Decisión nº 063 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 13 de Julio de 2010

El Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte demandante contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 8 de junio de 2010, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En esa misma fecha recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y, en fecha quince (15) de junio de 2010 es admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 30 de junio del año en curso. En la Audiencia oral y pública de segunda Instancia, comparecieron la parte demandante recurrente y la representación judicial de la empresa demandada a través de sus respectivos Apoderados Judiciales, procediendo motivado a la complejidad del asunto, a diferir el dispositivo del fallo para el 7 de Julio de 2010, procediendo este Juzgador en dicha Audiencia a dictar el Dispositivo del Fallo conforme a la Ley, declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte demandante, se revoca la Sentencia y declara Parcialmente Con lugar la demanda incoada.

En consecuencia, se procede a reproducir la decisión dentro del lapso legal, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegatos del Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente

Aduce el Apoderado Judicial de la parte Demandante Recurrente que la Jueza de Juicio se apartó de los Principios Generales Constitucionales y Legales, al establecer en la sentencia que el trabajador era pura y simplemente de confianza, dado que percibía una remuneración nominal superior a la que le garantizaba el tabulador de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual rechaza, alegando que ese hecho no está ajustado a la verdad formal y real.

Manifiesta que realizó un análisis del paquete de beneficios percibido por su representado, y, cuando contrastó los beneficios ofrecidos por la Convención Colectiva Petrolera con la propuesta Exterran, llegó a la conclusión de que estos beneficios siempre estuvieron por debajo de lo que le garantizaría la Convención Colectiva Petrolera, fundamento éste que lo excluiría de la aplicación de dicha Convención.

Alegó, que de la prueba de testigo no quedó duda del orden jerárquico de la empresa, siendo evidente que su representado estaba en los rangos menores.

Asimismo, indicó que la Jueza de Juicio fundamentó su decisión en una sentencia que no se ajusta completamente al caso de autos, y en base a ello, consignó en Audiencia, dos sentencias proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: H.S.B.P. vs. sociedad mercantil TBC BRINADD VENEZUELA, C.A. de fecha 04 de marzo de 2008, y, caso: H.V. vs. TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, S.A., de fecha 07 de abril de 2005) las cuales solicitó a esta Alzada que sean analizadas y posteriormente aplicadas conforme a derecho, por cuanto –alega el recurrente- éstas encuadran perfectamente en la controversia planteada.

Por último, solicita al Tribunal que revoque la sentencia recurrida, declare con lugar el presente recurso de apelación y dicte todas las medidas y providencias que considere necesarias.

De la Representación Judicial de la Parte Demandada

Manifestó que el objeto de la apelación ejercida por el actor, está referida a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera basado en la relación de trabajo que manutuvo el demandante con su representada, fundamentado en la inherencia y conexidad establecidas en el libelo de la demanda.

Alega la representación judicial de la demandada, que la inherencia y la conexidad no implican la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, por ello se remite a la cláusula tercera del mismo cuerpo normativo, donde están señalados los trabajadores que están excluidos de su aplicación.

Expuso que el demandante perteneció a la nómina mayor, por la labor que desempeñaba y las inherencias que su cargo, y, que en la misma cláusula tercera de la Convención Colectiva Petrolera se establece el procedimiento de Arbitraje a seguir en dichos casos. Aduce que el salario devengado por el demandante supera al previsto para un obrero y los beneficios son distintos, y, asimismo, que por la labor que desempeñaba el trabajador, es innecesario el recibo de horas extras, por cuanto era un trabajo especializado.

Manifiesta que en el libelo de demanda el actor no especifica las actividades que desarrollaba el trabajador, siendo que estas no se equiparaban con la de un obrero, como pretende hacer valer el demandante, y, el salario era ventajoso.

Solicita que sea ratificada la sentencia de primera instancia y sea declarado sin ligar el recurso de apelación.

Luego de oír las exposiciones de los Apoderados Judiciales de ambas partes, se retiró este Sentenciador de la Audiencia para analizar los alegatos expuestos, y al regreso a la Sala, procedió a diferir el Dispositivo del Fallo por la complejidad del asunto. Posteriormente, en la oportunidad procesal fijada para dictar el Dispositivo del Fallo, lo hace con un breve razonamiento de los motivos de la decisión, la cual sería reproducida dentro del lapso legal, declarando en dicho acto que, debe proceder el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante, se revoca la Sentencia recurrida y se declara Parcialmente con Lugar la demanda. Así se decide.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró Sin Lugar la demanda incoada, fundamentando en la parte motiva de la decisión que el trabajador se encontraba excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera por mandato expreso de su Cláusula Tercera y, por cuanto las diferencias por prestaciones sociales demandada tenían principalmente su origen en la aplicación de dicha Convención Colectiva, no consideró que existiera diferencia alguna a pagar, ni por concepto de prestaciones sociales ni por las horas extras demandadas.

MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Del anterior extracto jurisprudencial se desprende que el conocimiento de este Juzgado de Alzada se limita a la materia sometida a su conocimiento, ello en consideración a lo expresado por el recurrente en la Audiencia Oral y en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, siendo para esta Alzada, y de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública, lo apelado versa sobre la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera al accionante, fundamentado entre otras cosas, en que no pertenece a la categoría de la denominada nómina mayor por el cargo y funciones desempeñadas y que los beneficios recibidos eran inferiores a los estipulados en la referida Convención Colectiva de Trabajo, solicitando el pago de los conceptos demandados en el escrito libelar.

En consecuencia, una vez establecidos los alegatos de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE DEMANDA:

Alegó la parte actora en su escrito libelar que el Accionante desempeñó como último cargo de Técnico Mecánico I, y que las actividades que realiza la empresa demandada como contratista de la industria Petrolera Nacional son inherentes y conexas, debe subsumirse dicha clasificación en el tabulador de puestos de la Nómina Diaria del Contrato Colectivo del Trabajo Petrolero 2007 / 2009

Que ingresó en fecha 27 de agosto de 2001 y desde esa fecha hasta el 30 de Septiembre de 2005, laboró en guardias bajo el sistema 7 por 7, el cual reclama deba ser remunerado conforme lo establece la Cláusula 68 del Contrato Colectivo Petrolero.

Que a partir del 01 de Octubre de 2005 hasta la fecha de terminación, cambió a un sistema de guardias que laboraba los fines de semana cada 15 días, recibiendo el equivalente al 10% de su salario, y que laboraba sus 8 horas legales más 4 horas extraordinarias hasta la fecha de su despido el 3 de Octubre de 2008.

Señala que el último salario básico mensual recibido era de Bs.3.457,00; y el salario básico diario de BS. 115,23. Expone la forma como considera debe calcularse el denominado salario normal, integrado por el salario básico más la porción de las horas extras que debía devengar en su relación laboral desde el 27 de agosto de 2001 hasta el 3 de Octubre de 2008, más el bono de fin de semana del 10% sobre su salario básico, más la Ayuda Única de Ciudad que alega debía recibir y más la indemnización sustitutiva de alojamiento, estableciendo el salario normal diario en la cantidad de Bs.247,91.

