Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 25 de Febrero de 2009

Fecha de Resolución25 de Febrero de 2009
EmisorJuzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteLisbett Bolivar Hernández
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009)

198º y 150°

Asunto N° AP21-L-2008-000180

Parte Demandante: C.L.G., de nacionalidad española, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E- 81.625.787.

Apoderado judicial de la Parte Demandante: NINOSKA ADRIAN. Abogada en el ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 54.258.

Parte Demandada: INVERSIONES EL BRASERO, C.A.

Apoderada Judicial de la parte Demandada: E.M., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 26.482

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos.

I

ANTECEDENTES

La presente causa se inició por demanda incoada por el ciudadano C.L.G. contra la empresa INVERSIONES EL BRASERO C.A, conforme a la cual reclama prestaciones sociales, con base en los siguientes alegatos:

Que comenzó a prestar sus servicios para la demandada el día 08/03/2002, desempeñándose como mesonero, en el horario de lunes a viernes de 11:30 a.m a 10:00 p.m, y durante el fin de semana en los días domingos alternativos, es decir un domingo si y otro no de 07:00 a.m a 10:00 p.m.

Que el horario que el actor venia desempeñando fue modificado en fecha 03/01/2005, pues dejó de laborar los días domingos.

Que renunció en fecha 24/01/2007, acumulando un tiempo de servicio de cuatro (04) años, diez (10) meses y seis (06) días, tiempo que incluyeron 73 domingos laborados.

Que al ingresar a la empresa teóricamente el salario era de Bs. 158.000,00 mensual hasta el 30-4-2002.

Que luego la empresa de forma teórica le fue aumentado el salario en varias oportunidades de la forma siguiente: al 1-5-2002 Bs. 190.080,00 hasta el 31-5-2003; el 1-6-2003 fue elevado a Bs. 209.088,00; al 1-10-2003 aumento a Bs. 247.104,00; el 1-5-2004 aumento a Bs. 296.524,80; al 1-8-2004 aumento a Bs. 321.235,20; al 1-5-2005 aumento a Bs. 405.000,00 mensual; al 1-2-2006 a Bs. 512.325,00 salario éste que se mantuvo hasta la fecha de su retiro. Advirtió la parte actora que esos aumentos fueron teóricos ya que la empresa no cumplió los aumentos ordenados por el Ejecutivo Nacional como mínimos.

Que además de lo expuesto, alegó la parte demandante que el patrono los obligaba a firmar los sobres de pago como si recibiera el salario mensual, y asimismo, los hacía firmar recibos por supuesto pago de prestaciones sociales a cuenta de anticipos para cubrir supuestos gastos de reparaciones de viviendas. Que esta modalidad se hizo durante varios años.

Alega la actora, que la demandada dejo de cancelarle los siguientes beneficios horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, domingos laborados e igualmente no le canceló el monto correspondiente a las propinas y porcentajes sobre el consumo.

Que demanda la cantidad de Bs. F 18.413,95 por concepto de salarios mínimos que no fueron cancelados de la forma en que estaba obligada la empresa a cancelarlos, Bs.F 65.995,98 por horas extras diurnas y nocturnas trabajadas y no pagadas, Bs.F 7.769,69 por domingos laborados, Bs.F 189.910,09 por bono nocturno desde marzo de 2002 a enero 2007; Bs.F 66.680,00 por propinas, Bs.F 94.540,00 por concepto de porcentaje en cualidad de mesonero, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs.F 435.540,02.

Que además de los conceptos antes mencionados la demanda le adeuda la cantidad de Bs. 131.101,10 por concepto de prestaciones sociales, más Bs. 17.465,11 por concepto de fideicomiso.

Finalmente, el total demandado asciende a Bs. 526.355,53, de la misma manera solicita que le sean cancelado los intereses moratorios, más la indexación económica judicial.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los términos siguientes:

Admitió como cierto que el actor trabajó en la empresa, la fecha de ingreso, el cargo, el horario de trabajo de lunes a viernes de 12:00m a 3:00 p.m y de 5:00 p.m a 9:00 p.m, los salarios mínimos alegados de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, sueldo y fecha de despido indicados.

