de las órdenes de pago aludidas, contenidas en la relación Nro. 145251 de fecha 03 de Mayo de 2010, por un monto de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 120.000,oo) contenidas en un cheque de Banesco, Banco Universal, de la cuenta perteneciente al IPASME identificada con el Nro. 0134-0031-83-0311140361. Dichas irregularidades están referidas a la sustitución ilegal de los verdaderos beneficiarios de los cheques, colocándose unos favorecidos, quienes se encontraban en acuerdo con los hoy imputados y no eran los verdaderos agraciados reportados en la correspondiente solicitud de crédito del afiliado requirente, recibirían estos favorecidos el pago del 10% del monto total de cada cheque por prestar su colaboración suministrando sus nombres y cuentas bancarias, a los fines de hacer efectivos estos pagos que no les correspondían, siendo que ni siquiera eran afiliados del mencionado Instituto, con el compromiso de entregar el resto del monto a empleados administrativos del IPASME, quienes ya han sido formalmente presentados y acusados, siendo parte de este numeroso grupo delictivo, quienes premeditadamente y en forma deliberada realizaban lo necesarios a los fines de sustraer de fondos públicos pertenecientes al Estado, cuyo titular es el IPASME, en beneficio propio y ajeno y valiéndose de su condición de funcionario público, independientemente de la función que tenía asignada según el cargo de la nómina, así como las asignaciones que debe realizar en el Instituto. Como todo proceso para solicitud de crédito, el IPASME posee una estructura procedimental para su otorgamiento (solicitud de crédito, entrada al sistema, envío de avalúo, envío de estudio jurídico, envío del crédito hipotecario, liquidación, aprobación, redacción del documento, presupuesto, firma de orden de pago, finanzas, legalización) en la fase de investigación se logró determinar que los imputados F.E.C.P., quien se desempeñaba como Asistente adscrito al Departamento de Finanzas, en el IPASME y E.E.G.O., quien laboraba como Administrador IV en la Gerencia de Crédito del IPASME, formaban solo una parte fundamental de esta cadena necesaria para la consecución del objetivo de aprovecharse de estos fondos públicos. Señaló la Fiscalía que de la investigación llevaba a cabo por el Despacho Fiscal se pudo constatar la participación de cuatro ciudadanos, tres de ellos de nombre J.A.M.O., J.A.O.C. y R.J.O.J., quienes fueron formalmente imputados por el Ministerio Público y presentada una solicitud para acogerse al principio de la delación, establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente en fecha 24 de Septiembre de 2010, se solicitó la Orden de Aprehensión del ciudadano O.L.H.M., titular de la cédula de identidad Nro. 14.680.522, quien era el cuarto de los beneficiarios de estos cheques del Ipasme que no laboraba en el mencionado Instituto capturado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, presentado en fecha 18 de Marzo de 2011 en Audiencia Oral de Presentación ante este Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control y señaló que conoce al ciudadano F.A.B.R. desde hace 20 años y que él le había facilitado su cuenta de ahorro para depositar un dinero que le debían en el IPASME. Del mismo modo en labores de investigación se verificó luego de la aprehensión del ciudadano E.G. en el allanamiento y en la búsqueda en su lugar de trabajo, se incautó una copia de la cédula de identidad del ciudadano F.A.B.R., por lo que fue un nuevo elemento de convicción en la investigación que adelantaba esta Representación Fiscal y del análisis de otros elementos de convicción, se constató que esta cédula aparecía como beneficiario de otras personas, eso sirvió como fundamento para que el Ministerio Público relacionara al ciudadano F.A.B.R. con el resto de las personas, investigadas, imputadas, acusadas y enjuiciadas. Que en fecha 16 de Marzo de 2011, comparecen ante la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, la ciudadana A.M.P.S. y el ciudadano A.A.R.H., la cónyuge y el primo, respectivamente, del ciudadano O.L.H.M., quienes señalaron que eran vecinos de la madre del ciudadano F.A.B.R. y que éste y O.L.H.M. son amigos, que comparten y van a fiestas juntos y dice que conocen de manera personal al ciudadano y que su esposo (Oswaldo Herrera), señala la misma ciudadana que retiró un cheque y que éste una vez depositado rebotó y a pesar de ser bloqueado el cheque por medidas de precaución por el Ministerio Público, el dinero se reflejó en la cuenta de su esposo, manifiestan tener la procedencia del cheque. Que en vista de ello y la información facilitada por el ciudadano O.L.H.M., los funcionarios realizaron una visita domiciliaria y una vez trasladada la comisión al sitio de trabajo de F.A.B.R., le señalaron que el mismo asistía regularmente a su trabajo y ese día lo esperaron hasta las 11 de la mañana sin que el ciudadano llegara, se trasladaron a la residencia del mismo en la Calle 410 con segunda Avenida Residencias J.C., piso 7, apartamento 71, Montalbán II, al encontrarse en la mencionada dirección una ciudadana señaló que F.A.B.R. no se encontraba y los funcionarios señalaron que si les facilitaban el acceso a la casa, a los fines de verificar esa información o si se encontraban algo que lo relacionara con el IPASME, negándose a colaborar con la comisión policial, por lo que la comisión se comunicó vía telefónica con quien suscribe Fiscal Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena y al ver la actitud negativa, por no presentarse a su trabajo y los señalamientos formulados, procedí a solicitar vía telefónica, con carácter urgente, a este Juzgado de Control, una Orden de Allanamiento, de conformidad con el artículo 250 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, donde se localizaron las cédulas y habiendo sido otorgada por este Orden de Visita Domiciliaria, los funcionarios llamaron para notificar a esta Representante Fiscal de que a pesar de la orden judicial, la misma ciudadana quien resultó ser la pareja del mencionado ciudadano, se oponía a permitir el acceso de la comisión policial, los policías informaron a los habitantes que de acuerdo al artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal se puede hacer uso de la fuerza pública, aun con estas especificaciones se presentó un ciudadano quien se identificó como Abogado del investigado e insistía en la prohibición de entrar al sitio, cuando los funcionarios entraron se percataron que permanecía allí el ciudadano F.A.B.R., el Ministerio Público, consideró que la resistencia a la colaboración para ser entrevistado como testigo o hacer el resguardo de las circunstancia, se vio negada lo que motivó la Orden de Aprehensión, otorgada la número 002-11, habiendo señalado los argumentos vía telefónica, estando el Tribunal de Guardia, la otorgó y mas tarde se retiró el físico de ambas órdenes judiciales que pasaron a formar parte del expediente al momento de su presentación y de este modo se dictó la Medida Cautelar en contra del acusado de autos.

Finalmente el imputado fue puesto a la disposición del Despacho fiscal y a su vez a la orden de este Juzgado de Control, donde se dictó, entre otros pronunciamientos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la Audiencia Preliminar el Ministerio Público en la persona de la DRA. L.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso oralmente los fundamentos de la acusación, así como los elementos de convicción que la motivan y solicitó el enjuiciamiento de los acusados, de la manera siguiente:

En definitiva, solicito sea admitido el Escrito Acusatorio y como consecuencia de ello, su enjuiciamiento y pase a Juicio Oral, por encontrarse incurso en el precepto jurídico señalado, en perjuicio del IPASME y se le mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para garantizar la aplicación de la Justicia conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo

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Debidamente impuesto de sus derechos Constitucionales, a tenor de lo previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República así como de los artículos 125 ordinal 9°, 131 y 349, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a preguntar al acusado si rendiría declaración, manifestando el acusado que deseaba admitir los hechos. En tal sentido, se dejó constancia que el ciudadano acusado encontrándose debidamente impuesto de sus derechos Constitucionales, de manera libre y voluntaria manifestó su deseo de hacer uso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, procediendo posteriormente en el transcurso de la audiencia a ratificar dicha circunstancia como se v.i..