Reclamó los siguientes conceptos y montos: por pago adicional de sueldos y salarios durante su relación de trabajo por el sistema de guardia de 7 x 7 según Cláusula 68 del Convención Colectiva, la cantidad de Bs.387.215,88; por Aumento general de sueldos y salarios básico, según Cláusula 5, la cantidad de Bs.9.858,00. Reclama las diferencias por pago de Vacaciones y Bono Vacacional desde el periodo 2002/2003 hasta 2006/2007, según Cláusula 8. Reclama la diferencia por el pago de Indemnización sustitutiva del Preaviso conforme lo dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la diferencia por indemnización de Antigüedad fundamentado en el mismo Artículo; reclama el pago de Antigüedad Legal, Antigüedad Adicional y Antigüedad Contractual según lo establece la Cláusula 9 de la referida Convención Colectiva. Reclama el pago de horas extraordinarias discriminadas en diferentes periodos dentro de su relación laboral, que totalizan 6.760 horas extraordinarias. Reclama el pago de Ayuda Única y Especial Ciudad y la Indemnización Sustitutiva de Alojamiento por todo el periodo laboral, según la Cláusula 7. La estimación o petitum de la demanda es por la cantidad de Bs.786.762,48.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

La demandada en su escrito de contestación de la demanda admitió la prestación del servicio del actor para su representada, el cargo y funciones, siendo el último de Técnico Mecánico I; la fecha de ingreso el 27 de Agosto de 2001, la fecha de egreso por Despido sin causa justificada en fecha 03 de Octubre de 2008; el último salario básico mensual y diario devengado, Bs.3.457,00 y Bs.115,23 respectivamente; explica en dicho escrito las funciones que desempeñaba y alega que todo el tiempo laboró en el sistema de 7 x 7, es decir, 7 días de trabajo y 7 días de descanso. Indicó que realizó el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos por la cantidad de Bs.84.624,96.

Negó, rechazó y contradijo que le sea aplicable la Convención Colectiva Petrolera por que el demandante era trabajador de nómina mayor, ya que su salario básico, normal e integral eran muy superiores a los que estipula dicha Convención; asimismo, por las características de la labor desempeñada, el grado de instrucción y sus obligaciones, conforme lo estipula la Cláusula 3 contractual. Alegó en este punto que el trabajador en todo el tiempo de la relación no siguió el procedimiento establecido si consideraba que debía aplicarse dicha n.c. porque se encontraba disfrutando de un régimen más beneficioso.

Negó, rechazó y contradijo que se configurara la inherencia y conexidad de EXTERRAN con PDVSA, alegando que la empresa presta servicios a diferentes sociedades mercantiles operadoras o no petroleras y entre ellas la Industria Nacional, sin que sea para su representada su mayor o principal fuente de ganancias e ingresos globales, requisito éste que sostiene que no se encuentran presentes en la empresa demandada, solicitando que fuere declarado por el Juez de Juicio.

Posteriormente Negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente cada uno de los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar, fundamentándose principalmente en la no aplicación de la Convención Colectiva Petrolera por considerar que el trabajador pertenece a la denominada nómina mayor.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En vista de la contestación de la demanda realizada por la sociedad mercantil demandada, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la aplicabilidad de los beneficios establecidos en la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera ó los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo al tiempo de servicios prestado por el actor en la empresa demandada, y determinar si le corresponden al demandante los conceptos laborales reclamados en el escrito de la demanda y sus diferencias. En virtud de lo anterior y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba, corresponde a la empresa demandada, demostrar que el actor estaba excluido del ámbito de aplicación de la n.C.. Así se establece.

Así pues, una vez determinado los límites de la controversia y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS DE LA PARTE ACTORA

Promueve el mérito favorable de los autos. Se ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

Promovió la Exhibición de: los reportes de guardias, carpetas y demás mecanismos de control de asistencia del personal que prestaba sus servicios a la empresa demandada entre el 27 de Agosto del año 2001 y el 03 de octubre de 2008, específicamente aquellos que recogieron el control de las guardias y asistencias a su lugar de trabajo por el demandante.

De los Formatos Sistemas de Análisis de Riesgos Operativos (SARO) Código: FM-SHAC-030, elaborados entre el 27 de agosto de 2001 y el 03 de octubre de 2008.

De los libros diarios de operaciones llevados entre el 27 de agosto de 2001 y el 03 de octubre de 2008, en los sitios y lugares en los cuales prestó servicios el Ciudadano YOSNEL E.C..

Se verifica en el expediente que la Jueza A quo dicta un Auto en fecha 29 de enero de 2010 (folio 294) admitiendo las pruebas promovidas por la parte demandante, y entre ellas la referida prueba de exhibición de documentos. Si bien la Jueza de Primera Instancia consideró que no se cumplían con los extremos de Ley para la evacuación de esta prueba, lo correspondiente era negar su admisión, así de esta forma, no generar una incertidumbre en las partes sobre la procedencia o no de la consecuencia jurídica ante la no exhibición.

Con respecto a la exhibición de documentos dispone el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., en el caso de G.E.D.C., contra la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), estableció:

Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción.

Al respecto se evidencia de las actas del Juicio así como de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, que la demandada no exhibió las documentales solicitadas, a cuyo efecto argumentó que cada solicitud no cumplía con los requisitos de Ley.

Este Juzgador de Alzada si bien no comparte el criterio de admitir las pruebas de exhibición de documentos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales para ello, comparte el criterio sustentado en la Sentencia dictada por la Jueza de Juicio y da por reproducido el razonamiento dado, al no darle valor probatorio a esta prueba por la falta del cumplimiento de los requisitos que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Artículo 82, y a los fines de no aplicar las consecuencias jurídicas por la falta de exhibición. Así se establece.

Pruebas consignadas con el libelo demanda. Consigna con el escrito de demanda documentales (folios 35 al 43 ambos inclusive) de constancias de trabajo y sueldos en las cuales se verifican los cargos desempeñados por el Actor, desde Técnico de Operaciones, Técnico de Operaciones II, Técnico Mecánico II y el último de Técnico Mecánico I, así como los sueldos y remuneraciones percibidas en los periodos indicados. Dichas documentales no fueron impugnadas ni rechazadas por la parte demandada, por lo cual se les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pruebas mediante escrito de promoción de pruebas. Promueve marcado con la letra “A” desde el folio 112 al 122, documentos constante de Recibos de Pago quincenal y memorandos o comunicaciones internas de la empresa mediante las cuales se le informa al trabajador los diferentes aumentos de sueldos y salarios, así como en otros, conjuntamente le se hacía una reclasificación del cargo desempeñado. Al igual que las anteriores, estas pruebas se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 eiusdem al ser reconocidas por al demandada. Así se establece.

De estas documentales se puede evidenciar que el Ciudadano YOSNEL COLMENARES como Técnico de Operaciones II y fue ascendiendo hasta el último cargo de Técnico Mecánico I. se constata que inició con un salario básico mensual de Bs.835.200,00, equivalente a conversión monetaria de Bs.F.835,20; luego fue reclasificado a Técnico de Operaciones I, Técnico Mecánico II y por último Técnico Mecánico I, siendo su último salario de Bs.F.3.457,00

Promueve Carnets de Identificación de la contratista marcados con la letra “B”, las cuales no aportan mayores datos a la solución de la controversia.

Promovió un disco compacto con grabación audiovisual de Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en el expediente NP11-L-2008-000262 en cuyo juicio había identidad de objeto, de sujeto demandado aunque el Accionante era otra persona natural distinta.

Este Juzgador revisó el contenido del referido disco compacto, en el cual se grabaron actividades de los Técnicos Mecánicos. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de Informes de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la Gerencia de Relaciones Laborales/Centro de Administración de Contratistas de PDVSA Petróleos, S.A., sobre los particulares señalados en los folios 109 y 110 de Autos.

De la respuesta enviada por la empresa PDVSA que riela en el folio 326, se informa que el demandante no aparece registrado en el sistema como laborante de la demandada ni de ninguna otra empresa. Esta prueba no se valora por cuanto nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

Promueve el mérito favorable de los autos y del principio de comunidad de pruebas. Se reproduce el razonamiento expuesto anteriormente sobre el mismo punto.

Promueve marcada “C” constancia de trabajo de fecha 3 de Octubre 2008, en la cual se indica la fecha de ingreso, la fecha de egreso y el último salario devengado. Siendo la presente una prueba común consignada por el actor, se le otorga valor probatorio.

Promueve marcado “D” y “E” comprobante de liquidación y copia fotostática de cheque pagado a favor del trabajador del monto neto de la liquidación. A la primera de ellas se le otorga valor probatorio por ser promovida igualmente por el Actor. La segunda se aprecia de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve en los folios 155 al 160, memorandos o comunicaciones internas de la empresa notificándole al trabajador los cargos e incrementos salariales. Estas pruebas se les otorga valor probatorio por ser del mismo tenor de las promovidas por el Actor.