Por otra parte, procedió a negar y a rechazar:

El horario alegado de lunes a viernes de 11:30 a.m a 10:00 pm, por cuanto el horario era de lunes a viernes de cada semana desde la 12 m a 3:00 p.m y de 5:00 p.m a 9:00 p.m.

Que no es cierto que haya laborado los domingos de forma alternativa en el horario alegado de 7:00 a.m a 8:00 pm, y por ende negó que haya laborado 73 domingos.

Que no es cierto que se le haya hecho firmar en blanco los sobre de pago y los recibos a cuenta de prestaciones sociales.

Asimismo negó que haya dejado de cancelarle los beneficios de horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, domingos laborados, porque nunca los laboró e igualmente niega que le haya dejado de pagarle el monto correspondiente a las propinas y porcentaje sobre el consumo, toda vez que el trabajador las recibía directamente del cliente y no era controlado por la empresa. Y en cuanto al porcentaje sobre el consumo, no se le adeuda el trabajador nunca devengó el mismo, ya que su representada tenía la modalidad del Self Services.

Y así la demandada negó y rechazó todos los montos por conceptos de propinas y el cobro de 10% sobre el consumo.

Negó que le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. F 18.413,95 por concepto de salarios mínimos que no fueron cancelados de la forma en que estaba obligada la empresa a cancelarlos, Bs.F 65.995,98 por horas extras diurnas y nocturnas trabajadas y no pagadas, Bs.F 7.769,69 por domingos laborados, Bs.F 189.910,09 por bono nocturno desde marzo de 2002 a enero 2007; Bs.F 66.680,00 por propinas, Bs.F 94.540,00 por concepto de porcentaje en cualidad de mesonero, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs.F 435.540,02.

Que no adeuda la cantidad de Bs.F 131.101,10 por concepto de prestaciones sociales, mas Bs.F 17.465,11 por concepto de fideicomiso.

Igualmente negó que al actor le corresponda por la demanda un total de Bs.F 526.355,53, y que de la misma manera le adeude los intereses moratorios, mas la indexación económica judicial.

II

DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA:

Instrumentales que rielan del folio 81 al 136 del expediente. La apoderada de la parte demandada hizo observaciones a las pruebas, especialmente al acta emanada de la Inspectoría del Trabajo en el que se dejó constancia del supuesto horario laborado por los trabajadores de la empresa accionada y en tal sentido, procedió a desconocer la documental que riela del folio 96 al 106 y la del 107 al 127.

Estando dentro de la oportunidad legal para valorar estos instrumentos, se observa que constan en autos marcados A, B C, D, E, y F desde el folio 81 al 83 sobres de recibos de pago donde se lee el nombre del trabajador y el monto neto pagar por salarios quincenales. Estos instrumentos se valoran por no haber sido objeto de observaciones, evidenciándose que el patrono pagaba el salario quincenalmente, así como el monto que percibía por salario base y así se establece.

Al folio 84 riela formato de recibo de pago, el cual se desecha por no poseer ni firma ni sello, además de ser una copia fotostática y así se establece.

Del folio 85 al 90, rielan recibos, donde expresan que se ha recibido del actor cantidades de dinero por concepto de cánones de arrendamiento, estos instrumentos se desechan del proceso, por cuanto no guardan relación con la controversia y porque no le son oponibles a la demandada por no emanar de ella y así se establece.

