Decisión nº 0105-2004 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Mayo de 2004

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2004
EmisorJuzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteEdwin Romero
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICION

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA DE LA REGION CAPITAL

Exp N° 20.229

Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2001, presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, la abogado Nayadet C. Mogollón P., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 6.507.467, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 42.014, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.033.753, interpusieron Recurso de Nulidad contra el oficio s/n de fecha 25 de mayo de 2001, contrato de trabajo sucrito en fecha 25 de mayo de 2001 y comunicación de fecha 10 de agosto de 2001, actos emanados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).

En fecha 18 de marzo de 2.002, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa admitió el recurso contencioso de nulidad y ordenó proceder de conformidad con el artículo 75 de la Ley de la Carrera Administrativa.

Los abogados Z.D.M., F.P.P. y J.D.R., en su carácter de apoderados del Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en fecha 24 de abril de 2002, procedieron a dar contestación al presente recurso.

Aperturado el lapso probatorio, ambas representaciones judiciales de las partes consignaron en fecha 07 de mayo de 2002, sus respectivos escritos de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 22 de mayo de 2002, el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así mismo, por medio de auto de fecha 28 de mayo de 2002, se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte querellante.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 04 de diciembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

Vencido el lapso probatorio en el presente juicio, el día 20 de febrero de 2003, se fijó la oportunidad para llevarse a cabo el acto de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales fueron presentados por ambas partes en fecha 25 de febrero de 2003.

Este Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por auto de fecha 02 de abril de 2003, dio comienzo al lapso para dictar sentencia de conformidad con el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Alega la apoderada judicial de la querellante, que recibió comunicación en fecha 25 de mayo de 2001, suscrita por la ciudadana Á.F., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, numeral 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.194 del 10 de mayo de 2001; en donde se le informó que ha quedado sin efecto la relación de trabajo reconocida por vía estatutaria, legal o convencional de los funcionarios, empleados y obreros del Fondo de Inversiones de Venezuela, así como cualquier derecho que en función de la misma, pudiera derivar para dichos funcionarios. Asimismo, se le notificó que se le contrataría de manera provisional, por el período de tres (3) meses con el fin de permitirle participar del proceso de selección del personal, ordenado en la Disposición Transitoria del Octava del mismo Decreto Ley.

Por tanto, expone que el día 25 de mayo de 2001, su representada suscribió un contrato de trabajo con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el cual sólo fue suscrito por ella, y que comenzaría a surtir efectos a partir del 11 de mayo de 2001. Sin embargo, asegura que en fecha 10 de agosto de 2001, a través de una comunicación suscrita por la ciudadana Á.F. en su carácter de Gerente General, se le notificó que dicho contrato había concluido.

Por otra parte, invoca el artículo 1º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en el cual, según su dicho, se crea a BANDES con carácter de Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo, el cual gozará de las mismas prerrogativas, privilegios y excepciones concedida por Ley a la República. Asegura que la Disposición Transitoria Octava del Decreto en referencia, establece que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, seleccionará en un período de tres (3) meses, al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que considere necesario para llevar cabo las funciones de dicho Organismo, de acuerdo con los perfiles establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco.

De igual modo, invoca el contenido del artículo 27 ejusdem, en el cual se le atribuye al Presidente del Banco, la función de ejercer el control del personal adscrito a dicho Organismo. Arguye, que si bien es cierto que a través del referido Decreto, se establece la obligación de practicar las gestiones pertinentes a la selección del personal que dependía del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela, las mismas deberían ser llevadas a cabo con apego a la normativa vigente en la materia, la cual por demás es de rango superior, como los son las disposiciones Estatutarias que rigen a los funcionarios públicos. Por tanto, las decisiones tomadas de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava del Decreto en análisis, sin observancia a las Leyes y disposiciones que rigen la materia, además de estar viciadas de ilegalidad se configura en una actuación arbitraria, en flagrante violación de sus derechos.