Acto seguido el Tribunal, concedió el derecho de palabra a la Defensa Privada para que expusiera sucintamente los fundamentos de su defensa, en la persona de la DOCTORA M.G., quien alegó como representante del imputado F.A.B.R., que:

Esta Defensa ratifica el escrito de excepciones presentado en su oportunidad procesal, en tal sentido esta Defensa solicita se ejerza el debido control jurisdiccional en relación al contenido de la acusación presentada por lo siguiente: Primero: Visto que los vicios de inconstitucionalidad señalados en la primera excepción afectan considerablemente los derechos y garantías constitucionales del imputado, solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda de pleno derecho por vía de EXCEPCION, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, ordinal 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Defensa e Igualdad entre las partes. Segundo: Por adolecer la Acusación Fiscal de los requisitos formales contenidos en el artículo 326 ordinales 2°, 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la declaratoria CON LUGAR de la Excepción opuesta conforme al artículo 28, ordinal 4° literal i, “ejusdem legis”, respecto a la narración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, la inespecificación del precepto jurídico aplicable y por la falta de necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral por lo cual solicitamos se desestime totalmente la Acusación presentada, se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en atención al artículo 330, ordinal 2° del mismo código, al no existir fundamento serio para su eventual enjuiciamiento y como vía de consecuencia se decrete la L.I. del pretendido imputado de autos. Tercero: En caso de admisión de la acusación, la Defensa solicita al amparo del artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la modificación de la calificación jurídica de Peculado Doloso Impropio al delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos provenientes de la Administración Pública con las atenuantes de Ley en virtud de que el provecho nunca se obtuvo como lo prevé el artículo 80 del Código Penal y en grado de complicidad no necesaria como lo prevé el artículo 84 en su ordinal 2, al considerar que es la calificación que mas se adecua del contexto integral de las actas procesales. Cuarto: Se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada en fecha 10/05/2011 ya que la misma está ajustada a Derecho y fue acordada por una parte por haber variado las circunstancias y por la otra por efecto extensivo al estar en libertad los demás co-acusados, aunado al hecho que nuestro representado ha cumplido a cabalidad con la Medida Cautelar acordada. Quinto: Nos reservamos el derecho de informar al imputado de cualesquiera de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso que les sean procedentes. Sexto: Nos acogemos a la Comunicad de Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal y solicitamos sean admitidas las ofrecidas por la Defensa, por lo que esta Defensa igualmente solicita que el escrito sea admitido y substanciado conforme a derecho y que para el momento de decidir se le de su correcto valor procesal. Es todo.

Una vez admitida la acusación Fiscal por el delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, este Juzgado nuevamente impuso al ciudadano F.A.B.R., del contenido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, así como del Procedimiento por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual contestó libre de toda coacción y apremio y de manera voluntaria que admite los hechos para que se imponga la pena correspondiente de manera inmediata.

En ese sentido, este Juzgado de Control, luego de oír a la Fiscalía del Ministerio Público y de examinar las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, a tenor de lo previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° ejusdem, procedió a admitir como medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, los siguientes:

PRUEBAS TESTIMONIALES 1. A.G. y J.L., Expertos Contables, adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes elaboraron la Experticia Contable practicada ene. IPASME, en fecha 22 de Julio de 2010. 2. Funcionarios Policiales ZULEINA HERNANDEZ, J.M. y Y.P., adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, por cuanto tuvieron conocimiento de los hechos irregulares acontecidos en fecha 18 de Mayo de 2010, en la sede del IPASME. 3. Funcionarios Policiales Agente de Investigación I G.C. e Inspector F.L., adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas quienes poseen el conocimiento de los hechos irregulares acontecidos en fecha 16 de Marzo de 2011, en los que resultó aprehendido el ciudadano F.A.B.R.. 4. TESTIMONIO de la ciudadana A.M.P.S., titular de la cédula de identidad Nro. 16.619.707, esposa del ciudadano O.L.H.M., por cuanto la ciudadana tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 5. TESTIMONIO del ciudadano A.A.R.H., titular de la cédula de identidad Nro. 18.510.198, primero del ciudadano O.L.H.M., por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 6. TESTIMONIO del ciudadano J.E.R.L., titular de la cédula de identidad Nro. 12.070.311, por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 7. TESTIMONIO del ciudadano J.D.S.D., titular de la cédula de identidad Nro. 16.105.990, por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 8. TESTIMONIO del ciudadano H.A.M.B., titular de la cédula de identidad Nro. 10.002.221, por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 9. TESTIMONIO de la ciudadana ZACHANCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por cuanto la ciudadana tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 10. TESTIMONIO de la ciudadana DUBRASKA E.R.V., titular de la cédula de identidad Nro. 10.541.563, por cuanto la ciudadana tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. Así mismo, se admiten como medios de pruebas promovidos por la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de su lectura y exhibición de ser el caso, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, 358 y 339 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes: 1. ACTA POLICIAL DE APREHENSION, de fecha 18 de Mayo de 2010, suscrita por los funcionarios Z.H., J.M. y Y.P. adscritos ala División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 2 ACTA POLICIAL, de fecha 21 de Mayo de 2010, suscrita por la funcionaria Z.H., adscrita a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 3. ACTA POLICIAL, de fecha 11 de Junio de 201, suscrita por la funcionaria H.Z., adscrita a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 4. ACTA DE APREHENSION de fecha 16 de Marzo de 2011, suscrita por el Agente de Investigación I C.G., adscrito a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 5. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 21 de Mayo de 2010, la cual señala que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se trasladó a la sede del IPASME, ubicada en la Avenida Páez, Centro Comercial Plaza Páez, Planta alta, El Paraíso. 6. INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE, realizada por los funcionarios A.G. y J.L., Expertos Contables, adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, relacionado con la Experticia Contable practicada en el IPASME. 7. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana A.M.P.S., titular de la cédula de identidad Nro. 16.619.707, esposa del ciudadano O.L.H.M., rendida por la mencionada ciudadana, en fecha 16 de Marzo de 2011 ante la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 8 ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano A.A.R.H., titular de la cédula de identidad Nro. 18.510.198, primo del ciudadano O.L.H.M., rendida por el mencionada ciudadano, en fecha 16 de Marzo de 2011, ante la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 9. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por el ciudadano J.E.R.L., titular de la cédula de identidad Nro.12.070.311, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 10. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por el ciudadano J.D.S.D., titular del a cédula de identidad Nro 16.105.990, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 11. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por el ciudadano H.A.M.B., titular de la cédula de identidad Nro. 10.002.221 por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 12. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por la ciudadana ZACHENCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 13. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por la ciudadana DUBRASKA E.R.V., titular de la cédula de identidad Nro. 10.541.563, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 14. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de Mayo de 2010, rendida por la ciudadana ZACHENCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 15. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de Junio de 2010, rendida por la ciudadana ZACHENCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por ante la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 16. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de Junio de 2010, rendida por el ciudadano H.A.M.B., titular de la cédula de identidad Nro. 10.002.221, por ante la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. A) ACTA de fecha 18 de Mayo de 2010, que se levantó en la Dirección de Finanzas, firmadas por la funcionaria A.M., H.M., P.V., Dubraska Rivero, D.S. y H.M., en la cual se detallan los hechos irregulares. B) RELACION DE CHEQUES EMITIDOS desde el 18988 al 18991, en la que se lee: IPASME Banco Banesco, Cuenta N° 0134-0031-83-0311140361, Préstamo Hipotecario. Id. Pago 29051, Cheque OP/Doc 189887346, fecha 05705/2010, Beneficiario 0416801522, O.L.H.M., Concepto: Crédito aprobado a I.Y. C.I. 14.580.522 P.A. 906 de fecha 03/05/2010. Monto Neto 120.000,oo Pago Total 120.000,oo. C) PROCESAMIENTO DE PAGOS – ASIGNACION DE CUENTAS, según Relación N° 145251 de fecha 05/05/2010, Status: Enviada, Orden de Pago 50888 03/05/2010 7346, G-200080000, IPASME 120.000,oo. 17. CHEQUE Nro 48018988, perteneciente a la Cuenta Corriente Nro 0134-0031-83-0311140361, de la cual es titular el IPASME en el Banco Banesco, de fecha 05 de Mayo de 2010, por la cantidad de BOLIVARES FUERTES CIENTO VEINTE MIL SIN CÉNTIMOS (Bs.120.000,oo) a nombre del ciudadano O.L.H.M.. 18. PLANILLA DE DEPOSITO ORIGINAL Nro. 509188937, de fecha 14 de Mayo de 2010 del Banco Banesco. 19. OFICIO S/N de fecha 24 de Mayo de 2010, emanado del Banco Banesco mediante acuse de recibo F61° AMC-0497-10. 20. OFICIO Nro. 9700-043-3283, de fecha 26 de Abril de 2011, emanado de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas suscrita por el Comisario Jefe E.H.C. en su condición de Jefe de la mencionada División, dirigido a la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena. A) ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 14 de Abril de 2011 suscrita por el Inspector F.L., funcionario adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, deja constancia de llamada telefónica realizada al ciudadano O.L.H.M., titular de la cédula de identidad V-14-680.522 con la finalidad de informarle que debe presentarse en ese Despacho en compañía de su Abogado. B) ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 15 de Abril de 2011, suscrita por el Inspector F.L., funcionario adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas deja constancia de que el ciudadano O.L.H.M., titular de la cédula de identidad V-14.680.552 dicho ciudadano hizo entrega de (4) folios útiles de impreso de telefonía Movistar donde el ciudadano F.A.B.R., realiza llamada telefónica al ciudadano O.L.H.M., en fechas 01-11-2010, A LAS 04:00,33 PM, duración de llamada 48 segundos.- 02. 14-05-2010, a las 01:46:57 pm, duración de llamada 02 segundos.- 03. 14-05-2010, a las 11:35.00 am, duración de llamada 12 segundos y de 04 fotografías donde el ciudadano O.H., celebra un cumpleaños en su casa con la familia de F.B.. C) FOTOGRAFIAS ORIGINALES en las que se identifican a cada una de las personas presentes, con sus respectivas leyendas. En estas fotografías se aprecia al ciudadano O.L.H.M., celebrar un cumpleaños en su casa con la familia de F.A.B.R.. D) CONSULTA DE MI MOVISTAR ON LINE / DETALLE DE LLAMADA de fecha 14 de Abril de 2011, realizada por el ciudadano O.H., en esta consulta electrónica se detalla un listado con todos los tipos de llamadas, de diferentes fechas realizadas a su teléfono celular por el ciudadano F.A.B.R.. 21. OFICIO S/N de fecha 15 de Abril de 2011, emanado del BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL, suscrito por el ciudadano FRANCO CAMMARDELLA, VP Control de Pérdidas, adscrito a la mencionada institución bancaria, dirigido a la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con competencia Plena, en la cual acusan recibo del oficio Nro F50NN-0384-2011, de fecha 12-04-2011 y Anexan Movimientos Bancarios Certificados desde el 03-05-2010 hasta el 31-05-2010 realizados en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0031-83-0311140361 de la cual es titular el IPASME en el Banco Banesco. 22. OFICIO Nro F-61° AMC-0497-10 de fecha 18 de Mayo de 2010, emanado de la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se solicitó al Jefe de Seguridad Bancaria del Banco Banesco, el bloqueo total de las cuentas en donde fueron depositados los cheques irregulares. 23. OFICIO Nro. Per-110203 N° 271 de fecha 29 de Abril de 2011 emanado de la Oficina de Recursos Humanos del IPASME mediante el cual acusan recibo del oficio Nro. F50NN-0381-2011 de fecha 12/04/2011, emanado de la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual se solicitó información referente a la condición laboral del ciudadano F.A.B.R., titular de la cédula de identidad Nro 11.992.608…

Igualmente se admitió los medios de pruebas promovidas por la Defensa Privada del ciudadano F.A.B.R., de la manera siguiente:

1. El testimonio del ciudadano O.L.H., titular de la cédula de identidad número V-14.680.522. 2. El testimonio de la ciudadana N.G.C.J., titular de la cédula de identidad número 11.990.436. 3. El testimonio del ciudadano E.E.G.O., titular de la cédula de identidad número V-5.221.628. También se admiten como medios de pruebas promovidas por la Defensa, a los fines de su exhibición y lectura, según lo dispuesto en los artículos 242 y 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; 4.- Informe de solicitudes de créditos Hipotecarios y/o de otra índole efectuados por el ciudadano F.A.B., al IPASME. 5. Experticia Grafotécnica practicada tanto a la planilla de depósito N° 50918837 y el reverso del cheque N° 48018988, girado de la cuenta N° 0134-0031-83-0311140361 del IPASME. 6. Fotografías originales en las que se identifica a cada una de las personas presentes con sus respectivas leyendas. 7 Carta elaborada por la ciudadana N.G.C.J., dirigida a la empresa CANTV en junio de 2009, solicitando ayuda para su menor hijo. 8. Constancia expedida por la Oficina de Recursos Humanos del IPASME en donde se señala el cargo que desempeña el ciudadano F.A.B.R., en dicha Institución, quien labora como Asistente Administrativo IV de la Dirección de Cultura, Recreación y Deporte del IPASME.

En efecto, el acusado F.A.B.R., encontrándose debidamente impuesto del precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del citado Código, manifestó en forma voluntaria, personal y expresa que admite los hechos y solicitó la imposición de la rebaja correspondiente a la pena.

El Tribunal acordó admitir parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano F.A.B.R., por la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

SEGUNDO

PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Tercero intitulado “De los Procedimientos Especiales” Titulo III, del Procedimiento por Admisión de Los Hechos, en el artículo 376.

Ahora bien, una interpretación literal de la norma citada, permite inferir que en la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación Fiscal y en el Juicio oral, antes del debate en el caso del Tribunal Unipersonal o antes constituirse el Tribunal con Escabinos, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena.

Sin embargo, nuestro legislador no hace distinción sobre los delitos a los cuales debe aplicarse el referido procedimiento, por lo cual se considera que es aplicable a toda conducta punible y así lo ha sostenido la doctrina, pero en lo atinente a la pena a imponer, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Así mismo, sostiene la doctrina que: “procede la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos cuando el imputado consiente en ello y reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, esto puede conllevar a la imposición inmediata de la pena. La admisión que de los hechos haga el imputado debe ser: a. Voluntaria. b. Personal. c. Expresa”.

Visto que el ciudadano acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió en forma voluntaria, personal y expresa, los hechos atribuidos en contra del mismo por la Fiscalía del Ministerio Público, este Juzgado, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa en consecuencia a la imposición inmediata de la pena.