Promueve documental que riela en folios 161 al 163, referente a Guía de cumplimiento para conductas y éticas en los negocios de la empresa. Analizada la misma, observa esta Alzada que de su contenido no emergen elementos para la solución de la controversia planteada. Así se establece.

Riela desde el folio 164 al 169 documentos de solicitudes de anticipos o préstamos. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de Ley Orgánica del Trabajo; no obstante, nada aportan a la solución de la controversia si le es aplicable o no las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, Sólo demuestran el trámite administrativo llevado para solicitar y otorgar anticipos a cuenta del Fideicomiso constituido por la empresa en la Entidad Bancaria.

Marcados con la letra “I”, legajo de recibos de pago de sueldo y otros conceptos laborales. De los mismos se evidencia el pago quincenal del trabajador en los periodos señalados. Las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por lo que se les otorga valor.

En el folio 204, documento de recibo de tarjeta electrónica Maestro para el Beneficio de Bono Alimenticio. Se valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Rielan en los folios 205 al 225 ambos inclusive, comprobantes de vacaciones. A las mismas se le otorga valor probatorio sobre el pago realizado por la empresa sobre el concepto indicado.

Promovidos con las letras “L” hasta la “T” excluyendo la promovida con la letra “Q”, certificados de cursos varios. A estas documentales se aprecian en concordancia con las actividades desempeñadas y se les acuerda valor probatorio.

Promovida con la letra “Q” en un solo folio, descripción del cargo de Técnico Mecánico I. Dicha documental se valora por cuanto señala las actividades generales que debe realizar un Técnico Mecánico I, a saber, mantener operativo los equipos y proveer el soporte a los Supervisores de Plantas y Áreas siguiendo las normas y políticas de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA). Se señalan los objetivos y actividades y la frecuencia de las mismas; y los requerimientos Académicos y competencias para ocupar el cargo, en los cuales resalta, mínimo Técnico Superior; cinco (5) años de experiencia en el área, sólidos conocimientos en mecánica de motocompresores, instrumentación y normas de seguridad; habilidades para trabajos manuales; y entre las competencias, proactividad, compromiso, responsabilidad, habilidades para trabajar en equipo, entre otras mencionadas.

En cuanto a los objetivos y actividades, se observa que “frecuentemente o diariamente” debe ejecutar actividades en motores y moto compresores de índole preferentemente manual, reportar su trabajo a los Supervisores de Áreas y de Plantas, seguir y completar ordenes de trabajo y puede observarse que otras de las actividades son liderizar y Coordinar “con” los Técnicos Mecánicos II y Técnicos de Operaciones, cargos inferiores que él demandante ocupó y desempeñó previamente el mantenimiento de moto compresores de gas y entrenar a los Técnicos Mecánicos II.

Promueve marcado “U”, copia simple de un documento emanado de un tercero, sobre Guía Administrativa Sistema de Democratización de Empleo (SISDEM) de PDVSA Petróleo, S.A. del que se observa del expediente y de las audiencias de Juicio que no fue ratificado mediante la prueba correspondiente. En consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

Promovió la Prueba de Informes al Banco Mercantil para éste informara sobre los particulares señalados, principalmente si constaba en sus registros la titularidad del Ciudadano YOSNEL COLMENARES sobre una cuenta de Fideicomiso de Prestaciones Sociales y de Fondo de Ahorro, signada con el número 1-05944-4, y una Cuenta nómina signada con el número 01050077052920789379.

La respuesta de la Entidad Bancaria riela en el folio 311, en la cual indica que efectivamente es titular de la Cuenta de Fideicomiso y con respecto a la cuenta nómina, que la misma no se encuentra registrada en dicha Institución.

Esta prueba arroja elementos de convicción que al trabajador demandante se le habría aperturado una cuenta de Fideicomiso en la cual la empresa debía hacer los depósitos de Ley correspondientes, siendo esto igualmente reconocido por el actor según se observó de la grabación audiovisual; no obstante, no emergen elementos para la solución de la controversia sobre el régimen jurídico aplicable. Se valora de conformidad con el Artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la prueba de informes a la empresa Transferencia Electrónica de Beneficios, C.A. para que informe sobre la contratación de tarjeta electrónica de alimentación con la empresa demandada y emisión de un plástico a favor del demandante. No existen elementos que valorar por cuanto no consta en autos que a este Tribunal lo siguiente: PRIMERO): Si consta en sus registros la respuesta pertinente.

Solicitó dos (2) Informes relacionados entre sí, el primero a la Gerencia de Desarrollo de Negocios de PDVSA Maturín, y el segundo, a la Oficina del SISDEM (Sistema de Democratización del empleo de PDVSA), para que informe si tenía contratados Servicios Especializados de Compresión de gas con la empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A.; si el servicio de Compresión de gas contratado para sus operaciones requiere un alto nivel técnico de especialización y manejo de información confidencial de carácter técnico o comercial por parte de los Técnicos Mecánicos, que no puede ser divulgado por las compañías proveedoras del servicios en cuanto a sus técnicas, costos, equipos, mezclas o procesos; y si el demandante de Autos fue asignado a alguna obra por el Sistema de Democratización del Empleo (SISDEM) y en caso de ser afirmativo se sirva indicar la obra de que se trate. Asimismo, con respecto al segundo informe, versa sobre la actividad de dicho sistema, su administración y regulación, requiriendo remitiera al Tribunal de la causa, copia certificada del contenido de la Guía Administrativa del SISDEM.

Consta en Autos (folios 327 y 328) las respuestas emanadas de la empresa PDVSA, en la cual informan que el Ciudadano YOSNEL E.C.L. no se encontraba registrado como laborante en la empresa HANNOVER VENEZUELA, C.A. ni en otra empresa; que en la actualidad no tenía suscrito contratos con la empresa EXTERRAN VENEZUELA, S.A. porque siendo el servicio de Compresión de Gas una actividad conexa a las actividades primarias de hidrocarburos, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica que reserva al Estado Bienes y servicios conexas con las actividades primarias de hidrocarburos, publicada en Gaceta Oficial Nro.39.173 del 7 de mayo de 2009, dichas actividades pasaron a ser ejecutadas directamente por la República a través de Petróleos de Venezuela (PDVSA); que todas las empresas contratistas como todo trabajador de PDVSA, “indistintamente de su condición de nómina” debe respetar la confidencialidad de la información asociada a su trabajo; por último que el demandante no aparece registrado en el SISDEM.

De estas pruebas de Informes a las cuales se les confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 eiusdem, puede inferir esta Alzada lo siguiente: primero, que el demandante laboraba para la empresa demandada en virtud de una contratación directa realizada por ésta y no por requerimiento de una obra específica por parte de la empresa petrolera Nacional. Segundo, que las actividades que realizaba la empresa y en las cuales se desempeñaba el trabajador YOSNEL COLMENARES, es una actividad conexa a las actividades primarias de hidrocarburos, y por en virtud de la Ley Orgánica promulgada al efecto por ser una actividad de carácter estratégico, pasaron a ser ejecutadas directamente por la República Bolivariana de Venezuela a través de su empresa PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA); y tercero, que la confidencialidad de la información asociada al trabajo que se realicen en la Industria Petrolera, no es de exclusividad de la nómina mayor, sino que es obligatoria para todos los trabajadores indistintamente de su condición de nómina.

Promovió la prueba de exhibición de Certificados recibidos por el actor, los cuales acompañó en copias fotostáticas. Los mismos fueron reconocidos por el demandante, por lo cual se le confiere valor.

Promovió la prueba de testigos, verificándose que sólo compareció el Ciudadano ABIFARAG KAMAL, siendo que para el resto de los promovidos se declaró desierto.