De igual manera, asegura que el artículo 14 del antes mencionado Decreto, dispone que la suprema dirección del Banco será la Asamblea General, la cual por disposición expresa del ordinal 3º del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, es la competente para dictar los actos administrativos relacionados con la Administración de personal. No obstante, añade que el ordinal 3° del artículo 27 del referido Decreto de creación del Banco, le atribuye dicha competencia al Presidente del mismo. Expone que la comunicación a través de la cual se le notificó a su representada del cese de la relación de trabajo con el Fondo de Inversiones de Venezuela y la comunicación mediante la cual se le informó que el contrato por ella celebrado con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela había concluido, fueron suscritas por la ciudadana Á.F., la primera de ellas en su carácter de Presidente Encargado y la segunda de ellas en su carácter de Gerente General del Instituto transformado en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); quien no tiene competencia para la administración de personal ni tampoco fue designada como lo dispone el artículo 25 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, es decir, por el Presidente de la República; por lo cual están viciados los actos dictados por la funcionaria antes mencionada, en lo que respecta a las comunicaciones dirigidas a su representada, por haber sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, violentando el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó de este modo, la declaratoria de nulidad de los actos emitidos en contra de su representada.

Afirma también la representación judicial de la querellante, que el contrato que suscribiera con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, aparece identificada la funcionaria Á.F. como Presidenta Encargada, siendo que el mismo sólo fue suscrito por su representada, el cual fue vaciado en papel común y no contiene sello alguno que identifique al Instituto querellado, por lo que mal puede pretender crearse obligaciones a través de un contrato que nunca existió.

Asegura que su representada era un funcionario de carrera administrativa, y que en consecuencia gozaba de la estabilidad contemplada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, al ser retirada su representada, sin que mediara causa alguna que justificara dicho acto, se le violó el derecho a la defensa, además del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo mencionado anteriormente.

Señala que el Banco incumplió con la obligación impuesta a través de la Disposición Transitoria Décima Quinta del Decreto de creación del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en la cual se establece, que dentro de los 180 días siguientes a la publicación del Decreto, el Banco llevará a cabo todas las gestiones pertinentes a los efectos de adecuar la organización estructural u funcional del Fondo de Inversiones de Venezuela, así como lo relativo a su personal, con lo cual se inobservó el procedimiento legalmente establecido en el referido Decreto-Ley.

Asegura que previo a la selección del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela que permanecería en el BANDES, el Directorio del Banco debía emitir los lineamientos generales que determinarían el perfil de dicho personal, lo que tampoco cumplió el organismo querellado. Por ende, el acto a través del cual le notifican a la querellante que su contrato ha concluido, carecen de las causas legales y del procedimiento legalmente establecido a tales fines, lo cual vicia de nulidad absoluta el antes identificado acto, de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente concluye solicitando se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 25 de mayo de 2001, mediante el cual se le notificó a su representada que la relación de trabajo que mantenía con el Fondo de Inversiones de Venezuela, había cesado, solicitó así mismo se declare la nulidad por ilegalidad del contrato de fecha 25 de mayo de 2001 y se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de agosto de 2001, en el cual se le comunicó que el contrato por ella suscrito había concluido. Solicita la reincorporación de su representada al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con sus respectivos aumentos. También solicita que el tiempo transcurrido entre el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación de su representada sea computado a los efectos del pago de las prestaciones sociales y jubilación.

II

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

Por otra parte, al momento de dar contestación a la presente querella, los abogados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, proceden a hacerlo en los siguientes términos:

En primer término, de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, opone la cuestión previa del ordinal 4º del artículo 340 ejusdem, por adolecer la querella del defecto de forma, por no expresar el objeto sobre el cual verse la pretensión del demandante, por cuanto, la querellante no expresó el cargo que ocupaba en los organismos en referencia, ni el sueldo devengado, ni las funciones que ejercía, en consecuencia, al solicitar la reincorporación al cargo, el eventual fallo que lo acuerde, se hará inejecutable.

De igual modo, niega, rechaza y contradice todas y cada una de las partes de la demanda por las razones que señala a continuación:

Con relación al vicio de incompetencia del funcionario alegado por la representación judicial de la querellante, precisa que el acto administrativo a través del cual se le informa que había cesado su relación de trabajo con el Organismo, lo hizo en su carácter de Presidente encargado, con lo cual destaca que es falso que el Presidente del Instituto debe ser nombrado por el Presidente de la República, debido a que de conformidad con el artículo 23 de la Ley del Fondo de Inversiones de Venezuela, corresponde al Gerente General del mismo, suplir las faltas temporales del Presidente del Instituto, por tanto, en memorando Nº PRS/137, de fecha 10 de mayo de 2001, el Presidente del Instituto, J.A.G., designó como encargada a la ciudadana en referencia, desde el 13 de mayo hasta el 03 de junio de 2001. Por su parte, al ser extinguido el Fondo de Inversiones, le correspondía al Presidente del mismo, notificar al personal que la relación de trabajo con el Fondo de Inversiones había cesado, lo cual coincidió con el período en el cual fue encargada de la Presidencia del Instituto la ciudadana Á.F..