TERCERO

PENALIDAD

Al ciudadano F.A.B.R., se le atribuye la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión, siendo su término medio, tres (03) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, señalando la citada norma que la pena normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad y que se le reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior según el mérito de las respectivas circunstancias y que el Tribunal hará dentro de estos límites el aumento o rebaja respectivo según la mayor o menor gravedad del hecho. Ahora bien, en el caso particular y concreto, el Tribunal estima aplicar el término medio de la pena por tratarse de un delito de daño, y en virtud que la comisión del referido ilícito comporta la violación del deber de fidelidad del funcionario con la Administración Pública, esto es, la pena de tres (03) años de prisión. Observa este Tribunal que el acusado de manera voluntaria y libre admitió los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376, encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el Tribunal atendidas las circunstancias del caso concreto y el bien jurídico afectado, considera hacer una rebaja a dicha pena de un tercio (1/3), es decir Un (01) año, lo cual da una pena de dos (02) años. En lo que se refiere a la multa, establece el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción que será hasta el 50% de la utilidad procurada, advirtiéndose al respecto que el monto del daño que estableció la Fiscalía en la investigación realizada, es de 120.000 bolívares fuertes, cuya utilidad procurada debe calcularse en un 50%, que equivalen al monto de 60.000 bolívares fuertes y a los cuales igualmente debe rebajarse 1/3 de la multa con motivo de la admisión de hechos efectuada por el acusado, lo cual nos da una multa del 30%, equivalentes a 18.000 bolívares, los cuales se corresponden al monto de doscientas treinta y seis (236) Unidades Tributarias. En consecuencia, no podrán realizarse mas rebajas a la pena, siendo en definitiva la pena a imponer al prenombrado ciudadano de DOS (02) AÑOS DE PRISION Y MULTA EQUIVALENTE A DOSCIENTAS TREINTA Y SEIS (236) UNIDADES TRIBUTARIAS, mas las pena accesoria a la de prisión establecida en el artículo 16 ordinal 1 del Código Penal con excepción a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad prevista en el ordinal 2° siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21-05-07. Y ASI SE DECLARA.

CUARTO

DISPOSITIVA

Sobre la base de lo expresado anteriormente, este Tribunal Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al ciudadano F.A.B.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.992.608, plenamente identificado en autos, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISION Y MULTA EQUIVALENTE A DOSCIENTAS TREINTA Y SEIS (236) UNIDADES TRIBUTARIAS, por la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción. Así mismo, se condena al mencionado ciudadano a cumplir la pena accesoria, establecida en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal, no así a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad a que alude el ordinal 2° del artículo 16 ibidem, siguiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21-05-07, con motivo de la acusación presentada en contra de los mismos por la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena. SEGUNDO: SE EXONERA al ciudadano F.A.B.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.992.608, del cumplimiento de las penas accesorias establecidas en el artículo 34 del Código Penal y del pago de las costas procesales, previstas en los artículos 266 numeral 1° y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, en v.d.P.d.G. de la Justicia y en cumplimiento del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acatando igualmente ese Juzgado el criterio sostenido en Sentencia N° 1135 de fecha 14 de Junio de 2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASI SE DECIDE.

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CAPITULO VII

Razonamientos para Decidir

Esta Alzada a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente realiza las siguientes consideraciones:

Que en fecha 02 de mayo de 2011, la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, abogada C.N.H.P., interpuso formal acusación en contra del ciudadano F.A.B., por la comisión del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

En fecha 11 de agosto de 2011, fue celebrada audiencia preliminar en presencia de todas las partes, admitiendo la Juez A quo parcialmente la acusación presentada por la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano F.A.B.R., atribuyéndole a los hechos fijados por la vindita pública una calificación jurídica distinta como lo es la Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública contenido en el artculo 72 de la Ley Contra la Corrupción, imponiéndose posteriormente al sindicado de autos las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y el procedimiento especial por admisión de los hechos, procediendo este de inmediato a admitir los hechos y a solicitar la imposición de la pena correspondiente, por lo que en razón de ello se condenó a cumplir la pena de dos (02) de prisión y una multa equivalente a doscientas treinta y seis (236) unidades tributarias .

Ahora bien las recurrentes en su escrito de apelación denuncian que las ciudadanas M.G. y M.G., en su condición de abogadas del ciudadano F.A.B. solicitaron de conformidad con el artículo 330 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la modificación de la calificación jurídica del delito de Peculado Doloso Impropio previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, al delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública contenido en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, por considerar la defensa que el provecho nunca se obtuvo, sin embargo en el pronunciamiento respectivo ni en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, fueron señalados los motivos ni los argumentos legales que justificaron el cambio de la calificación jurídica realizada por la Juez de Primera Instancia, con relación a los hechos que le fueron atribuidos al acusado de autos.

Al respecto esta Alza.P., constata que al folio 44 al 65 riela acta de audiencia preliminar en la cual el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, en los pronunciamientos denominados TRES y CUARTO señala lo siguiente:

“…TERCERO: Se Admite parcialmente la Acusación, presentada por la Fiscalía Quincuagésima (50°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, ratificada por la ciudadana L.C., Fiscal 50° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, conforme a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, contra del ciudadano F.A.B.R. y se fijan los hechos como los narrados por el Ministerio Público, los cuales se dan por reproducidos en este acto, ordenándose la apertura a juicio y se atribuye a los hechos como calificación jurídica provisional la del delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, la cual es de carácter provisional, estimándose los alegatos de la Defensa en lo que se refiere a la calificación jurídica dada a los hechos. CUARTO: Una vez admitida la acusación, se procede a imponer al ciudadano acusado F.A.B.R., DEL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSION DEL PROCESO, ASI COMO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISION DE LOS HECHOS, PREVISTO EN EL ARTICULO 376 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EN ESTE SENTIDO, SE INTERROGA AL MENCIONADO ACUSADO, E INFORMA SI DESEA HACER USO DE ALGUNA DE DICHAS MEDIDAS, A LO CUAL CONTESTO LIBRE DE TODA COACCION Y APREMIO Y DE MANERA VOLUNTARIA, LO SIGUIENTE: “Si, Admito los hechos y los asumo, para que se me imponga la pena de manera inmediata y ofrezco disculpas por todo lo ocurrido, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa, a fin de que exponga lo que estime conveniente sobre lo manifestado por su representado y en tal sentido señala lo siguiente: “Vista la admisión voluntaria de mi defendido, me encuentro de acuerdo con la misma y solicito al Tribunal se aplique con las debidas rebajas de Ley la pena correspondiente al caso de manera proporcional al daño ocasionado, tomando en consideración la buena conducta predelictual de mi patrocinado, que el mismo es primario y es la primera vez que se encuentra inmerso en un hecho de esta naturaleza, es todo”. Acto seguido, se le concede la palabra a la Representación Fiscal para que exprese lo que estime pertinente a la solicitud del imputado y a la cual adhiere la defensa, quien expuso: “Esta Representación Fiscal como parte de buena fue no tiene objeción alguna a dicho pedimento por tratarse la Admisión de los Hechos de uno de los derechos Constitucionales del Imputado, cuyo ejercicio es personalisimo y por cuanto es una fórmula alternativa a la prosecución del proceso de la cual se beneficia tanto el imputado como el mismo Estado por cuanto contribuye a ahorrar los costos que se generan con la celebración de un Juicio Oral y se abrevian los lapsos para la conclusión del proceso a través de una sentencia de condena, lo cual garantiza igualmente la obtención de una pronta decisión judicial y el efectivo ejercicio de la pretensión punitiva por parte del Estado, es todo”…”.