Del folio 91 al 130, riela copia certificada del Expediente N° 079-2006-07-017790 de la Sala de Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Caracas “Pedro Ortega Díaz”, con motivo de la inspección realizada por esta unidad a la empresa demandada el 26-1-2001 y de otra inspección realizada el 29-11-2006. No obstante el desconocimiento efectuado por la parte demandada de dicho instrumento público administrativo, este Juzgado lo valora y aprecia, por cuanto no es el desconocimiento el medio de ataque para enervar su valor probatorio. Ahora bien, de este instrumento se desprenden que el patrono para esa fecha incumplía muchas de las disposiciones legales que como patrono de observar, especialmente, los descansos interjornadas y en cuanto a los recibos de pago de los salarios. También, se evidencia de la inspección realizada en el 2006 que el horario cumplido por los trabajadores en la empresa era de lunes a domingo de 6:00 a.m a 2:00 p.m primer turno; de 3:00 p.m a 10:00 p.m segundo turno y un día de descanso semanal rotativo. Que la empresa no habia pedido el permiso para laborar horas extras, ni pagaba el bono nocturno que se genera a partir de las 7:00 p.m hasta las 10:00 para los trabajadores del segundo turno. Que no ha solicitado permiso para laborar días feriados así como tampoco lo paga a los trabajadores. Se observó que no concede la empresa el día de descanso compensatorio de forma inmediata al día domingo o de descanso que hubiere trabajado. Se dejó sentado en dicha acta por declaración de los mesoneros que ellos no reciben del patrono salario, ya que ellos se quedan con las propinas y lo que cobran por el 10% sobre el consumo, eso es lo único que perciben. Que la empresa tiene con el banco mercantil un contrato de fideicomiso pero solo con 7 trabajadores, dentro de los cuales se menciona el demandante.

Se constata otra acta de una visita de inspección especial de fecha 8-3-2007, en la que se dejó constancia que el actor no laboró desde el 2 al 6 de febrero de 2007.

Y del folio 121 al 132 rielan actuaciones relacionadas con la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de otro trabajador contra la empresa accionada, actuaciones que se desechan por impertinentes y así se establece.

Del folio 133 al 136, cursan comunicaciones emanadas del representante de la empresa accionada, autorizando al Banco Mercantil, la entrega de la totalidad del fideicomiso constituido a favor del ciudadano C.L. por Bs. 2.718.652,50. Estos instrumentos se desechan del proceso por no estar controvertido en este juicio que el actor recibió dicha suma por prestación de antigüedad e intereses. Así se establece.

Testigos: Rindió declaración como testigo el ciudadano J.C.Z., cédula de identidad N° 11.851.903. Los dichos de este testigo se valoran por merecerle fe a esta Juzgadora. De sus declaraciones se desprenden los hechos siguientes:

Exhibición de la copia marcada G, no obstante haberse omitido pronunciamiento con relación a la prueba, se procedió a su evacuación, siendo desconocida por la parte demandada, quien adujo no emanar de dicha parte además no estar suscrita por nadie. La parte actora insistió en que si estaba en poder de la empresa.

Estando dentro de la oportunidad de valorar este medio de prueba que el instrumento cuya exhibición se solicita no tiene firma de persona alguna, razón por la que bastaba la que la parte accionada impugne la misma, o no la exhiba alegando su inexistencia, para que se deseche del proceso y así se establece.

DE LA DEMANDADA:

Instrumentales que corren insertas del folio 141 al 183, inclusive. La parte actora impugnó por impertinente las documentales que cursan del folio 141 al 174 y las que rielan del folio 141 al 170 advirtió que demuestran que no se pagaba el bono vacacional.

Impugnó los recibos del 1 al 101, los marcados 3, 4, 7, 16, 19, 32, 62 y 77 por enmendaduras y tachaduras también hizo otras observaciones. La demandada insistió en sus pruebas y en su valor.

Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para la valo9oración de los instrumentos, se observa que los mismos son originales, suscritos por el actor, por lo que la no haberlos desconocidos le son oponibles, y por lo tanto deben ser apreciados conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian los salarios quincenales base que devengó el demandante durante la relación de trabajo y así se establece.

Del folio 175 al 180 marcados B, C, D, E, F y G respectivamente rielan originales de recibos de liquidaciones de prestaciones sociales pagadas por la empresa al demandante en diferentes fechas: 31-12-2002 BS. 323.189,68; 1-01-2003 Bs. 497.080,00; 1-1-2004 Bs. 646.204,76; 31-12-2005 Bs. 829.084,80; 31-12-2006 Bs. 563.275,72; 10-02-2007 Bs. 65.463,75. También constan recibos de pago de vacaciones del año 2004 Bs. 323.912,16 y del año 2006 Bs. 574.425,00. Así se establece.