Por su parte, asegura la Representación Judicial de BANDES, que no es cierto que la Asamblea General de ese Organismo, sea el órgano competente para dictar los actos administrativos impugnados. Aseguran que la comunicación hecha a la querellante, según la cual, se le notificaba que su contrato había concluido, no lo hacía la ciudadana Á.F., en su carácter de Presidente encargado del Instituto, sino en su carácter de Gerente General, siguiendo instrucciones del Presidente del Instituto, ciudadano J.G., de conformidad con la Resolución Nº 01.2-01 de fecha 25 de junio de 2001, a través de la cual el Directorio del Banco designó a la antes mencionada ciudadana, en su cargo de Gerente General, en concordancia con lo dispuesto en el memorando Nº CJU/2001 de fecha 6 de agosto de 2001, a través del cual, el Presidente Encargado de BANDES, instruyó a dicha ciudadana, a notificar al personal, a los fines de dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Octava del Decreto en referencia, por lo que sostienen que no existe la alegada nulidad por incompetencia del funcionario que dictó las resoluciones impugnadas .

Por lo que respecta a la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, y violación al derecho a la defensa y a la estabilidad, niegan, rechazan y contradicen, que BANDES no haya dado cumplimiento al proceso de selección del personal entre los ex funcionarios del Fondo extinguido, de acuerdo con los perfiles establecidos por el Instituto Autónomo creado. Asimismo, niegan que el Organismo, no haya adecuado la organización estructural y funcional del Fondo de Inversiones de Venezuela, a los efectos de llevar a cabo la transformación de la cual hace referencia el Decreto Ley.

Niegan que la administración haya recurrido a la vía de la finalización del contrato para retirar a la querellante, omitiendo las causales de retiro, taxativamente establecidas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General. En tal sentido, aseguran que el Decreto de creación del BANDES no prevé ningún tipo de procedimiento a seguir para la selección del personal del Fondo de Inversiones que trabajaría para ese Instituto, razón por la cual, no podría decirse que dichos actos están viciados de nulidad absoluta por prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Afirman que en todo caso, la querellante debió impugnar la validez del Decreto Ley, y que por el contrario recibió el pago por concepto de Liquidación de Prestación Antigüedad, con lo cual manifestó su conformidad con el cese a la relación de trabajo con el ente querellado. A su vez, alegan que la eliminación del Fondo de Inversiones de Venezuela trajo consigo el cese de las relaciones de trabajo entre el ente y los trabajadores del mismo, toda vez que la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia, al disponer que BANDES seleccionaría dentro de los 3 meses siguientes a la publicación del mismo, el personal del Fondo extinguido que trabajaría en el Instituto creado, no implicó el establecimiento de una estabilidad o continuidad en el cargo, por el contrario, dicha supresión del ente in comento, cesaron la relaciones de trabajo por eliminación de la estructura administrativa del Fondo de Inversiones de Venezuela. Afirman que entre la querellante y el BANDES no existió relación de empleo público, por cuanto, lo que existió entre ellos fue una relación meramente contractual, en virtud de que la relación en estudio, no contaba con los elementos desarrollados por la doctrina para catalogarla como una relación de empleo público, y por ende la misma está regida por la Ley Orgánica del Trabajo, la cual fue concluida en aplicación de la Cláusula Quinta del Contrato suscrito con la ciudadana querellante. Invocan el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se exceptúan de los cargos de carrera, los contratados y contratadas.

Destacan, que para el supuesto de que la querellante sea considerada como funcionario de carrera, el artículo 28 del Decreto Ley dispone que serán de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente del BANDES de acuerdo con la naturaleza de las funciones que realicen, por tanto, la querellante no goza de la alegada estabilidad.

Asegura de igual modo, que no es cierto que el contrato suscrito entre BANDES y la querellante, no fue suscrito por ningún funcionario del Organismo, por cuanto, en el mismo se encuentra estampada una firma distinta a la de la recurrente, la cual corresponde a la ciudadana Á.F., actuando como Presidente encargado del Instituto. Sin embargo, asegura que dicha contratación se perfeccionó con el consentimiento de las partes. A su vez, destaca que es en base a la vigencia del contrato en referencia, que la querellante solicita la reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 10 de agosto de 2001.