Así mismo consta inserto del folio 67 al 84 auto fundado dictado por la Juez A quo, y del que se desprende lo que se transcribe a continuación:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL PROCESO

El Ministerio Público representado por la Fiscal Quincuagésima (50°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentó formal Acusación, contra el ciudadano F.A.B.R. y en el acto de la Audiencia Preliminar se estableció como calificación jurídica la consistente en la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción. Acusación ésta que fue admitida parcialmente por este Juzgado en el acto del la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 08-08-2011 por estimar la comisión del referido ilícito y no del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la citada Ley atribuido por la Fiscalía al acusado. El hecho objeto del proceso, está representado por las circunstancias de tiempo, modo y lugar mediante las cuales y luego de la investigación iniciada por el Ministerio Público, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 18 de Mayo de 2010, aproximadamente a las 9:00 horas de la mañana, en la sede del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME), Edificio sede administrativa, ubicado en la Parroquia S.T., entre las esquinas de Pinto a Miseria, piso 5, Caracas, Dirección de Finanzas, los ciudadanos H.A.M.B., Director de Finanzas del IPASME y ZACHANCKA LÓEZ MARCANO, Directora de la Gerencia de Crédito Hipotecario del IPASME, se percataron sobre unas irregularidades notorias respecto al trámite de órdenes de pago y emisiones de cheque por concepto de créditos hipotecarios, por lo que llamaron a su oficio al ciudadano F.E.C.P., quien se desempeñaba como Analista, responsable de las órdenes de pago aludidas, contenidas en la relación Nro. 145251 de fecha 03 de Mayo de 2010, por un monto de CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 120.000,oo) contenidas en un cheque de Banesco, Banco Universal, de la cuenta perteneciente al IPASME identificada con el Nro. 0134-0031-83-0311140361. Dichas irregularidades están referidas a la sustitución ilegal de los verdaderos beneficiarios de los cheques, colocándose unos favorecidos, quienes se encontraban en acuerdo con los hoy imputados y no eran los verdaderos agraciados reportados en la correspondiente solicitud de crédito del afiliado requirente, recibirían estos favorecidos el pago del 10% del monto total de cada cheque por prestar su colaboración suministrando sus nombres y cuentas bancarias, a los fines de hacer efectivos estos pagos que no les correspondían, siendo que ni siquiera eran afiliados del mencionado Instituto, con el compromiso de entregar el resto del monto a empleados administrativos del IPASME, quienes ya han sido formalmente presentados y acusados, siendo parte de este numeroso grupo delictivo, quienes premeditadamente y en forma deliberada realizaban lo necesarios a los fines de sustraer de fondos públicos pertenecientes al Estado, cuyo titular es el IPASME, en beneficio propio y ajeno y valiéndose de su condición de funcionario público, independientemente de la función que tenía asignada según el cargo de la nómina, así como las asignaciones que debe realizar en el Instituto. Como todo proceso para solicitud de crédito, el IPASME posee una estructura procedimental para su otorgamiento (solicitud de crédito, entrada al sistema, envío de avalúo, envío de estudio jurídico, envío del crédito hipotecario, liquidación, aprobación, redacción del documento, presupuesto, firma de orden de pago, finanzas, legalización) en la fase de investigación se logró determinar que los imputados F.E.C.P., quien se desempeñaba como Asistente adscrito al Departamento de Finanzas, en el IPASME y E.E.G.O., quien laboraba como Administrador IV en la Gerencia de Crédito del IPASME, formaban solo una parte fundamental de esta cadena necesaria para la consecución del objetivo de aprovecharse de estos fondos públicos. Señaló la Fiscalía que de la investigación llevaba a cabo por el Despacho Fiscal se pudo constatar la participación de cuatro ciudadanos, tres de ellos de nombre J.A.M.O., J.A.O.C. y R.J.O.J., quienes fueron formalmente imputados por el Ministerio Público y presentada una solicitud para acogerse al principio de la delación, establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente en fecha 24 de Septiembre de 2010, se solicitó la Orden de Aprehensión del ciudadano O.L.H.M., titular de la cédula de identidad Nro. 14.680.522, quien era el cuarto de los beneficiarios de estos cheques del Ipasme que no laboraba en el mencionado Instituto capturado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, presentado en fecha 18 de Marzo de 2011 en Audiencia Oral de Presentación ante este Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control y señaló que conoce al ciudadano F.A.B.R. desde hace 20 años y que él le había facilitado su cuenta de ahorro para depositar un dinero que le debían en el IPASME. Del mismo modo en labores de investigación se verificó luego de la aprehensión del ciudadano E.G. en el allanamiento y en la búsqueda en su lugar de trabajo, se incautó una copia de la cédula de identidad del ciudadano F.A.B.R., por lo que fue un nuevo elemento de convicción en la investigación que adelantaba esta Representación Fiscal y del análisis de otros elementos de convicción, se constató que esta cédula aparecía como beneficiario de otras personas, eso sirvió como fundamento para que el Ministerio Público relacionara al ciudadano F.A.B.R. con el resto de las personas, investigadas, imputadas, acusadas y enjuiciadas. Que en fecha 16 de Marzo de 2011, comparecen ante la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, la ciudadana A.M.P.S. y el ciudadano A.A.R.H., la cónyuge y el primo, respectivamente, del ciudadano O.L.H.M., quienes señalaron que eran vecinos de la madre del ciudadano F.A.B.R. y que éste y O.L.H.M. son amigos, que comparten y van a fiestas juntos y dice que conocen de manera personal al ciudadano y que su esposo (Oswaldo Herrera), señala la misma ciudadana que retiró un cheque y que éste una vez depositado rebotó y a pesar de ser bloqueado el cheque por medidas de precaución por el Ministerio Público, el dinero se reflejó en la cuenta de su esposo, manifiestan tener la procedencia del cheque. Que en vista de ello y la información facilitada por el ciudadano O.L.H.M., los funcionarios realizaron una visita domiciliaria y una vez trasladada la comisión al sitio de trabajo de F.A.B.R., le señalaron que el mismo asistía regularmente a su trabajo y ese día lo esperaron hasta las 11 de la mañana sin que el ciudadano llegara, se trasladaron a la residencia del mismo en la Calle 410 con segunda Avenida Residencias J.C., piso 7, apartamento 71, Montalbán II, al encontrarse en la mencionada dirección una ciudadana señaló que F.A.B.R. no se encontraba y los funcionarios señalaron que si les facilitaban el acceso a la casa, a los fines de verificar esa información o si se encontraban algo que lo relacionara con el IPASME, negándose a colaborar con la comisión policial, por lo que la comisión se comunicó vía telefónica con quien suscribe Fiscal Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena y al ver la actitud negativa, por no presentarse a su trabajo y los señalamientos formulados, procedí a solicitar vía telefónica, con carácter urgente, a este Juzgado de Control, una Orden de Allanamiento, de conformidad con el artículo 250 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, donde se localizaron las cédulas y habiendo sido otorgada por este Orden de Visita Domiciliaria, los funcionarios llamaron para notificar a esta Representante Fiscal de que a pesar de la orden judicial, la misma ciudadana quien resultó ser la pareja del mencionado ciudadano, se oponía a permitir el acceso de la comisión policial, los policías informaron a los habitantes que de acuerdo al artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal se puede hacer uso de la fuerza pública, aun con estas especificaciones se presentó un ciudadano quien se identificó como Abogado del investigado e insistía en la prohibición de entrar al sitio, cuando los funcionarios entraron se percataron que permanecía allí el ciudadano F.A.B.R., el Ministerio Público, consideró que la resistencia a la colaboración para ser entrevistado como testigo o hacer el resguardo de las circunstancia, se vio negada lo que motivó la Orden de Aprehensión, otorgada la número 002-11, habiendo señalado los argumentos vía telefónica, estando el Tribunal de Guardia, la otorgó y mas tarde se retiró el físico de ambas órdenes judiciales que pasaron a formar parte del expediente al momento de su presentación y de este modo se dictó la Medida Cautelar en contra del acusado de autos.