Prueba de Informes dirigida al Banco Mercantil, cuya resulta consta en autos, a los folios 224 y 225 respectivamente la cual se valora y de la misma se evidencia que el demandante cobró del Banco Mercantil la cantidad de Bs. 2.725,65 por prestación de antigüedad e intereses generados en el fideicomiso constituido por la empresa a su favor y así se establece.

Testigos: rindieron declaración los ciudadanos J.R., R.G., E.C. y R.d.F.. Los dichos de estos testigos se desechan del proceso, por no merecerle a fe a esta sentenciadora, pues hay serias dudas sobre su imparcialidad y así se establece.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus declaraciones las conclusiones siguientes: Que durante el primer año de servicios desde el 18-3-2002 hasta 31-12-2002 el trabajador demandante laboró los domingos de forma rotativa de 12:00 m hasta las 8:00 p.m, un domingo si y otro no. Que su horario de lunes a viernes era de 11:30 a.m a 10:00 p.m. Que su salario se componía de los que recibían de la propina y de lo cobrado a los clientes por recargo en el consumo, que no lo enteraban al negocio sino que se quedaba con los mesoneros. Que aunque el restaurante cambió a la modalidad de Self Service, siempre ha tenido la atención de los mesoneros porque hay clientes que exigen el servicio en la mesa. Que la empresa paga a sus trabajadores por lo menos 30 días por utilidades y 21 de vacaciones calculados solo a salario mínimo. Que le patrono no llevaba control sobre las propinas ni sobre el recargo por el consumo. Que durante al año 2002 habían dos mesoneros el actor y otro, y luego a partir del año 2003 eran tres los que atendían en el negocio. Así se establece.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la pretensión deducida y los términos en que quedó trabada la litis, hacen que la presente controversia se encuentra circunscrita a determinar: 1) El salario efectivamente devengado por el trabajador, la determinación del valor que representa el derecho a percibir propina conforme lo previsto en el artículo 134 de la LOT y el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes; 2) El horario laborado: Las horas extras diurnas, nocturnas y bono nocturno y domingos laborados; 3) La procedencia del pago de las diferencias demandadas por prestaciones sociales, con base al derecho a percibir propinas, recargo sobre el consumo y las incidencias de horas extraordinarias, bono nocturno y demás conceptos demandados. Así se decide.

Con base en lo anterior, se exponen las consideraciones siguientes:

El salario efectivamente devengado por el trabajador, la determinación del valor que representa el derecho a percibir propina conforme lo previsto en el artículo 134 de la LOT y el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes.

Al respecto observa esta sentenciadora antes de entrar a analizar lo del salario efectivamente devengado, debe establecerse que en el presente juicio, no hay controversia, respecto al cargo de mesonero desempeñado por el actor por cuenta y en beneficio de la empresa, el tiempo de servicios prestados de 4 años, 10 meses y 6 días, y por ende de su fecha de ingreso 18-3-2002 hasta el 24-1-2007, y que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por renuncia del demandante.

Ahora bien, con relación al salario efectivamente devengado base de cálculo de las prestaciones reclamadas por el demandante, debe partirse de la necesaria consideración del cargo o actividad o servicios prestados por el trabajador, el tipo de establecimiento o empresa, y el reconocimiento de las partes en cuanto a que el trabajador con ocasión de sus servicios recibió propinas.

La controversia se presenta en este proceso, con relación a la consideración como parte del salario del recargo sobre el consumo cobrado a los clientes, pues conforme a la contestación de la demanda, el accionado niega que el trabajador tenga derecho a tal recargo, porque su representada no cobraba el 10% sobre el consumo a los clientes, debido a que a partir del año 2003 cambió el negocio a la modalidad de Self Service o auto servicio.

Ello así, observa esta sentenciadora que vistos los términos en que se pretendió excepcionar la demandada, asumió la carga de la prueba respecto al hecho que con ocasión de la modalidad de Self Services a partir del año 2003, se dejó de cobrar lo que ordinariamente debe cobrar por el servicio prestado a los clientes en un restaurante.