Por esas razones solicita que se declare Sin Lugar la presente querella en la sentencia definitiva.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo antes de entrar a conocer del fondo de la presente litis, considera este Juzgador necesario pronunciarse con referencia a la cuestión previa opuesta por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con el ordinal 6° del artículo 346, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 340 ambos del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma del escrito libelar, por no haberse indicado el objeto de la pretensión que se demanda; por cuanto alega que la recurrente no precisó el cargo que ocupaba en el Fondo de Inversiones de Venezuela ni las funciones que ejercía en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).

Al respecto, este sentenciador observa de las actas que rielan en el expediente administrativo aportado por la representación judicial del ente querellado, específicamente de planilla de oferta de servicio, del oficio N° 0299 de fecha 08 de junio de 1999, así como planilla de liquidación de prestaciones que cursan a los folios 2, 48 y 122 respectivamente, se evidencia que la querellante ingresó al Fondo de Inversiones de Venezuela en fecha 9 de junio de 1999, con el cargo de Gerente de la Secretaría de la Presidencia y del Directorio Ejecutivo adscrito a la Oficina de la Presidencia de dicho Instituto; así mismo del contrato aportado a los autos por el órgano querellado se aprecia en su cláusula segunda, que las funciones que realizara la recurrente en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, serían las correspondientes a su competencia profesional, pudiendo variar en razón de las necesidades de dicho organismo. Por lo cual, si bien la querellante no expresó en su escrito libelar las funciones y el cargo que ejerció, ello se desprende de las actas del presente expediente y del expediente administrativo, por tanto no se configura el defecto de forma del escrito libelar por falta de determinación del objeto de la pretensión, más aún cuando el objeto del presente recurso lo constituye la nulidad de los actos impugnados por la ciudadana A.C.C. delB. deD.E. y Social de Venezuela, por ende se desestima la cuestión previa opuesta por la representación judicial del ente recurrido, y así se decide.

Decidido lo anterior, este sentenciador a los fines de proferir la decisión correspondiente en el presente juicio, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

De las actas que cursan en el expediente administrativo y de las que anteceden, se evidencia que la ciudadana A.C.C., ingresó a prestar servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela en fecha 9 de junio de 1999, desempeñando el cargo de Gerente de la Secretaría de la Presidencia y del Directorio Ejecutivo, adscrito a la Oficina de la Presidencia; que con motivo de la publicación en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, suscribió con éste último el día 25 de mayo de 2001, contrato de trabajo a los fines de prestar los servicios inherentes a su competencia profesional durante el tiempo de vigencia de dicho contrato.

El Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela in commento, establece en su artículo 1° lo siguiente:

Se transformará el Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo, con domicilio en la ciudad de Caracas y podrá actuar en el territorio nacional y en el extranjero… omissis.

Del contenido de la Disposición antes transcrita se infiere que el objeto de dicho Decreto Ley es transformar o modificar el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela en el Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, lo cual implica un cambio en la estructura del referido ente.

Sobre la figura de la transformación la doctrina tanto en el ámbito del derecho privado como en el derecho público, y en este sentido el autor A.M.H. en su obra Curso de Derecho Mercantil en su Tomo II, así como el autor J.P.S. en su texto Manual de Derecho Administrativo Segundo Volumen, han sostenido que la misma comprende alteraciones que sufre el organismo o ente a que se trate, en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, que comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución, a los fines de la racionalización y optimización del ente; ello en contraposición a la figura de la extinción, la cual implica la supresión absoluta del ente, ya sea por la falta de su objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto, o bien porque se considere que las funciones de un determinado ente puedan ser logradas por otro ente o por la propia Administración Pública Central. En tal sentido, resulta oportuno aclarar que los cambios en la estructura de los órganos o entes de la Administración Pública pueden realizarse entre otras formas, a través de un proceso de liquidación, de un proceso de transformación o bien a través de la reorganización administrativa.

En este orden de ideas, observa este Juzgador que de la redacción del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se desprende claramente que el propósito del Legislador fue modificar la estructura funcional del Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela a través del Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, dado el tratamiento aplicado a la organización del mismo.

