Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Octubre de 2011

En fecha 05 de agosto de 2011, se recibió sin copias en éste Tribunal, Recurso de Hecho interpuesto por los abogados O.B.S. y NILKA CEDEÑO, actuando con el carácter de apoderados judiciales de CENTRO C0MERCIAL BARQUISIMETO C.A. (CECOBARCA) y de los Ciudadanos L.E.B.C. e I.N.P.P.D.B., antes identificados, contra el auto de fecha 28 de julio de 2011, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 22 de julio de 2011.

Recibida la solicitud, sin acompañarse las copias certificadas pertinentes; mediante auto de fecha 08 de agosto de 2011, éste Tribunal le dio entrada al presente recurso, de conformidad con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de abril de 2001, expediente RC 00.370 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, concedió un lapso de cinco (5) días para la consignación de las copias certificadas de las actas conducentes; señalando que trascurrido dicho lapso sin que las mismas hayan sido acompañadas, se dictará sentencia en el término establecido en el artículo 307 eiusdem.

Mediante diligencia presentada en fecha 10 de agosto de 2011, la parte recurrente consignó copias certificadas de las actuaciones pertinentes al caso bajo estudio, quedando insertas a los folios 11 al 67 ambos inclusive.

DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO DE HECHO

Corresponde seguidamente a quien aquí decide, establecer si la interposición del Recurso de Hecho ha sido efectuada en tiempo oportuno; y en tal sentido este Tribunal observa:

En fecha 12 de noviembre de 2008 el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la Abogada S.B.L. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en el referido juicio, auto éste contra el cual se ejerce el presente recurso.

La parte demandada recurrente interpuso el Recurso de Hecho ante el Juzgado distribuidor en fecha 04 de agosto de 2011; dejando constancia dicho Juzgado (folio 8) que desde el día 28 de julio de 2011, en que se negó la apelación, exclusive, hasta el día 04 de agosto de 2011, inclusive, cuando se interpuso el recurso de hecho habían transcurrido tres (3) días de despacho ante el Tribunal Distribuidor; es decir, que el recurso fue propuesto dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha del auto que se pretende impugnar por esta vía, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que establece:

negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco (5) días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma…

El citado artículo establece el lapso perentorio en el cual el recurso de hecho puede ser interpuesto, el cual debe ser computado, por los días de despacho transcurridos por Juzgado Distribuidor, tal como lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en distintos fallos entre los cuales se encuentran los dictados en fecha 19 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, expediente N° 01-0221 y en fecha 05 de mayo de 2005 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente N° 04-2146 en los cuales se indicó:

Con respecto a dicho lapso, esta Sala en la aclaratoria del fallo N° 80/2001, indicó que el mismo debía computarse por días de despacho, y abundándose se señala, como ya es conocido, que los días de despacho deben ser del tribunal al que corresponde decidir el recurso, pues es ante éste que deberá presentarse la solicitud, aún cuando la fecha que da inicio al lapso sea la de una actuación que tuvo lugar ante el a quo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que por aplicarse en nuestro sistema de justicia el mecanismo de distribución, dicho lapso se computa por los días de despacho del Tribunal superior -en sentido sustancial- que esté ejerciendo funciones de distribución, aunque en la práctica tal aspecto no tiene incidencia directa en el cómputo del lapso, dado que, por ser la función de distribución una actividad administrativa, los tribunales que les corresponde realizar dicha actividad están obligados a desplegarla de manera continua mientras perdure su guardia, aun cuando no despachen en sus funciones jurisdiccionales, señalamiento con el cual se disipa la confusión que en este aspecto demostró la representante del Ministerio Público en su escrito.

En el caso de autos, el lapso de los 5 días fue efectivamente observado por la recurrente, por lo que el presente recurso fue interpuesto dentro del lapso legal; en razón de lo cual, es procedente su admisibilidad y así se declara.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Manifiesta la recurrente que propone el presente recurso de hecho, por considerar que la decisión objeto de apelación no es un auto de mera sustanciación, ya que en el mismo se desechó la oposición esgrimida en contra de la continuidad de la ejecución, al ordenar la evacuación de la experticia complementaria del fallo solicitada por el actor. Que en la fijación de la oportunidad para la designación de lo expertos, involucra la reapertura de una ejecución de sentencia que ya había sido cumplida, lo cual le causa a sus representados gravamen irreparable.