De las pruebas documentales cursantes en autos, adminiculado con la declaración rendida por la representante de la demandada quien reconoció que durante el año 2002 si se cobraba el recargo sobre el consumo a los clientes, conducen a concluir a esta sentenciadora que debe condenarse a la demandada al pago de las diferencias que surjan con ocasión de la consideración como parte integrante del salario normal e integral de lo causado por tal recargo desde el inicio de la relación de trabajo 18-3-2002 hasta el 31-12-2002, por cuanto de los recibos de pago de prestaciones, vacaciones y utilidades que constan en autos, se evidencia que fueron calculados a razón del salario base devengado equivalente al mínimo nacional y así se decide.

Por lo que respecta a los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por cuanto la demandada no demostró sien do su carga que había de dejado de cobrar el recargo sobre el consumo, equivalente al 10% de la facturación mensual, debe condenarse no solo a su consideración como parte del salario normal e integral, sino al pago de lo que dejó de percibir mensualmente el trabajador.

Para la determinación de este concepto durante el año 2002, deberá tenerse el experto contable que efectúe la experticia complementaria del fallo, deberá tener en cuenta el número de trabajadores del negocio a los fines de establecer la porción que le corresponda en partes iguales a cada uno, entre ellos al demandante. Igual procedimiento deberá hacerse para calcular lo que corresponda al actor a partir del año 2003 hasta el 2007, y así se decide.

Además, a partir del año 2003 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, se debe condenar al demandado al pago de este recargo, realizando el experto contable esta misma determinación respecto al número de trabajadores y la facturación mensual de la empresa, y así se decide.

Expuestos los hechos anteriores, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.

En el caso de autos, quedó probado que no existía un acuerdo entre patrono y trabajador relativo a los puntos que recibiría por la propina graciosa, ni respecto al recargo sobre el consumo.

Para resolver este problema, esta sentenciadora ha considerado la determinación del recargo sobre el consumo de la forma explicada ut supra. Resta entonces, la determinación del derecho que para el trabajador representa haber recibido la propina.

Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, visto el rechazo de forma pura y simple a la estimación de este concepto por parte de la accionada en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (Cursivas del Tribunal).

En atención a la disposición citada y habiendo quedado establecido que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, pues ha incurrido la parte actora en un error cuando pretende imputar como salario un promedio de lo que ingresaba al patrimonio del trabajador por este concepto, pues lo que el legislador ha previsto es un valor del derecho, y para ello si no ha sido convenido en el contrato individual de trabajo, o en la convención colectiva, será el Juez el que con base a los lineamientos contenidos en el parágrafo único del artículo comentado lo estimará. Debe advertirse que en ningún caso, puede admitirse que ese valor referencial sea igual o superior al salario base o fijo devengado por el trabajador.

Ahora bien, vistas las consideraciones de derecho que anteceden, adminiculado con los lineamientos impartidos en el parágrafo único del artículo 134 de la LOT, referidos a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, y visto que el actor no cumplía con la obligación de enterar y ni siquiera de informar cuál era el monto percibido junto con el resto de sus compañeros por propinas, lo que significa que el patrono ni el resto de los trabajadores tenían un control sobre ese ingreso, y visto que asimismo, el tiempo de servicios para la demandada y la categoría del local, el cual se encuentra ubicado en la avenida Lecuna, edf. Caroata, Nivel Lecuna, Caracas, Municipio Libertador, del Distrito Capital, esta sentenciadora, fija considerando también la justicia y la equidad que el valor del derecho a percibir propinas del ciudadano C.L., es el fijado en la convención colectiva de trabajo por rama de actividad celebrada entre las organizaciones sindicales: Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES) celebrada en el año 2003, aún vigente. La citada convención colectiva de trabajo, prevé en su cláusula trigésima quinta fija a los efectos de la inclusión de este derecho a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso, en Bs. 150,00 diarios, hoy equivalente a Bs. 1,50 diarios y así se decide.