Ahora bien, de la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio celebrada el 4 de marzo de 2010, de las declaraciones dadas por el testigo a las preguntas realizadas por la parte demandada y la parte actora respectivamente se resume lo siguiente:

Que trabajó en la empresa; que el cargó último que ocupó es de Superintendente de Operaciones en el área de Monagas; que era responsable de las Plantas asignadas en esa área y relacionada con operaciones y mantenimiento. Que conoce al demandante por cuanto en una oportunidad trabajó con él y fue su Supervisor. Que conoce el cargo de Técnico Mecánico I y describió las labores, entre ellas, las relacionadas con soporte técnico, que son los trabajadores encargados de realizar el trabajo de operaciones y mantenimiento, prestar apoyo a los Supervisores de áreas, realizar informes, realizar el mantenimiento correctivo, preventivo o correctivo a los motores y compresores.

Señaló que era de su conocimiento que el demandante formaba parte de un grupo técnico de soporte constituido por 3, 4 o 5 personas, y el demandante era el que tenía mayor capacidad o nivel técnico ya que los demás tenían poco tiempo en la empresa, por tanto, se el podían asignar actividades con mayor grado de complicación. Asimismo, en otra respuesta hizo referencia al grado de instrucción del Técnico Mecánico I, y la capacidad de análisis técnico que a tener debe ser suficiente para las actividades a realizar. Expresó que la empresa podía sub contratar a terceras personas y dar apoyo en el desarmado, armado y limpieza de las máquinas y equipos.

Fue conteste en las repreguntas sobre las actividades que realiza la empresa demandada y las actividades del demandante, señalando con ejemplos, las diferencias entre un Supervisor Mecánico y un Técnico Mecánico I; así como el grado de instrucción necesario y las posibilidades que cualquiera trabajador que reúna ciertas capacidades podría llegar a liderar un equipo.

Para este Juzgador las declaraciones del testigo evacuado merecen valor probatorio por ser contestes y no caer en contradicciones. De las mismas se pueden extraer elementos de convicción sobre el tipo de trabajo de la empresa y el tipo de trabajo realizado por el demandante. Se valoran de conformidad a la sana crítica. Así se establece.

Con respecto a la Inspección Judicial, no existen elementos que valorar por cuanto no se llevó a cabo según se evidencia de Autos.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

De la declaración rendida por el trabajador, observa este Sentenciador que es conteste en sus respuestas. Expone como inició su relación laboral y su grado de instrucción inicial hasta la culminación de su relación de trabajo con la empresa demandada, así como los diferentes cargos desempeñados con sus actividades según las preguntas formuladas por la Jueza, a los que el trabajador en todo momento sobrepone el trabajo de índole manual y bajo instrucciones que le señalan.

De la declaración rendida por el Representante de la Empresa demandada, en su carácter de Consultor Jurídico y perteneciente a la Junta Directiva. Manifiesta que sobre el presente asunto no tiene mayores conocimientos, no obstante, al interrogatorio se fundamento en las actividades de la empresa para la Industria Petrolera Nacional; y sobre los trabajadores a los cuales se les aplicaba la Convención Colectiva Petrolera, de cuya enumeración señalada, se infiere que son sólo algunos de los que perteneces a la denominada nómina diaria o contractual según el Tabulador contractual.

De la prueba evacuada, dispone el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la Audiencia de Juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentados para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación del servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., en caso de A.C. y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.

(resaltado y subrayado de este Juzgado de Alzada)

En consecuencia, a las deposiciones de las partes, este Juzgador extrae elementos sobre las actividades realizadas por el trabajador en concordancia con las actividades de la empresa, y no siendo antagónicas con los expuesto en el resto de los medio probatorios, las valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

MOTIVA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los f.d.R. el presente Recurso de Apelación, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada sobre la distribución de la carga de la prueba, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló:

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Conforme a la Doctrina asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos los alegatos que sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor; asimismo, la carga de la prueba le corresponde en aquellos casos en los cuales se admita la relación laboral, y al no rechazarla le corresponde probar - por considerar que se encuentran las pruebas idóneas en su poder – el salario que percibía, el tiempo de servicios, si les fueron pagadas las vacaciones, utilidades, y en fin, todos aquellos conceptos dentro de los parámetros legales y contractuales que no exceden a lo ordinario y que son producto de lo convenido en el contrato individual o colectivo de trabajo.

Corresponde a esa Alzada analizar si le corresponden o no al Ciudadano YOSNEL E.C.L. los beneficios establecidos en la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera ó los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Para ello, resulta imprescindible exponer algunas consideraciones referida a los conceptos de inherencia y conexidad.

En la contestación de la demanda, la parte demandada negó y rechazó que existiera inherencia y conexidad entre ella con la empresa PDVSA, alegando entre otros aspectos que, la empresa EXTERRAN presta servicios a diferentes Sociedades mercantiles, operadoras o no petroleras y entre ellas, la empresa Petrolera Nacional, alegando que dicha actividad no representa su mayor fuente de lucro. Alegó igualmente (folio 266) realizando un análisis del Artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo que,

… para determinar si la obra o servicio que presta un contratista a un contratante es inherente o conexa, es menester que una fase indispensable en la operación de la contratante, es decir, ue sin ella no puede funcionar y realizar su objeto principal; (sic) y que represente un volumen para la contratista que se convierta en su principal y mayor fuente de ganancia, requisitos que no están presente (sic) en la empresa EXTERRAN VENEZUELA, C.A. y así solicitamos respetuosamente sea declarado por el Tribunal de Juicio que conozca el caso

(Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Por ende, fundamenta la falta de inherencia y conexidad alegando que el requisito que la actividad es su mayor fuente de lucro, no están presentes. De conformidad al régimen de distribución de la carga de la prueba considera quien decide que al haber solicitado la demandada que el Tribunal de Juicio declarara que no se encuentran presentes los requisitos referidos a la mayor fuente de lucro, debía la Accionada presentar los elementos de pruebas correspondientes, v.gr. una relación de sus gananciales por cada uno de sus clientes, así establecer si la mayor fuente o monto de ganancias o el lucro obtenido en el ejercicio fiscal no proviene de PDVSA.

No obstante lo anterior, los Artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo disponen:

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad en inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

El Artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

Artículo 23 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le seria posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

   Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   De los Artículos anteriores se hace énfasis en que debe ser de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; con ello, se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser de idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella.

   En atención a lo antes expuesto, gran parte de la doctrina define como inherente como aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas, interpretándose como formando parte indispensable del proceso productivo para el logro del fin económico del Estado.

   Así mismo define como conexo aquellas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas.

   De las pruebas promovidas por la empresa demandada referidas a la prueba de informes a la empresa PDVSA PETROLEO, S.A. y al SISTEMA DE DEMOCRATIZACIÓN DEL EMPLEO (SISDEM) de la misma empresa Petrolera, (folio 327), la Estatal Petrolera informó que en la actualidad no tenia contrato suscrito con la empresa EXTERRAN DE VENEZUELA, S.A. debido que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las actividades Primarias de Hidrocarburos, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.173, las actividades de servicios conexos a la realización de actividades primarias previstas en dicha Ley, pasaron a ser ejecutadas directamente por la República a través de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y señala expresamente que, el servicio de Compresión de gas es una actividad conexa con las actividades primarias de hidrocarburos.

   En consonancia con lo anterior la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 879, de fecha 25 de mayo de 2006 y reiterada mediante sentencia 0007, de fecha 3 de febrero de 2009, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (caso: N.C.O.H. contra Instituto de Capacitación Profesional, C.A. (INCAPRO) y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela), relativo a la solidaridad dejó sentado el criterio que de seguida se transcribe:

   Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales

   .

   Igualmente la referida Sala, mediante sentencia número Nro. 1940, de fecha 02 de octubre de 2007, en cuanto a la presunción de inherencia y conexidad, estableció lo siguiente:

   Se observa que el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario, y asimismo, el artículo 57 eiusdem dispone que cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella

   .