Finalmente el imputado fue puesto a la disposición del Despacho fiscal y a su vez a la orden de este Juzgado de Control, donde se dictó, entre otros pronunciamientos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la Audiencia Preliminar el Ministerio Público en la persona de la DRA. L.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso oralmente los fundamentos de la acusación, así como los elementos de convicción que la motivan y solicitó el enjuiciamiento de los acusados, de la manera siguiente:

En definitiva, solicito sea admitido el Escrito Acusatorio y como consecuencia de ello, su enjuiciamiento y pase a Juicio Oral, por encontrarse incurso en el precepto jurídico señalado, en perjuicio del IPASME y se le mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, para garantizar la aplicación de la Justicia conforme a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo

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Debidamente impuesto de sus derechos Constitucionales, a tenor de lo previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República así como de los artículos 125 ordinal 9°, 131 y 349, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a preguntar al acusado si rendiría declaración, manifestando el acusado que deseaba admitir los hechos. En tal sentido, se dejó constancia que el ciudadano acusado encontrándose debidamente impuesto de sus derechos Constitucionales, de manera libre y voluntaria manifestó su deseo de hacer uso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, procediendo posteriormente en el transcurso de la audiencia a ratificar dicha circunstancia como se v.i..

Acto seguido el Tribunal, concedió el derecho de palabra a la Defensa Privada para que expusiera sucintamente los fundamentos de su defensa, en la persona de la DOCTORA M.G., quien alegó como representante del imputado F.A.B.R., que:

Esta Defensa ratifica el escrito de excepciones presentado en su oportunidad procesal, en tal sentido esta Defensa solicita se ejerza el debido control jurisdiccional en relación al contenido de la acusación presentada por lo siguiente: Primero: Visto que los vicios de inconstitucionalidad señalados en la primera excepción afectan considerablemente los derechos y garantías constitucionales del imputado, solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, de conformidad con el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda de pleno derecho por vía de EXCEPCION, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, ordinal 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Defensa e Igualdad entre las partes. Segundo: Por adolecer la Acusación Fiscal de los requisitos formales contenidos en el artículo 326 ordinales 2°, 3°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la declaratoria CON LUGAR de la Excepción opuesta conforme al artículo 28, ordinal 4° literal i, “ejusdem legis”, respecto a la narración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, la inespecificación del precepto jurídico aplicable y por la falta de necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral por lo cual solicitamos se desestime totalmente la Acusación presentada, se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en atención al artículo 330, ordinal 2° del mismo código, al no existir fundamento serio para su eventual enjuiciamiento y como vía de consecuencia se decrete la L.I. del pretendido imputado de autos. Tercero: En caso de admisión de la acusación, la Defensa solicita al amparo del artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la modificación de la calificación jurídica de Peculado Doloso Impropio al delito de Obtención Ilegal de Utilidad en Actos provenientes de la Administración Pública con las atenuantes de Ley en virtud de que el provecho nunca se obtuvo como lo prevé el artículo 80 del Código Penal y en grado de complicidad no necesaria como lo prevé el artículo 84 en su ordinal 2, al considerar que es la calificación que mas se adecua del contexto integral de las actas procesales. Cuarto: Se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada en fecha 10/05/2011 ya que la misma está ajustada a Derecho y fue acordada por una parte por haber variado las circunstancias y por la otra por efecto extensivo al estar en libertad los demás co-acusados, aunado al hecho que nuestro representado ha cumplido a cabalidad con la Medida Cautelar acordada. Quinto: Nos reservamos el derecho de informar al imputado de cualesquiera de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso que les sean procedentes. Sexto: Nos acogemos a la Comunicad de Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal y solicitamos sean admitidas las ofrecidas por la Defensa, por lo que esta Defensa igualmente solicita que el escrito sea admitido y substanciado conforme a derecho y que para el momento de decidir se le de su correcto valor procesal. Es todo.

Una vez admitida la acusación Fiscal por el delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, este Juzgado nuevamente impuso al ciudadano F.A.B.R., del contenido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, así como del Procedimiento por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual contestó libre de toda coacción y apremio y de manera voluntaria que admite los hechos para que se imponga la pena correspondiente de manera inmediata.

En ese sentido, este Juzgado de Control, luego de oír a la Fiscalía del Ministerio Público y de examinar las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, a tenor de lo previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° ejusdem, procedió a admitir como medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, los siguientes:

PRUEBAS TESTIMONIALES 1. A.G. y J.L., Expertos Contables, adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes elaboraron la Experticia Contable practicada ene. IPASME, en fecha 22 de Julio de 2010. 2. Funcionarios Policiales ZULEINA HERNANDEZ, J.M. y Y.P., adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, por cuanto tuvieron conocimiento de los hechos irregulares acontecidos en fecha 18 de Mayo de 2010, en la sede del IPASME. 3. Funcionarios Policiales Agente de Investigación I G.C. e Inspector F.L., adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas quienes poseen el conocimiento de los hechos irregulares acontecidos en fecha 16 de Marzo de 2011, en los que resultó aprehendido el ciudadano F.A.B.R.. 4. TESTIMONIO de la ciudadana A.M.P.S., titular de la cédula de identidad Nro. 16.619.707, esposa del ciudadano O.L.H.M., por cuanto la ciudadana tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 5. TESTIMONIO del ciudadano A.A.R.H., titular de la cédula de identidad Nro. 18.510.198, primero del ciudadano O.L.H.M., por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 6. TESTIMONIO del ciudadano J.E.R.L., titular de la cédula de identidad Nro. 12.070.311, por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 7. TESTIMONIO del ciudadano J.D.S.D., titular de la cédula de identidad Nro. 16.105.990, por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 8. TESTIMONIO del ciudadano H.A.M.B., titular de la cédula de identidad Nro. 10.002.221, por cuanto el ciudadano tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 9. TESTIMONIO de la ciudadana ZACHANCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por cuanto la ciudadana tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. 10. TESTIMONIO de la ciudadana DUBRASKA E.R.V., titular de la cédula de identidad Nro. 10.541.563, por cuanto la ciudadana tiene conocimiento de los hechos que constituyen la presente investigación. Así mismo, se admiten como medios de pruebas promovidos por la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de su lectura y exhibición de ser el caso, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, 358 y 339 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes: 1. ACTA POLICIAL DE APREHENSION, de fecha 18 de Mayo de 2010, suscrita por los funcionarios Z.H., J.M. y Y.P. adscritos ala División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 2 ACTA POLICIAL, de fecha 21 de Mayo de 2010, suscrita por la funcionaria Z.H., adscrita a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 3. ACTA POLICIAL, de fecha 11 de Junio de 201, suscrita por la funcionaria H.Z., adscrita a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 4. ACTA DE APREHENSION de fecha 16 de Marzo de 2011, suscrita por el Agente de Investigación I C.G., adscrito a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 5. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 21 de Mayo de 2010, la cual señala que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se trasladó a la sede del IPASME, ubicada en la Avenida Páez, Centro Comercial Plaza Páez, Planta alta, El Paraíso. 6. INFORME DE EXPERTICIA CONTABLE, realizada por los funcionarios A.G. y J.L., Expertos Contables, adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, relacionado con la Experticia Contable practicada en el IPASME. 7. ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana A.M.P.S., titular de la cédula de identidad Nro. 16.619.707, esposa del ciudadano O.L.H.M., rendida por la mencionada ciudadana, en fecha 16 de Marzo de 2011 ante la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 8 ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano A.A.R.H., titular de la cédula de identidad Nro. 18.510.198, primo del ciudadano O.L.H.M., rendida por el mencionada ciudadano, en fecha 16 de Marzo de 2011, ante la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 9. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por el ciudadano J.E.R.L., titular de la cédula de identidad Nro.12.070.311, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 10. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por el ciudadano J.D.S.D., titular del a cédula de identidad Nro 16.105.990, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 11. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por el ciudadano H.A.M.B., titular de la cédula de identidad Nro. 10.002.221 por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 12. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por la ciudadana ZACHENCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 13. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18 de Mayo de 2010, rendida por la ciudadana DUBRASKA E.R.V., titular de la cédula de identidad Nro. 10.541.563, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 14. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de Mayo de 2010, rendida por la ciudadana ZACHENCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas. 15. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de Junio de 2010, rendida por la ciudadana ZACHENCKA J.L.M., titular de la cédula de identidad Nro. 11.437.851, por ante la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 16. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de Junio de 2010, rendida por el ciudadano H.A.M.B., titular de la cédula de identidad Nro. 10.002.221, por ante la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. A) ACTA de fecha 18 de Mayo de 2010, que se levantó en la Dirección de Finanzas, firmadas por la funcionaria A.M., H.M., P.V., Dubraska Rivero, D.S. y H.M., en la cual se detallan los hechos irregulares. B) RELACION DE CHEQUES EMITIDOS desde el 18988 al 18991, en la que se lee: IPASME Banco Banesco, Cuenta N° 0134-0031-83-0311140361, Préstamo Hipotecario. Id. Pago 29051, Cheque OP/Doc 189887346, fecha 05705/2010, Beneficiario 0416801522, O.L.H.M., Concepto: Crédito aprobado a I.Y. C.I. 14.580.522 P.A. 906 de fecha 03/05/2010. Monto Neto 120.000,oo Pago Total 120.000,oo. C) PROCESAMIENTO DE PAGOS – ASIGNACION DE CUENTAS, según Relación N° 145251 de fecha 05/05/2010, Status: Enviada, Orden de Pago 50888 03/05/2010 7346, G-200080000, IPASME 120.000,oo. 17. CHEQUE Nro 48018988, perteneciente a la Cuenta Corriente Nro 0134-0031-83-0311140361, de la cual es titular el IPASME en el Banco Banesco, de fecha 05 de Mayo de 2010, por la cantidad de BOLIVARES FUERTES CIENTO VEINTE MIL SIN CÉNTIMOS (Bs.120.000,oo) a nombre del ciudadano O.L.H.M.. 18. PLANILLA DE DEPOSITO ORIGINAL Nro. 509188937, de fecha 14 de Mayo de 2010 del Banco Banesco. 19. OFICIO S/N de fecha 24 de Mayo de 2010, emanado del Banco Banesco mediante acuse de recibo F61° AMC-0497-10. 20. OFICIO Nro. 9700-043-3283, de fecha 26 de Abril de 2011, emanado de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas suscrita por el Comisario Jefe E.H.C. en su condición de Jefe de la mencionada División, dirigido a la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena. A) ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 14 de Abril de 2011 suscrita por el Inspector F.L., funcionario adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, deja constancia de llamada telefónica realizada al ciudadano O.L.H.M., titular de la cédula de identidad V-14-680.522 con la finalidad de informarle que debe presentarse en ese Despacho en compañía de su Abogado. B) ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL de fecha 15 de Abril de 2011, suscrita por el Inspector F.L., funcionario adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos de la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas deja constancia de que el ciudadano O.L.H.M., titular de la cédula de identidad V-14.680.552 dicho ciudadano hizo entrega de (4) folios útiles de impreso de telefonía Movistar donde el ciudadano F.A.B.R., realiza llamada telefónica al ciudadano O.L.H.M., en fechas 01-11-2010, A LAS 04:00,33 PM, duración de llamada 48 segundos.- 02. 14-05-2010, a las 01:46:57 pm, duración de llamada 02 segundos.- 03. 14-05-2010, a las 11:35.00 am, duración de llamada 12 segundos y de 04 fotografías donde el ciudadano O.H., celebra un cumpleaños en su casa con la familia de F.B.. C) FOTOGRAFIAS ORIGINALES en las que se identifican a cada una de las personas presentes, con sus respectivas leyendas. En estas fotografías se aprecia al ciudadano O.L.H.M., celebrar un cumpleaños en su casa con la familia de F.A.B.R.. D) CONSULTA DE MI MOVISTAR ON LINE / DETALLE DE LLAMADA de fecha 14 de Abril de 2011, realizada por el ciudadano O.H., en esta consulta electrónica se detalla un listado con todos los tipos de llamadas, de diferentes fechas realizadas a su teléfono celular por el ciudadano F.A.B.R.. 21. OFICIO S/N de fecha 15 de Abril de 2011, emanado del BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL, suscrito por el ciudadano FRANCO CAMMARDELLA, VP Control de Pérdidas, adscrito a la mencionada institución bancaria, dirigido a la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con competencia Plena, en la cual acusan recibo del oficio Nro F50NN-0384-2011, de fecha 12-04-2011 y Anexan Movimientos Bancarios Certificados desde el 03-05-2010 hasta el 31-05-2010 realizados en la Cuenta Corriente Nro. 0134-0031-83-0311140361 de la cual es titular el IPASME en el Banco Banesco. 22. OFICIO Nro F-61° AMC-0497-10 de fecha 18 de Mayo de 2010, emanado de la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se solicitó al Jefe de Seguridad Bancaria del Banco Banesco, el bloqueo total de las cuentas en donde fueron depositados los cheques irregulares. 23. OFICIO Nro. Per-110203 N° 271 de fecha 29 de Abril de 2011 emanado de la Oficina de Recursos Humanos del IPASME mediante el cual acusan recibo del oficio Nro. F50NN-0381-2011 de fecha 12/04/2011, emanado de la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual se solicitó información referente a la condición laboral del ciudadano F.A.B.R., titular de la cédula de identidad Nro 11.992.608…

Igualmente se admitió los medios de pruebas promovidas por la Defensa Privada del ciudadano F.A.B.R., de la manera siguiente:

1. El testimonio del ciudadano O.L.H., titular de la cédula de identidad número V-14.680.522. 2. El testimonio de la ciudadana N.G.C.J., titular de la cédula de identidad número 11.990.436. 3. El testimonio del ciudadano E.E.G.O., titular de la cédula de identidad número V-5.221.628. También se admiten como medios de pruebas promovidas por la Defensa, a los fines de su exhibición y lectura, según lo dispuesto en los artículos 242 y 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; 4.- Informe de solicitudes de créditos Hipotecarios y/o de otra índole efectuados por el ciudadano F.A.B., al IPASME. 5. Experticia Grafotécnica practicada tanto a la planilla de depósito N° 50918837 y el reverso del cheque N° 48018988, girado de la cuenta N° 0134-0031-83-0311140361 del IPASME. 6. Fotografías originales en las que se identifica a cada una de las personas presentes con sus respectivas leyendas. 7 Carta elaborada por la ciudadana N.G.C.J., dirigida a la empresa CANTV en junio de 2009, solicitando ayuda para su menor hijo. 8. Constancia expedida por la Oficina de Recursos Humanos del IPASME en donde se señala el cargo que desempeña el ciudadano F.A.B.R., en dicha Institución, quien labora como Asistente Administrativo IV de la Dirección de Cultura, Recreación y Deporte del IPASME.