Así las cosas, aprecia este sentenciador que en lo concerniente al régimen del personal que prestaba sus servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela al momento de su transformación, la Disposición Transitoria Octava del Decreto-Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, establece lo siguiente:

Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley.

El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.

El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán asumidas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados.

Con respecto a dicho régimen funcionarial, aprecia este decisor que la Disposición Transitoria antes transcrita, es contradictoria en sí misma, en vista de que la premisa de dicha norma, dispone que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público; y posteriormente en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del Decreto in commento el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados; dotando en consecuencia de continuidad a la relación funcionarial; por consiguiente no puede interpretarse dicha norma en su conjunto ya que la misma colida de tal manera que imposibilita determinar en sí el régimen de los funcionarios y demás trabajadores del Instituto transformado, cuando en su encabezado engloba a todos los funcionarios y posteriormente aplica un tratamiento diferente para los funcionarios seleccionados.

En atención a la falta de armonía que presenta en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, considera imperioso quien suscribe hacer referencia a lo establecido en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales se establece que:

Articulo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos

.

Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…

(Negrillas de este Tribunal).

De las normas constitucionales antes transcritas se evidencia con meridiana claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores. Dicha estabilidad en términos generales ha sido entendida doctrinariamente como una Institución cuyo fin primigenio es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo, entre otros mecanismos.

En el ámbito de la función pública la Constitución vigente regula la carrera administrativa para todo empleado al servicio de la Administración Pública salvo los contratados, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre otros. Por lo que, todo funcionario de carrera administrativa tiene derecho a que se le garantice la permanencia en el ejercicio de una función pública y ascender de acuerdo a sus méritos, y en esta misma sintonía la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 17 desarrolla el derecho la estabilidad de los funcionarios de carrera administrativa, quienes podrán ser retirados únicamente por las causales taxativas consagradas en el artículo 53 ejusdem.

Ahora bien, en el caso de autos, la Disposición Transitoria Octava bajo análisis, regula en su encabezado que una vez publicada en Gaceta Oficial el referido Decreto Presidencial, todos los funcionarios, obreros, empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesan en su relación de trabajo. Por lo tanto, se entiende extinguido el vínculo funcionarial, premisa que a todas luces contraría el proceso de transformación contenido en el resto del articulado del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en virtud de que si bien es cierto que la transformación de un ente público conlleva cambios en la estructura funcional y consecuencialmente a una nueva organización del personal, ello no necesariamente equivale a que se deba retirar a todos los funcionarios para llevar a cabo dicha transformación. Es decir, si bien es obvio que para la transformación del ente público pueda que se prescindan de determinadas funciones o que se adhieran otras, lo que haga necesario el retiro, ingreso y permanencia de determinados funcionarios; pero de ningún modo puede admitirse que se retire por completo al personal del ente objeto de transformación, sin que previamente se les califique de acuerdo a los parámetros necesarios para el desempeño de las nuevas funciones, porque de lo contrario se perdería la esencia de una transformación para tratarse de una liquidación no del ente sino única y exclusivamente de los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela ahora Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).

En efecto, determinar el cese de la relación de trabajo de todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es mas que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual se evidencia de la notificación de fecha 25 de mayo de 2001 destinada a la funcionaria A.C.C., donde se le informó del cese de su relación de trabajo y que se procedería a la elaboración del cálculo de lo que le corresponde por indemnización y demás beneficios, pago que fue realizado según se aprecia de la planilla de liquidación de Prestaciones de Antigüedad que riela al folio 124 del expediente administrativo, en la cual se discrimina en la casilla identificada con el Nro. 06, como motivo de dicho pago la liquidación de la funcionaria del Fondo de Inversión de Venezuela, así como la fecha de su egreso el día 10 de mayo de 2001, descrito en la casilla Nro. 15; pago que se realizó mediante cheque número 090991 de fecha 25 de mayo de 2001, a beneficio de la querellante. Lo que en opinión de quien suscribe, lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que consagran en forma clara y precisa por una parte el derecho a la estabilidad y por la otra la carrera administrativa de los funcionarios públicos, derechos además que se encuentran delimitados por la norma especial de la materia, como lo es la derogada Ley de la Carrera Administrativa aplicable al caso de autos, y en la actualidad la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto todo organismo o ente de la Administración Pública debe garantizar la estabilidad en la carrera administrativa, lo que implica que no puede retirárseles de la función pública sino de conformidad con el procedimiento legalmente establecido, pues tal potestad debe ejercerse de acuerdo a las disposiciones y principios establecidos en la Constitución.