   En consecuencia, existe un primer indicio para la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, al determinarse que la actividad realizada por la demandada era conexa con la de la Industria Petrolera Nacional. Así se establece.

   Ahora bien, si bien una actividad pueda ser inherente y conexa con la actividad de hidrocarburos, la misma Convención Colectiva Petrolera indica a que trabajadores incluye y a cuales excluye de su ámbito de aplicación, conforme lo establece la Cláusula 3 del referido Contrato Colectivo.

   La Jueza A quo en las consideraciones realizadas, excluyó al actor de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera al siguiente tenor:

   A los fines de solucionar la controversia este Tribunal en primer termino, establecerá las características de la actividad desempeñada por el actor dentro de la empresa, el salario devengado, y beneficios recibidos: Así tenemos que el actor inició su prestación de servicios tal como se desprende de las actas procesales el día 27 de agosto de 2001, devengando un salario básico a partir de 01 de diciembre de 2001 de Bs. 835.200 (folio 155), ocupando el cargo de Técnico de Operaciones II; para el 13 de septiembre de 2002 su salario fue de Bs. 1.044.000,00; a partir del 01 de junio de 2005 su salario fue de Bs. 2.040,000,00; a partir del 01 de junio de 2006 su salario era de 2.506,00 y paso a ocupar el cargo de Técnico Mecánico I; para el 01 de junio de 2007 se incremento su salario a Bs. 2.857,00, y a partir del 01 de junio de 2008 su salario ascendió a la cantidad de Bs. 3.457,00; se observa de autos que de los requerimientos que indica la empresa que debe poseer la persona que ejerza dicho cargo son (folio 201), el actor se capacitó a tales fines, por cuanto en la oportunidad de la declaración de parte, éste reconoció que inició su prestación de servicios siendo bachiller y que en el devenir de su prestación de servicios, se graduó de Técnico Superior en Mecánica, aunado al hecho de haber realizado una serie de cursos de capacitación en la actividad específica que realizaba dictados tanto por la demandada, como por otras empresas (folios 226 al 230 y 232 al 234); de igual forma se evidencia de los recibos de pago presentados, que los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades eran calculados sobre parámetros superiores a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, así se observa que se calcula las utilidades al 33.33% de los ingresos percibidos por el trabajador, se pagaban 30 días por vacaciones y 40 días por bono vacacional; así mismo se observó la existencia de un seguro de vida hasta por la cantidad de $ 50.000,00; un fondo de ahorro para el trabajador con un aporte por parte de la empresa por un 65 % del aporte del trabajador. Ahora bien, en cuanto a las actividades propiamente dichas, desempeñadas por el actor, éste indica que era un simple -mecánico u operador - ; mas sin embargo, observa ésta Juzgadora que para el desempeño de su labor el actor requirió una serie de cursos de capacitación y especialización; de las declaraciones del actor tanto en la declaración de parte, como al momento de observar la inspección judicial, se pudo verificar el alto conocimiento técnico que el mismo posee respecto a la actividad por él desempeñadas, las cuales se pueden detallar de la siguiente manera evaluar y calibrar los motores para el mantenimiento preventivo y correctivo, proveer información al supervisor de planta para los soportes técnicos, lo cal denota que el actor realizaba una labor más compleja, desempeñando un cargo de alto nivel de conocimientos y calificación técnica. Así se señala

   Vito (sic) y a.t.l.a., debemos de transcribir el contenido de la cláusula 3 de la Convención Colectiva Petrolera, la cual es del siguiente tenor:

   (omissis) …

   Puede observarse con meridiana claridad, que las características de la labor desempeñada por el actor dentro de la empresa demandada, encuadran perfectamente en el contenido de la referida cláusula tercera de la convención, en el entendido que por una parte, las actividades por él desempeñadas hacen que se le excluya del ámbito de aplicación de la convención, tal como lo señala el maestro Dr. Carlos Sainz Muñoz al conceptualizar que los trabajadores de nómina mayor petrolera están integrados por los profesionales y técnicos de la industria, que son los que la Ley Orgánica del Trabajo califica como trabajador de “confianza” en su artículo 45; estos trabajadores, señala el citado autor, están excluidos de la convención colectiva petrolera (firman contratos individuales de trabajo), tienen paquetes de condiciones de alto contenido económico y social, constituyen el soporte profesional de las tecnologías de punta petrolera y han sido objeto de una intensiva y permanente preparación. (“Lineamientos Laborales del Trabajador Petrolero”, Editorial Cedil 2002). (Negrillas y subrayados del Tribunal). Por lo tanto, al tener las responsabilidades anteriormente señaladas, el actor debe ser calificado forzosamente como un trabajador de confianza, de conformidad con lo estipulado en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; además de ello, no puede pasarse por alto la remuneración recibida por el actor, la cual desde el principio de su prestación de servicios fue muy superior a la prevista en la convención colectiva petrolera para los mecánicos u operadores acaparados por la misma, (éstos eran los cargos a los cuales se asimilaba el actor), es mas, ni siquiera su remuneración era semejante a la devengada por la nómina mensual menor, puede evidenciarse que para el año 2005, el actor devengaba un salario básico de Bs. 2.040,000,00 y el salario básico para la nómina mensual menor para la época era de 958.800,00 mensuales a partir del 01 de mayo de 2005 tal como lo prevé la cláusula 6 de la convención. Por lo tanto, al devengar un salario superior al previsto en la convención, tener beneficios laborales que en su conjunto (bono vacacional, vacaciones, utilidades, seguro de vida, caja de ahorro u aporte de ahorro) no son inferiores a los percibidos por los trabajadores amparados por la convención, y realizar actividades propias de un trabajador de confianza (responsabilidad, conocimientos, destreza y pericia técnica), no tiene duda alguna esta Juzgadora de la exclusión del trabajador demandante de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva Petrolera; pretender lo contrario, es decir, que bajo el salario devengado calcular los conceptos demandados, seria ir en contra de la equidad y la justicia; y realizar cálculos sobre puntos diferentes a los establecidos en el libelo de la demanda, seria atentar contre le debido proceso y el derecho a la defensa. Así se señala.

   A los fines de reforzar lo anteriormente señalado, este Tribunal se permite transcribir lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 0317 de fecha 17 de marzo del 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en donde se dejó establecido lo siguiente:

   (omissis) …

   Por lo tanto, en virtud de todos los razonamientos explanados, y la sentencia transcrita, la cual sin ser vinculante, es orientadora de la actividad jurisdiccional, este Tribunal considera que el trabajador demandante está excluido del ámbito de aplicación de convención colectiva petrolera, por mandato expreso de su cláusula tercera. Así se decide.

   Visto lo establecido por la Jueza de Primera Instancia, este Juzgado de Alzada basado en el análisis de los hechos alegados por las partes, del análisis de las pruebas promovidas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, de las actividades desempeñadas por el trabajador y en aplicación del principio de la realidad de los hechos sobre las apariencias o formas jurídicas consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, difiere de la conclusión a que llega, al considerar que existen elementos de convicción para no excluir al trabajador de la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolera. Así se establece.

   La Jueza de Juicio estimó que el demandante se encontraba excluido de la aplicación de la referida Convención Colectiva, no sólo por el salario mensual devengado, que a su criterio era superior al que devengarían los trabajadores de nómina contractual petrolera, así como que evidencia que los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades eran calculados sobre parámetros superiores a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, y las utilidades al 33.33% de los ingresos percibidos por el trabajador, en el entendido de que pagaban 30 días por vacaciones y 40 días por bono vacacional, además de que tenía un seguro de vida hasta por la cantidad de $ 50.000,00 y un fondo de ahorro para el trabajador con un aporte por parte de la empresa por un 65 % del aporte del trabajador. Igualmente que por el desempeño de su labor el actor requirió una serie de cursos de capacitación y especialización y el alto conocimiento técnico que posee respecto a la actividad, y por ello, realizaba una labor más compleja, desempeñando un cargo de alto nivel de conocimientos y calificación técnica.