En efecto, el acusado F.A.B.R., encontrándose debidamente impuesto del precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del citado Código, manifestó en forma voluntaria, personal y expresa que admite los hechos y solicitó la imposición de la rebaja correspondiente a la pena.

El Tribunal acordó admitir parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano F.A.B.R., por la comisión del delito de OBTENCION ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

SEGUNDO

PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Tercero intitulado “De los Procedimientos Especiales” Titulo III, del Procedimiento por Admisión de Los Hechos, en el artículo 376.

Ahora bien, una interpretación literal de la norma citada, permite inferir que en la Audiencia Preliminar, una vez admitida la acusación Fiscal y en el Juicio oral, antes del debate en el caso del Tribunal Unipersonal o antes constituirse el Tribunal con Escabinos, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena.

Sin embargo, nuestro legislador no hace distinción sobre los delitos a los cuales debe aplicarse el referido procedimiento, por lo cual se considera que es aplicable a toda conducta punible y así lo ha sostenido la doctrina, pero en lo atinente a la pena a imponer, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Así mismo, sostiene la doctrina que: “procede la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos cuando el imputado consiente en ello y reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, esto puede conllevar a la imposición inmediata de la pena. La admisión que de los hechos haga el imputado debe ser: a. Voluntaria. b. Personal. c. Expresa”.

Visto que el ciudadano acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió en forma voluntaria, personal y expresa, los hechos atribuidos en contra del mismo por la Fiscalía del Ministerio Público, este Juzgado, en virtud de encontrarse llenos los extremos exigidos por el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa en consecuencia a la imposición inmediata de la pena…..

Al respecto el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. (…..)

2.Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; “

Osmisis “

Ahora bien este Órgano Colegiado abordará el punto neurálgico de la impugnación ejercida por la vindita pública, la cual está referida específicamente a la falta de motivación por parte de la Juez A quo sobre el cambio de calificación que realizara, en la audiencia preliminar celebrada el 08 de agosto de 2011, en virtud de la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano F.A.B., por la comisión del delito de Peculado Doloso Impropio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, así pues luego del estudio pormenorizado, exhaustivo y cuidadoso de la decisión recurrida, se ha percatado esta Instancia Penal que efectivamente la Juez de Primera de Instancia, de conformidad a las facultades que le han sido conferidas en nuestra Normativa Penal, concretamente en el numeral 2 del artículo 330, resolvió darle una calificación jurídica distinta a los hechos, pero ello sin expresar las razones o motivos por los cuales consideraba, que el tipo penal señalado por el representante fiscal no se adecuaba a los hechos delatados en el escrito acusatorio, no permitiendo en tal sentido develar los argumentos necesarios para conocer de que manera se ajustaba la conducta antirujidica atribuida al sindicado de autos con el delito acogido por la ella.

Al respecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de agosto de 2007, en sentencia nro 469, señaló:

Siendo que, es en la fase intermedia del proceso cuando el acusado puede admitir los hechos, el Juez como director del proceso debe cumplir con la función que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos…..

(…)…Asimismo, determinó que cuando el acusado “accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo”.

Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria. “

La enciclopedia JURÍDICAS OPUS, TOMO II, Pág. 18 ha definido la calificación jurídica de la siguiente manera:

Consiste en la determinación de la naturaleza jurídica de una relación, con el fin de clasificarla en una categoría jurídica; es el razonamiento por el cual se decide que una serie de hechos quedan referidos a una norma. Tiene una dimensión general en el Derecho, puesto que es una parte necesaria en el proceso de racionalización del Juez en la Aplicación de la norma. La ubicación de la relación controvertida en un supuesto normativo determinado.

En razón de las consideraciones que antecede, esta Sala indubitablemente constata que la Juez A quo, no dejó plasmado con argumentos claros y diáfanos, por que subsumía tales hechos en dicha tipificación, pues fue obviado el análisis fáctico que debió impregnar el pronunciamiento que le atribuyó una calificación jurídica distinta a la estimada por la vindita pública, labor esta a la que estaba obligada para así permitirle a las partes conocer los fundamentos lógicos -jurídicos que le condujeron modificar el tipo penal fijado por el Representante Fiscal en su acusación, de manera que tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia patria, si bien es cierto al operador de justicia le está dado apreciar las circunstancias de cada caso en particular, para determinar con certeza cual fue la conducta desplegada, y así obtener la calificación jurídica apropiada, no es menos cierto que en su desempeño le está exigido exteriorizar racionalmente los cimientos de su decisión, en armonía con lo antes expuesto la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en sentencia n° 279, de fecha 20-03-09, señaló lo siguiente:

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público

De manera que, “[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: G.A.A. y otros).

La N.A.P. en su artículo 173 establece:

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

De manera que, esta Alzada del estudio de la decisión apelada, se encuentra totalmente convencida que la razón le asiste a la recurrida, pues la Juez A quo, el 11 de agosto de 2011, llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en presencia de todas las partes, y en la que admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena de conformidad a lo establecido en el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano F.A.B.R., atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica distinta - sin proporcionar análisis alguno sobre lo decidido - como lo es la Obtención Ilegal de Utilidad en Actos de la Administración Pública contenido en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, imponiéndose al sindicado de autos de inmediato las medidas alternativas a la prosecución del proceso, y el procedimiento especial por admisión de los hechos, a lo que este manifestó su voluntad de admitir los hechos y solicitó la imposición de la pena correspondiente, así mismo el 12 de agosto de 2011, fue dictado auto fundado en el cual nada se indicó sobre la tipificación jurídica modificada, desconociéndose en tal sentido los motivos que llevaron a la Juez Décima Séptima de Primera Instancia en Funciones de Control a realizar el referido pronunciamiento, lo que se traduce en un vicio de inmotivación al no encontrase ajustada a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, y a los artículos 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por las Abogadas C.N.H.P. y L.E.C.C., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente y en consecuencia se anula la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control ello de conformidad a lo contemplado en los artículos 190, 191 y 195 ejusdem, por cuanto las decisiones dictadas por lo Tribunales de la República deben siempre ajustarse a los procedimientos y actuaciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece.

Como consecuencia directa de lo aquí decretado se ordena que un Tribunal distinto, al Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, se pronuncie con prescindencia del vicio delatado, en la Audiencia Preliminar aquí anulada.

Capítulo V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por las Abogadas C.N.H.P. y L.E.C.C., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente y en consecuencia se anula la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ello de conformidad a lo contemplado en los artículos 190, 191 y 195 ejusdem, por cuanto las decisiones dictadas por lo Tribunales de la República deben siempre ajustarse a los procedimientos y actuaciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece. SEGUNDO: Se ordena que un Tribunal distinto, al Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie con prescindencia del vicio delatado, en la Audiencia Preliminar aquí anulada. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.

Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de Noviembre de Dos Mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. S.A.

Presidente

DRA. E.D.M.H.D.. G.G.

(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

CAUSA N° 2718

SA/EDMH/GG/JY/Ag.