Por las razones expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que la premisa contenida en la Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del ente público, el cese del vínculo funcionarial de todos los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación existe una continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela que garantiza la estabilidad.

Ante tal situación, este Sentenciador a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva según lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de República, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, procede a desaplicar para el presente caso, por inconstitucional el encabezado de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, la cual expresamente dispone: “Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley”, por considerar que atenta contra la carrera administrativa y el derecho de estabilidad ambos de rango constitucional y que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

Ahora bien, arguye la representación judicial de la parte querellante, que la notificación del cese de la relación funcionarial con el Fondo de Inversiones de Venezuela, el contrato de trabajo suscrito por su representada y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, así como la comunicación mediante la cual se dio por concluido el contrato, todos antes identificados, fueron sucritos por la ciudadana Á.F. en su carácter de Presidente Encargada y Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 27 ordinal 3° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela; funcionaria que, según aduce, es manifiestamente incompetente para suscribirlos, lo que vicia de nulidad absoluta los mimos de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, aprecia este sentenciador de los autos del presente expediente al folio 133, que el ciudadano J.G., en su carácter de Presidente Encargado del Fondo de Inversiones de Venezuela, por medio de Memorando N° PRE/137 de fecha 10 de mayo de 2001 designó a la ciudadana Á.F.P.E. delF. deI. deV. desde el día 13 de mayo hasta el 3 de julio del mismo año, fechas dentro de la cual notificó a la querellante del cese de su relación de empleo público con el Fondo de Inversiones de Venezuela y suscribió el contrato de trabajo en representación del BANDES, así mismo a los folios 134 y 135, cursa copia certificada de Resolución N° 01.2-01 de fecha 25 de junio de 2001, donde se designa a la ciudadana Á.F.G.G. delB. deD.E. y Social de Venezuela (BANDES), siendo facultada por medio de Memorando N° CJU/2001, de fecha 6 de agosto de 2001, para realizar las notificaciones al personal a fin de dar cumplimiento a lo estipulado en la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia.

Por lo cual se constata la competencia de la antes mencionada funcionaria para suscribir los actos impugnados dada la existencia del Instituto Autónomo transformado y no como lo afirman los apoderados del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de que el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela fue eliminado con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y por ende extinguidas todas las relaciones de empleo público que sostenía con sus funcionarios, ya que de ser así hubieran cesado en sus funciones el Presidente ciudadano J.G. y la ciudadana Á.F. en su carácter de Presidente Encargado temporal, y demás directivos del Fondo de Inversiones de Venezuela, que siguieron cumpliendo sus funciones hasta tanto se designara la nueva directiva.

Por lo tanto, este juzgador en interpretación cónsona con todos los argumentos antes expuestos, y por cuanto ut supra se desaplicó por inconstitucional, el encabezado de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, constatándose una continuidad en el funcionamiento del ente público transformado, no evidencia la incompetencia de la funcionaria antes mencionada, ya que debido a la designación temporal le correspondía a la ciudadana Á.F. en su carácter de Presidente Encargada del ente objeto de transformación suscribir dichos actos hasta tanto se diera cumplimiento a la designación del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con lo dispuesto en el 25 del Decreto-Ley in commento, por lo tanto no incurre en la usurpación de atribuciones alegada y en consecuencia se desecha el vicio de incompetencia invocado por la recurrente, y así se decide.

Así las cosas, una vez hechos los anteriores pronunciamientos, resulta imperioso para este Sentenciador realizar algunas consideraciones respecto a la condición de la recurrente en el Banco recurrido, en vista del proceso de transformación al que fue objeto.