   A criterio de quien decide, a los fines de excluir a un trabajador de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, deben conjugarse una serie de elementos. Al respecto, la Cláusula 3 Contractual establece:

   CLÁUSULA 3: ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA CONVENCIÓN.

   Se encuentra amparado por esta CONVENCIÓN, el TRABAJADOR comprendido en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquél que realmente desempeñe los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquel personal que pertenece a la Nómina Mayor, la cual está conformada por un personal cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la EMPRESA, a quienes les aplica una serie de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en su Normativa Interna, inspirados en una básica filosofía Gerencial, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente CONVENCIÓN y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

   (omissis) …

   A los efectos de la aplicación de los mencionados artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, cualquier TRABAJADOR que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento de arbitraje estipulado en el numeral 4 de la Cláusula 57 de esta CONVENCIÓN.

   Si la decisión fuere favorable al TRABAJADOR, éste comenzaría a disfrutar de todos los beneficios de la presente CONVENCIÓN a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicación con los beneficios distintos que le han venido siendo aplicados como parte del personal no amparado por esta CONVENCIÓN, ni retroactividad de los beneficios contractuales.

   En cuanto al personal de las CONTRATISTAS o Subcontratistas que ejecuten para la EMPRESA, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refiere los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la EMPRESA les garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que le corresponden a su TRABAJADOR, salvo aquél personal de CONTRATISTAS que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   A tales efectos, el personal de las CONTRATISTAS, Subcontratistas o empresas de servicios, que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá presentar su reclamo por ante la Unidad de Relaciones Laborales de la EMPRESA, la cual conjuntamente con un REPRESENTANTE del SINDICATO local y otro de la CONTRATISTA, subcontratista o empresa de servicio según fuere el caso, decidirán sobre el reclamo.

   En la Cláusula 69 de esta CONVENCIÓN se han estipulado disposiciones expresas de excepción, cuya exacta aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir. Las PARTES velarán por el cumplimiento de la presente CONVENCIÓN en los talleres y empresas de servicio que realicen obras y servicios inherentes o conexos con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que al TRABAJADOR ocupado exclusivamente en dichos trabajos, se le apliquen los beneficios legales y contractuales a que se refiere esta Cláusula, en la cual se estipulan disposiciones cuya aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir a dichos talleres o empresas de servicios. Si las PARTES comprobasen que un taller o empresa de servicio obligado a cumplir las disposiciones de esta Cláusula, no lo hiciere, tomarán las medidas necesarias para que cese tal situación. Para los efectos del cumplimiento del acuerdo estipulado en esta Cláusula, las PARTES convienen en nombrar una COMISIÓN de alto nivel conformada por un representante designado por la EMPRESA y otro por la FEDERACIÓN.

   (omissis) …

   En esta Cláusula se establece que aquellos trabajadores que desempeñen los puestos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo no están amparados por la Convención Colectiva. La Ley Sustantiva dispone:

   Artículo 42.

   Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Artículo 45.

   Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Artículo 47.

   La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   Artículo 50.

   A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración.

   Artículo 51.

   Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo.

   Artículo 510.

   No estarán comprendidos dentro de los beneficiarios de la convención colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la convención y participan en su discusión.

   Conforme los Artículos anteriores, para catalogar a un trabajador como de confianza o de dirección, debe establecerse de conformidad a las actividades que realiza, con base en el principio de la realidad de los hechos y no con fundamento a la calificación que en forma unilateral o convencional le otorguen. Por tanto, los trabajadores de confianza, de dirección, representantes del patrono y demás que ejerzan funciones de dirección o administración se excluyen del ámbito de aplicación.

   Asimismo, la empresa petrolera Nacional excluye de la aplicación del contrato colectivo petrolero, aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa tienen un conjunto de beneficios que en ningún caso son inferiores para el personal amparado por la n.c.. En este sentido, las empresas contratistas para obras inherentes o conexas con las actividades de la empresa – como es el caso que nos ocupa según se determinó ut supra – le garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, salvo los que ya mencionamos se excluyen.

   Establecida la base legal y contractual, a los fines de establecer si realmente el demandante YOSNEL E.C. se encuentra excluido de la normativa contractual, tomamos en cuenta los siguientes elementos:

   De las pruebas que rielan en Autos, puede evidenciarse como el demandante inició en el cargo denominado Técnico de Operaciones, luego fue ascendido al cargo de Técnico de Operaciones II; posteriormente al cargo de Técnico Mecánico II, siendo el último ascenso, al cargo de Técnico Mecánico I.

   Ahora bien, en la documental promovida por la parte demandada marcada con la letra “Q”, en la cual se describe el cargo, las actividades generales y el perfil académico para el cargo de Técnico Mecánico I, cuya documental fue valorada por esta Alzada anteriormente, en la cual en los objetivos y actividades es relevante el hecho que debía liderizar y coordinar con los Técnicos Mecánicos II y Técnicos de Operaciones las actividades de mantenimiento a los equipos, entre otros; cargos inferiores que él demandante ocupó y desempeñó previamente, sin embargo, en cada uno de ellos desde el inicio de la relación laboral fue considerado como personal excluido del ámbito de aplicación de la n.C.P..

   Respecto a categorizar al trabajador como de confianza tomando como elementos que requería de conocimientos especiales para la ejecución de sus labores, y que ejercía una labor supervisoria, de la prueba de declaración de parte realizada al Accionante, este señaló que inició su relación laboral con la empresa siendo bachiller y posteriormente fue estudiando hasta graduarse de Técnico Superior en Mecánica, y de sus declaraciones se infiere que el trabajo manual y supervisado predomina sobre el trabajo individual y netamente supervisorio; no obstante, fue considerado excluido del ámbito de aplicación desde el inicio de la relación laboral.

   En este mismo orden, la declaración del testigo promovido por la propia empresa Demandada, señaló las actividades que desempeñaban, emergiendo sobre otras, las de ejecutar trabajos o actividades según los requerimientos del servicio; que el demandante pertenecía a un grupo técnico de soporte constituido de 3, 4 ó 5 personas siendo él el de mayor conocimientos, sólo por tener más tiempo en la empresa. Empero surge la siguiente interrogante a este Juzgado Superior, por efecto del trabajo, el cargo del resto de los trabajadores que conformaban ese grupo de soporte era igual al de Técnico Mecánico o Técnico Operador (Nómina Mayor). La empresa no determinó como establecía el orden de prelación jerárquica en trabajadores del mismo cargo.

   En cuanto a lo establecido en la Cláusula 3 del Contrato Colectivo Petrolero que, excluye de la aplicación del contrato colectivo petrolero, aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa tienen un conjunto de beneficios que en ningún caso son inferiores para el personal amparado por la n.c., al revisar las pruebas en Autos se observa que si bien recibía una alta remuneración, incluso muy superior a la que percibirían los empleados de la Industria Petrolera denominados Nómina Menor Mensual, el resto de los beneficios eran inferiores, a saber, si bien las Utilidades le eran pagadas con la base del 33,33% del total de remuneraciones, en cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional, la base o tarifa, era inferior a la establecida contractualmente, verbigracia, cuando el contrato Colectivo estableció 34 días de vacaciones y 45 a 55 de Ayuda de Vacaciones ó Bono Vacacional, la empresa le cancelaba 30 días de vacaciones y 40 días de Bono vacacional.

   En cuanto a otros beneficios, el hecho establecido por la A quo que le amparaba una póliza de seguro de vida por 50,000.00 dólares y un fondo de ahorro de 65%, éstos dos (2) únicos, a criterio de este Sentenciador, no superan los beneficios de carácter social que se establecen contractualmente.