Que de quedar firme el referido fallo, se estaría reabriendo una fase procesal ya cumplida, como lo es el decreto de ejecución con el consecuente cumplimiento voluntario, lo cual ya se produjo en autos, pues se evidencia que su representada CENTRO COMERCIAL BARQUISIMETO C.A. (CECOBARCA), consignó cheque de gerencia por la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 453.831,29), suma que constituye el objeto de la ejecución, por lo cual –insiste- se genera un gravamen irreparable.

DE LOS RECAUDOS APORTADOS POR LA RECURRENTE (en copia certificada)

-Instrumento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada recurrente. (folios 11 al 14)

-Sentencia de fecha 29 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

-Diligencia presentada por ante el A-quo, por el Abogado C.P.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.331, actuando con el carácter de apoderado judicial de Banco Plaza C.A., solicitando la ejecución voluntaria de la sentencia, en virtud de haber quedado definitivamente firme.

-Auto de fecha 18 de marzo de 2011, dictado por el A quo, en el cual decretó la ejecución de la sentencia y estableció un lapso de ocho (8) días de despacho para el cumplimiento voluntario.

-Diligencia de fecha 05 de abril de 2011, suscrita por la Abogada NILKA CEDEÑO, actuando con el carácter de apoderada judicial de CENTRO COMERCIAL BARQUISIMETO C.A. (CECOBARCA), en la cual, a los fines de dar cumplimiento voluntario a la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, consignó cheque de gerencia N° 48041371, librado por BANCARIBE a favor del Tribunal, por la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 453.831,29). Consta al folio 51 copia del precitado cheque de gerencia.

-Diligencia de fecha 21 de junio de 2011, presentada por el Abogado C.P.C., apoderado judicial de Banco Plaza C.A., en la cual solicitó al Tribunal que le emitiera cheque por la suma de Bs. 453.831,29 e indicó que la referida suma constituye parte de las sumas dinerarias a que fue condenada la parte demandada a pagar en la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2009. Así mismo, solicitó, que a los fines que la parte demandada diera total cumplimiento a la obligación a la cual fue condenada, específicamente en el punto CUARTO, numeral 3, de la sentencia, procediese a ordenar una experticia complementaria del fallo, sobre los intereses que se siguieron generando desde el día 18 de abril de 2002, inclusive, hasta la fecha en que quedó firme la sentencia.

-Escrito presentado por los Abogados O.B.S. y NILKA CEDEÑO C., actuando como apoderados judiciales de la parte ejecutada CENTRO COMERCIAL BARQUSIMETO C.A., (CECOBARCA), en el cual solicitó al Tribunal que diera por cumplida la sentencia, alegando que la solicitud de experticia complementaria del fallo realizada por la ejecutante es extemporánea, pues la misma debió haberla realizado antes de hacer su pedimento de ejecución y cumplimiento voluntario. Alegó que la actora, al solicitar la ejecución del fallo, se conformó con la cantidad líquida de dinero que estableció la condena, y que si pretendía que la experticia complementaria del fallo formara parte de la sentencia, debió solicitarse antes de proceder a pedir su ejecución.

-Auto de fecha 22 de julio de 2011, dictado por el Tribunal de la causa, en el cual fijó la oportunidad para la designación del experto contable, a los fines de realizar la experticia complementaria del fallo.

-Diligencia presentada por la Abogada Nilka Cedeño, apoderada de la parte demandada, en la cual ejerció el recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 22 de julio de 2011.