En este sentido, aprecia este Decisor del expediente administrativo, específicamente a los folios 11, 39 y 40, que la recurrente prestó sus servicios como personal fijo para el Ministerio de Educación desde el día 1 de octubre de 1977 hasta el 31 de julio de 1978, con el cargo de Mecanógrafa II, trasladada por ascenso al Instituto Nacional de Canalizaciones desde el 1 de agosto de 1978, desempeñando el cargo de Mecanógrafa III. Posteriormente ingresó en el Instituto de Comercio Exterior desempeñando el cargo de Directora General Sectorial, desde el día 23 de marzo de 1992 hasta el día 31 de diciembre de 1996, fecha está última en la que fue suprimido el mencionado Instituto y transferidas sus competencias al Ministerio de Industria y Comercio, por lo cual en fecha 1 de enero de 1997 pasó a prestar sus servicios con el mismo cargo en dicho Órgano hasta el día 22 de marzo de 1999, constatándose la condición de carrera administrativa de la querellante, condición que de conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia es una investidura que no se pierde, aún cuando el cargo de Gerente de la Secretaría de la Presidencia y del Directorio Ejecutivo desempeñado por la recurrente en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) sea un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende se encuentra amparada por la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, estabilidad que no está referida a su permanencia en el ejercicio de dicho cargo, sino al derecho que tiene a permanecer en la carrera administrativa.

En este orden de ideas, observa quien suscribe en primer lugar, que el tratamiento dado por la Administración para el retiro de la querellante no se corresponde con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, mal podía extinguirse la relación funcionarial de la querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y procederse al pago de la indemnización de antigüedad, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto de transformación, ya que no es mas que una continuidad del funcionario en el ejercicio de las funciones del ente transformado, por lo que no hay interrupción de la relación de empleo público, y la celebración del contrato de trabajo no genera la condición de contratada en la recurrente, y en consecuencia no la excluye de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, y vista la desaplicación por inconstitucionalidad del encabezado de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley declarada en el presente fallo, la recurrente permaneció prestando sus servicios en el ente querellado hasta la fecha 10 de agosto de 2001.

En segundo lugar, observa quien suscribe, que no obstante su condición de funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ello, es potestad discrecional de la Administración removerla del mismo cuando así lo estime conveniente, no constituye la vía contractual la forma legalmente establecida para la remoción del funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que de acuerdo al Principio de Legalidad dicha facultad de la Administración debe efectuarse de conformidad con las pautas legales que sustentan la actuación administrativa, lo cual en el presente caso no ocurrió; en consecuencia resultando forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, el contrato de trabajo celebrado en esa misma fecha entre la querellante y el Instituto Autónomo querellado; y la notificación de fecha 10 de agosto de 2001, todos antes identificados, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se decide.

Vista la nulidad de los actos administrativos declara ut supra, y en virtud que ni de las actas que anteceden ni del expediente administrativo se constata la supresión del cargo ejercido por la accionante en el Instituto Autónomo objeto de transformación, se ordena la reincorporación de la ciudadana A.C.C., al cargo de Gerente de la Secretaría de la Presidencia y del Directorio Ejecutivo adscrito a la Oficina de la Presidencia del Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) o al cargo equivalente en la actual estructura organizativa del ente querellado; o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos por el Instituto Autónomo recurrido; en consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato el día 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, tomando como base el salario básico que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, monto al que se deberá deducir la cantidad cancelada por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, a la querellante por concepto de Prestaciones Sociales del Fondo de Inversiones de Venezuela y demás beneficios, según se evidencia de planilla de liquidación de fecha 24 de mayo de 2001 que cursa al folio 124 del expediente administrativo. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por la abogado Nayadet C. Mogollón P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.014, actuando como apoderada judicial de la ciudadana A.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 6.033.753, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. En consecuencia:

  1. - SE ANULAN los actos administrativos recurridos contenidos en el oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, el contrato de trabajo S/N suscrito en fecha 25 de mayo de 2001 y comunicación S/N de fecha 10 de agosto de 2001, emanados todos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

  2. - SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana A.C.C. al cargo de Gerente de la Secretaría de la Presidencia y del Directorio Ejecutivo adscrito a la Oficina de la Presidencia o al cargo equivalente en la actual estructura organizativa del ente querellado, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para cual cumpla con los requisitos exigidos en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.

  3. - SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios, desde la fecha en que se dio por concluido el contrato el día 10 de agosto de 2001, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, tomando como base el salario básico que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, monto al que se deberá deducir la cantidad cancelada por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, a la querellante por concepto de Prestaciones Sociales del Fondo de Inversiones de Venezuela y demás beneficios, según se evidencia de planilla de liquidación de fecha 24 de mayo de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley de la Procuraduría General de la República.

Dada y firmada en el Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil tres (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez Temporal,

El Secretario,

E.R.

MAURICE EUSTACHE

Exp N° 20.229

En esta misma fecha, 31/05/2004, siendo las (11:40 A.M.) se registró y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 0105-2004.

El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp N° 20.229

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