   En conclusión, luego del razonamiento y valoración concordada de los elementos probatorios y demás medios de pruebas evacuados en la Audiencia de Juicio, así como las máximas de experiencia de este Juzgador y aplicando el principio de la realidad de los hechos, es por lo que llega al convencimiento que el Ciudadano YOSNEL E.C. no debía estar excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece.

   En virtud de lo anterior, se revoca el fallo recurrido y debe este Juzgador conocer y dictar Sentencia sobre el fondo de la controversia.

   SENTENCIA AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   A los fines de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, considera este Juzgado de Alzada ratificar la aplicabilidad de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolera al Accionante, considerando lo siguiente:

   Se toma como fecha de ingreso, el 27 de agosto de 2001 y la fecha de terminación de la relación laboral en fecha 3 de octubre de 2008, lo que arroja un tiempo de servicios de siete (7) años, un (1) mes y seis (6) días; que laboró en guardias bajo el sistema 7 por 7. Que el último salario básico que devengó fue de Bs.3.457,00 mensual y diario de Bs.115,23.

   Ahora bien, la Cláusula 3 del Contrato Colectivo Petrolero anteriormente transcrita in extenso establece, que cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento de arbitraje estipulado en el numeral 4 de la Cláusula 57 de la referida Convención, y si la decisión fuere favorable al TRABAJADOR, éste comenzaría a disfrutar de todos los beneficios de la presente CONVENCIÓN a partir de la fecha de la sentencia del tribunal o del Laudo Arbitral, sin que ello implique duplicación con los beneficios distintos que le han venido siendo aplicados como parte del personal no amparado por esta Convención, ni retroactividad de los beneficios contractuales.

   No consta ni fue alegado en este proceso que el trabajador durante el tiempo que duró su relación laboral, hubiera reclamado su exclusión del ámbito de aplicación mediante el procedimiento establecido en la propia Convención Colectiva; no obstante, establecido como fue en la parte motiva de esta Decisión que le aplican las estipulaciones contractuales, considera este Juzgado Superior en aplicación del principio de equidad y justicia, que los beneficios y normas que deben aplicarse son los relacionados con los pagos de Prestaciones Sociales, diferencia de Vacaciones y Ayuda de Vacaciones ó Bono Vacacional pagados en número de días inferior al contractual.

   Razón de lo anterior se fundamenta en la misma Contratación Colectiva en su Cláusula 69, en el aparte que establece que, toda persona jurídica de las contempladas en el artículo 55 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 22 de su Reglamento y en los artículos 4, 6, 7, 8, 9 y 11 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo de 1971, contratada por la EMPRESA para realizar las finalidades indicadas en dichos artículos, está obligada a pagar al personal de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, siempre que le sean aplicables los mismos salarios y a dar los mismos beneficios que la EMPRESA concede a su propio TRABAJADOR en la zona donde efectúe las operaciones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y la presente CONVENCIÓN, a excepción de los que desempeñen puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todos aquél personal que pertenece a la categoría conocida en la EMPRESA como Nómina Mayor.

   En vista que el demandante de Autos devengó un salario o remuneración mensual mayor a la que hubiera devengado un trabajador de la Nómina Menor Mensual con su mismo cargo y actividades, lo equitativo correspondía a calcular el salario que hubiere devengado en el sistema de guardias 7 x 7 y descontarle el salario que efectivamente recibió; sin embargo, en virtud que el demandante en su escrito libelar no estableció en forma precisa y detallada los días y meses del trabajo efectuado en el sistema 7x7, a título de ejemplo, cuando trabajó en guardia diurna y cuando en guardia nocturna, sino que lo hace de una forma genérica y abultada, sin discriminar ni descontar los periodos vacacionales entre otros, siendo ésta su carga procesal de conformidad con la distribución de la carga de la prueba. En consecuencia, al no poder delimitarse y establecer en Autos las fechas calendario y periodos laborados en el sistema 7x7 y luego al sistema de guardia en el cual alega trabajó fines de semana cada 15 días, el reclamo por pago adicional de sueldos y salarios durante su relación de trabajo por el sistema de guardia de 7 x 7 según Cláusula 68 del Convención Colectiva, la cantidad de Bs.387.215,88, no es procedente. Así se establece.

   Con respecto al reclamo por Aumento general de sueldos y salarios básico, según Cláusula 5, la cantidad de Bs.9.858,00, en vista que el trabajador devengó en toda su relación laboral un salario superior al estipulado en dicha Cláusula para los trabajadores de la Nómina Menor Mensual, además que de las pruebas aportadas por ambas partes se evidencia que recibió diferentes aumentos salariales y de cargos incluso superiores a los Contractuales, el mismo no es procedente. Así se establece.

   Con referencia a los reclamos por Pago de Vivienda e Indemnización Sustitutiva y la Ayuda Única y Especial de Ciudad, que establece la Cláusula 7 en los literales i) y j) respectivamente, disponen:

9. Pago por Vivienda - Indemnización Sustitutiva:

   Cuando la EMPRESA tenga la obligación legal de suministrar alojamiento al TRABAJADOR y no se los haya ofrecido de acuerdo a lo establecido en el Literal b) de la Cláusula 67 de esta CONVENCIÓN, le pagará una indemnización sustitutiva de alojamiento… (omissis) …

10. Ayuda Única y Especial de Ciudad:

    La EMPRESA conviene en pagar al TRABAJADOR que preste servicio en sitios donde no tiene la obligación legal de suministrar vivienda, según el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo o en aquellos sitios donde se hayan celebrado acuerdos especiales con la FEDERACIÓN para la conversión de los campamentos en COMUNIDAD INTEGRADA, una Ayuda Única y Especial de Ciudad … (omissis) …

    De la lectura y análisis de estas dos Cláusulas, se evidencia que se contraponen entre sí, es decir, no pueden aplicar simultáneamente. Si bien este Juzgador podría inferir que conforme lo señalado en la Audiencia de Juicio y valorado en la prueba de declaración de parte, pudiera corresponderle al trabajador la Ayuda de Ciudad más que la Indemnización Sustitutiva de Vivienda, no fue demostrado en el juicio el sitio o lugar geográfico donde prestó servicios el trabajador durante el lapso de duración de la relación laboral de un poco más de siete (7) años. En consecuencia, siendo incompatible la aplicación concurrente de ambos beneficios contractuales y además de ser carga del actor demostrar el lugar geográfico donde prestó servicios – (en campo o en Ciudad) – y no cumplir con la misma, este reclamo no procede. Así se establece.

    En referencia al Reclamo por el pago de horas extraordinarias discriminadas en diferentes periodos dentro de su relación laboral, que totalizan 6.760 horas extraordinarias, siendo ésta cantidad de horas en exceso a las que Constitucional, Legal y Contractualmente corresponden, la carga probatoria correspondía a la parte Actora, y al no haber demostrado el trabajo efectivo en jornadas extraordinarias, dicho reclamo no es procedente. Así se establece.

    Referente al reclamo por diferencia de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso y la Indemnización Adicional de Antigüedad de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas no son procedentes de conformidad con lo establecido en la Cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, a saber:

    Igualmente las PARTES ratifican que las indemnizaciones aquí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al TRABAJADOR por la aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo dispuesto en esta cláusula no impide al TRABAJADOR o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

    En consecuencia, las cantidades pagadas por estos conceptos al trabajador por la empresa demandada en la liquidación de prestaciones Sociales que fue promovida y reconocida por las partes, serán descontadas – en el caso que hubiere alguna diferencia a pagar a favor del trabajador – de las indemnizaciones del Preaviso y por Antigüedad legal, contractual y adicional respectivamente. Así se establece.