-Auto dictado por el A quo, de fecha 28 de julio de 2011, en el cual engola apelación ejercida por la parte ejecutada, con fundamento en que “los autos de mero trámite no son apelables”

MOTIVACION

Aprecia este Órgano Jurisdiccional en el caso sub-examine, que lo pretendido por la parte recurrente es que, el Tribunal de la causa oiga la apelación ejercida, contra el auto dictado en fecha 22 de julio de 2011 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que fijó la oportunidad para la designación de experto contable, a los fines de realizar la experticia complementaria del fallo, dictado en fecha 29 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

Ahora bien, el recurso de hecho fue previsto por el Legislador Patrio a los fines de que un Tribunal de superior jerarquía revise los pronunciamientos formulados por los juzgados de causa con ocasión de las apelaciones que se interpongan contra los fallos producidos por éstos; garantizando así el principio de la doble instancia; impidiéndose posibilidad de que aquellos frustraran las posibles impugnaciones que se realizaran en contra de sus pronunciamientos, limitándose la actividad del juzgado superior a revisar la actuación del tribunal de causa única y exclusivamente en lo que respecta al pronunciamiento de admisión o negativa del recurso de apelación ejercido ante este y ordenando en principio que, se oiga el recurso en caso de haberse negado u ordenar se admita en ambos efectos si el mismo fue oído en el solo efecto devolutivo.

Ahora bien, se aprecia que el auto contra el cual se ejerció el recurso de apelación, -muy contrario a lo indicado por el Tribunal de la causa en el auto objeto del presente recurso de hecho-, se corresponde con un pronunciamiento de carácter interlocutorio, dictado por el Tribunal de causa que viene conociendo del juicio de ejecución de hipoteca intentado contra el aquí recurrente, producido en la etapa de ejecución de sentencia, con posterioridad al auto ejecutorio de fecha 18 de marzo de 2011 en el cual se fijó el lapso de ocho (8) días para el cumplimiento voluntario del fallo.

Al respecto, cabe señalar que los autos de mero trámite, son “...providencias interlocutorias dictadas por un juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.” (Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, pág. 151).

Además, el auto objeto de apelación, de fecha 22 de junio de 2011, no puede ser catalogado como un auto de mero trámite, por cuanto en él se hace un análisis respecto de un punto controvertido entre las partes, quienes formularon sus respectivos alegatos en relación a si con la consignación del cheque de gerencia realizado por la parte demandada, por la suma de Bs. 453.831,29 se dio cumplimiento voluntario a la sentencia definitiva -tal como lo afirma la parte demandada- ó si por el contrario, con dicho pago no se dio cumpliendo total con la condenatoria contenida en la sentencia definitiva, por faltar los intereses a que se refiere el particular CUARTO ordinal 3° del dispositivo, los cuales se ordenaron calcular mediante experticia complementaria del fallo, provocando así un pronunciamiento expreso del Tribunal A quo, producido como consecuencia de una petición de parte.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social, en sentencia No. 1.745 del 7 de octubre de 2004, (caso: J.F.G.N.,), establece:

…Las sentencias interlocutorias apelables son aquéllas que resuelven cuestiones incidentales surgidas en el curso del proceso; ellas son distintas de lo que en doctrina y jurisprudencia se ha denominado autos de mera sustanciación, los cuales pertenecen al impulso del proceso y no contienen decisión de algún punto controvertido entre las partes, y por ende son inapelables, por no producir gravamen a las mismas; respecto a los aludidos autos de mera sustanciación ha establecido la jurisprudencia de este Alto Tribunal, lo siguiente:

‘Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se está en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas.’ (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de noviembre de 1994, ratificada en fecha 8 de marzo de 2002, caso: Bar Restaurant El Que Bien, C.A. contra J.C.C.C.)…

(Sic).

Igualmente, la Sala Constitucional del M.T., en sentencia No. 3423 de fecha 4 de Diciembre de 2.003, establece:

“En primer término es necesario que esta Sala determine la naturaleza procesal del auto objeto de impugnación, concretamente si esa decisión puede calificarse como de mero trámite, por cuanto ello será determinante para la decisión. El auto objeto de amparo admitió la reforma de la demanda y emplazó a la parte demandada a la contestación. Esta Sala definió los autos de mero trámite o de sustanciación en los siguientes términos:

...en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.

Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez.

(s. S.C. n° 3255 de 13-12-02). (Sic).

En este orden de ideas, el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito de admisibilidad de la apelación el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión causa a la parte, es decir el interés para apelar. La regla general de la admisibilidad de la apelación para la sentencia interlocutoria es que sólo tiene apelación cuando producen gravamen irreparable, de conformidad con el artículo 289 ejusdem, en cuyo dispositivo ha establecido el legislador patrio las sentencias interlocutorias que tendrían apelación, indicando que sólo aquellas sentencias interlocutorias que produzcan gravamen irreparable serán apelables, en los siguientes términos:

Artículo 289: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable” (Resaltado de este Tribunal).