    En cuanto a los conceptos que se ordenan cancelar por el tiempo de servicios del Accionante de 7 años, 1 mes y 4 días, le corresponde:

    Establecido como fue que el último salario básico que devengó fue de Bs.3.457,00 mensual y diario de Bs.115,23, a los efectos de determinar el concepto de Salario Integral de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, se tomó el salario normal diario de Bs.126,76 al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades fraccionadas cuya base de cálculo es el 33,33% de las remuneraciones (equivalente a 4 meses) y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Ayuda Vacacional, cuya base de cálculo es de 55 días anuales, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral; siendo a los efectos de determinar el salario integral, debemos adicionarle al salario normal diario de (Bs.126,76), la cantidad de (Bs.42,25) por concepto de Alícuota de Utilidades, y la cantidad de (Bs.19,37) por concepto de Alícuota de Ayuda Vacacional, siendo el salario integral la cantidad de (Bs.188,38). Así se establece.

    De conformidad a lo dispuesto en la Cláusula 9:

    1. - En todo caso de terminación de la relación de trabajo, la EMPRESA garantiza el pago de:

1. El preaviso legal a que se refieren los Artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

   (omissis) …

   Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación.

   Le corresponde por este concepto, 60 días a salario normal de Bs.126,76, la cantidad de Bs.7.605,60. Visto que la empresa demandada le canceló al trabajador por este concepto en la liquidación de Prestaciones Sociales, la cantidad de Bs.7.992,30, es decir, una cantidad mayor, no existe diferencia a pagar a favor del demandante. Así se decide.

2. Por Indemnización de Antigüedad Legal, el equivalente a treinta (30) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Si el TRABAJADOR tiene más de tres (3) meses de servicio pero menos de seis (6), la EMPRESA dará, además de la indemnización de antigüedad contenida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una gratificación equivalente a quince (15) días de SALARIO.

   Le corresponde por este concepto, 210 días a salario integral de Bs.188,38, la cantidad de Bs.39.559,80. Así se decide.

3. Por Indemnización de Antigüedad Adicional, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido.

   Le corresponde por este concepto, 105 días a salario integral de Bs.188,38, la cantidad de Bs.19.779,90. Así se decide.

4. Por Indemnización de Antigüedad Contractual, el equivalente a quince (15) días de SALARIO por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicio ininterrumpido. Es entendido y aceptado por las PARTES, que la cantidad que pudiera corresponder al TRABAJADOR por esta indemnización de antigüedad contractual, por el período comprendido desde su fecha de ingreso hasta el 13 de febrero de 1960, le será pagada a la finalización de su relación laboral.

   Le corresponde por este concepto, 105 días a salario integral de Bs.188,38, la cantidad de Bs.19.779,90. Así se decide.

   Las cantidades anteriores por concepto de Antigüedad Legal, Adicional y Contractual totalizan Bs.79.119,60; si embargo, como fuera establecido, visto que la empresa demandada pagó en la respectiva liquidación de prestaciones sociales, la cantidad de Bs.69.519,38, queda una diferencia a pagar a favor del trabajador de NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.9.600,22), que se ordena su pago. Así se decide.

   En lo que respecta al reclamo por las diferencias por pago de Vacaciones y Bono Vacacional desde el periodo 2002/2003 hasta 2006/2007, de conformidad a lo establecido en la Cláusula 8. Debe observarse que el demandante en su libelo utiliza para las Vacaciones de todos estos periodos, la base de 34 días, y por concepto de Ayuda de Vacaciones o Bono Vacacional, la base de 50 días.

   Tal reclamación es incorrecta, ya que la tarifa o base de cálculo en días a pagar, fue diversa en las diferentes Convenciones Colectivas del Trabajo suscritas. Así tenemos que para el Contrato Colectivo del periodo 2002/2004 establecía por concepto de Vacaciones Anuales 30 días remunerados a salario normal y por concepto de Ayuda para Vacaciones 45 días de salario básico. El Contrato Colectivo del periodo 2005/2007 establecía por concepto de Vacaciones Anuales 34 días remunerados a salario normal y por concepto de Ayuda para Vacaciones 50 días de salario básico; y el Contrato Colectivo del periodo 2007/2009 establece por concepto de Vacaciones Anuales 34 días remunerados a salario normal y por concepto de Ayuda para Vacaciones 55 días de salario básico.

   Establecido como fue que al trabajador se le canceló 30 días por concepto de Vacaciones y 40 días por concepto de Bono Vacacional, se condena a la empresa al pago de las diferencias de los días, de conformidad con lo establecido en los Contratos Colectivos señalados.

   A los fines de determinar el Salario de base para el cálculo de estos conceptos, este Juzgador aplica y se vale de la Jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, la Sentencia Nro. 1161 de fecha 4 de abril del 2006, que estableció con respecto al pago de Vacaciones no disfrutadas en su debida oportunidad, el salario de base para el cálculo de lo que corresponda, será el salario normal devengado al momento de la terminación de la relación laboral, el cual como ya se indicó ut supra es de Bs.126,76, y el salario básico para el cálculo de la Ayuda de Vacaciones es de Bs.115,23. Así se establece.

   Para calcular lo que corresponde al trabajador tenemos lo siguiente:

   VACACIONES (DIAS) AYUDA VACACIONAL (DIAS)

   PERIODO VACACIÓN CCP PAGADO DIFERENCIA CCP PAGADO DIFERENCIA

   27.08.2001 26.08.2002 30 30 0 45 40 5

   27.08.2002 26.08.2003 30 30 0 45 40 5

   27.08.2003 26.08.2004 30 30 0 45 40 5

   27.08.2004 26.08.2005 34 30 4 50 40 10

   27.08.2005 26.08.2006 34 30 4 50 40 10

   27.08.2006 26.08.2007 34 30 4 50 40 10

   12 45

   En lo que respecta a las diferencias por Vacaciones, le corresponden doce (12) días a salario normal, la cantidad de UN MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs.1.521,12). Así se decide.

   En lo que respecta a las diferencias por Ayuda Vacacional, le corresponden cuarenta y cinco (45) días a Salario Básico, la cantidad de CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.5.185,35). Así se decide.

   Se declara que no procede el pago por retardo en el pago de liquidación de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva Petrolera, en virtud que al finalizar la relación de trabajo, la empresa realizó el pago de la liquidación de Prestaciones Sociales y otros conceptos, siendo que a criterio de este Juzgador, la aplicación de dicha disposición contractual sólo es procedente en los casos de ausencia o incumplimiento en el pago de la liquidación, no siendo el presente caso de Autos, visto que se reconoció el pago parcial de lo adeudado.

   Las cantidades por asignaciones indicadas anteriormente totalizan la suma de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F.16.306,69), cantidad ésta que debe pagar la empresa demandada a favor del trabajador demandante. Asi Se Decide.

   Habiendo solicitado el actor los intereses de la suma condenada y la indexación, siendo éstas de orden público, las mismas se acuerdan conforme a las siguientes pautas: este Juzgado de Alzada acoge la nueva Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en juicio intentado por J.S. contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

   En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta el cumplimiento de la misma.

   El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

   Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante, Revoca la Decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

   DECISION

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida publicada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano YOSNEL E.C.L. en contra de la empresa EXTERRAN VENEZUELA, S.A en juicio incoado por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, condenándose a la empresa demandada a pagar a favor del trabajador la cantidad de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F.16.306,69) por los conceptos indicados en la parte motiva, más lo que resulte de la experticia complementaria al fallo ordenada.

   Notifíquese al Ciudadano Procurador General de la República de la presente Sentencia de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante Oficio acompañado de la copia certificada de la Sentencia. Ofíciese lo conducente.

   Se le informa a las partes que una vez que conste en Autos la constancia de notificación del Ciudadano Procurador o Procuradora General de la República comenzará a computarse el lapso de suspensión del proceso en virtud de lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido éste, el día hábil siguiente comenzará a correr el lapso para ejercer los Recursos correspondientes.

   Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Tercero Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

   No hay condenatoria en costas.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   DIOS y FEDERACIÓN

   EL JUEZ

   Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

   LA SECRETARIA

   Abog. ANAYELIS TORRES M

   En esta misma fecha, siendo las 9:30 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abog. ANAYELIS TORRES M.