Igualmente estableció el citado código adjetivo en su artículo 291, que la apelación de las sentencias interlocutorias se oirá en un solo efecto, cuyo tenor es el siguiente:

La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.

(Resaltado de este Tribunal).

Obsérvese que, para que una sentencia interlocutoria pueda ser recurrible en apelación, no sólo debe causarle al recurrente un gravamen, sino que dicho gravamen debe ser irreparable, debiendo entenderse de lo precedentemente expuesto, que el gravamen ha de devenir de la sentencia misma y la irreparabilidad de los efectos subsiguientes a la sentencia interlocutoria. En el caso particular bajo estudio, tales circunstancias se aprecian a plenitud, en virtud de que si la sentencia definitiva dictada en fecha 29 de abril de 2.009, ya quedó definitivamente firme, procediéndose a dictar la ejecutoria de la misma, mediante auto de fecha 18 de marzo de 2011, en el que se fijó el lapso para el cumplimiento voluntario, entonces el auto interlocutorio de fecha 22 de julio de 2.011, que ordena el nombramiento de experto contable para la práctica de la experticia complementaria del fallo, cuyo cumplimiento total y de forma voluntaria ha alegado el recurrente, afectaría el derecho real del mismo, verificándose así el gravamen, mientras que, la situación irreparable estaría relacionada con el pago de los intereses condenados a pagar y la irreversibilidad de los mismos, en virtud del principio de la continuidad de la ejecución, consagrado en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la ejecución de una sentencia una vez comenzada debe continuar de derecho sin interrupción; motivos éstos suficientes que conducen a que el auto interlocutorio dictado en fecha 22 de julio de 2.011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, debe ser revisado por la alzada, a cuyos efectos debe admitirse el recurso de apelación ejercido tempestivamente contra el mismo, en fecha 26 de julio de 2.011 y así se decide.

A mayor abundamiento, un extracto de la sentencia Nº 721, de fecha 05 de Abril de 2.006, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, establece lo siguiente:

…Ahora bien, se advierte que el auto dictado el 15 de diciembre de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, no puede ser considerado como de mero trámite, toda vez que el mismo se dictó con ocasión de la ejecución de un fallo definitivamente firme; aunado a ello, se observa que el referido auto no se limitó a ordenar la ejecución forzosa del fallo sino que decretó la entrega material inmediata del inmueble objeto de la demanda, supuesto que además pudiera ser objeto de recurso de casación, conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no puede ser revocado por contrario imperio, como hizo el Juzgado en referencia, al percatarse del error en que había incurrido…

En consecuencia, visto el criterio jurisprudencial que antecede, estima este Juzgador que el mismo ratifica lo expuesto en el presente fallo, en el sentido de que el auto objeto del recurso de apelación, no constituye un auto de mero trámite, por el contrario, el mismo es un auto decisorio, que puede producir un gravamen irreparable y contra el cual cabe recurso de apelación, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente, expuestas, éste Juzgado Superior Sexto en lo civil, Mercantil, del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por O.B.S. y NILKA CEDEÑO, actuando con el carácter de apoderados judiciales de CENTRO C0MERCIAL BARQUISIMETO C.A. (CECOBARCA) y de los Ciudadanos L.E.B.C. e I.N.P.P.D.B., plenamente identificados, contra el auto de fecha 28 de julio de 2011, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación interpuesta contra el auto de fecha 22 de julio de 2011, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca incoara BANCO PLAZA C.A., contra los aquí recurrentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la sede de este Despacho, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en lo Civil, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los____días del mes de octubre del Año dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

JUEZ TEMPORAL,

ABG. L.A. PETIT GUERRA

LA SECRETARIA (Temporal)

ABG. M.A. LONGART V.

En esta misma fecha_____de octubre de 2011, siendo las_____, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA (Temporal)

ABG. M.A. LONGART V.

LAPG/MALV/darc.

EXP. Nº RH-11-1328