En consecuencia, se ordena el pago de las diferencias que surgen en la prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, que surjan con ocasión de incorporar a partir del 18-2-2002 hasta el 24-1-2007, la estimación de derecho a percibir propinas, producto de adicionar al salario efectivamente devengado por el trabajador que siempre fue el mínimo nacional, pues así fue demostrado por el demandado con los instrumentos aportados a los autos y que fueron valorados ut supra, como salario base, el valor que representa el derecho a percibir propinas equivalente a Bs. 1,50 diarios, más el recargo sobre el consumo en los términos expuestos. A ello se le adicionará, las respectivas incidencias mensuales por utilidades a razón de (15 días por año) y por bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la LOT. Todo mediante experticia complementaria del fallo, por un solo experto, designado por el Tribunal a cual por distribución le corresponda la ejecución de la presente causa, de conformidad con el artículo 108 de la L.O.T, 5 días de salario integral mes a mes. Los intereses sobre la prestación de antigüedad, serán igualmente calculados por experticia complementaria del fallo, de conformidad con las previsiones del literal B) del artículo 108 ejusdem. Así se decide.

Resultan en consecuencia procedente, condenar al patrono al pago de las vacaciones conforme a lo dispuesto en el art. 219 de la LOT, bono vacacional, según lo dispuesto en el art. 223 y utilidades conforme a lo establecido en el art. 274 ejusdem, conceptos que deberán ser calculados a razón del último salario normal promedio devengado por el trabajador, es decir, el devengado en el mes de diciembre de 2006 y así se decide.

Para el cálculo de estas diferencias se ordena también una experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución a costa del demandado, con base a los lineamientos que se dictados en la motiva de este fallo, y así se decide.

Finalmente, con relación a la reclamación por horas extras diurnas, nocturnas, debe señalar esta Juzgadora que se hace necesario traer a este análisis lo siguientes: “(…) en atención a los criterios jurisprudenciales emanados de esta Sala (…) el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinente para enervar la pretensión del trabajador. (…) Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar e rechazo de los alegatos (…) de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos (omissis) por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que consideren pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos (omissis)”. (Véase: Sentencia de 10-07-2003, Sala de Casación Social, con Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

En consideración al criterio antes citado, observa esta sentenciadora, que el actor en su escrito libelar no cumplió con la carga de indicar pormenorizadamente las fechas en las que laboró horas extras, considerando éste Tribunal que no basta la simple indicación del supuesto horario de trabajo que cumplía según el actor para tener por demostradas las mismas, ni tampoco es suficiente las actas de supervisión o inspecciones realizadas por la inspectoría del Trabajo en tres oportunidades, año 2001 y 2006 en las que se determinaron el cumplimiento de un horario y jornadas en esas fechas, pues se exigen que sean demostradas de forma pormenorizadas, lo que conlleva a declarar improcedente la pretensión de pago de estos conceptos y así se decide.

Con relación al bono nocturno observa esta sentenciadora que la parte demandada reconoció en la audiencia de juicio que el trabajador laboraba hasta pasadas las 9:00 p.m, por lo que se acuerda el recargo legal del 30% sobre el valor hora fijado para la jornada diurna, por dos (2) horas diarias cumplidas de lunes a viernes de cada semana, y una (1) hora nocturna cumplida entre las 7:00 p.m a 8:00 p.m de los días domingos laborados en forma alternativa entre el 18-3-2002 al 31-12-2002 y así se decide.

Y para concluir en este orden de ideas, se observa que por haber confesado la representante de la empresa accionada, que el demandante prestó sus servicios durante el año 2002, los días domingos en forma alternativa, es decir, dos veces al mes, entre el 18-2-2002 al 31-12-2002, se condena al pago del pago de esos días laborados más el recargo legal del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria y así se decide.

A la cantidad resultante de la experticia por la sumatoria de estos conceptos, se le deducirá lo ya recibido por el actor que constan en los recibos de pago: 31-12-2002 BS. 323.189,68; 1-01-2003 Bs. 497.080,00; 1-1-2004 Bs. 646.204,76; 31-12-2005 Bs. 829.084,80; 31-12-2006 Bs. 563.275,72; 10-02-2007 Bs. 65.463,75; y por pago de vacaciones del año 2004 Bs. 323.912,16 y del año 2006 Bs. 574.425,00, más lo recibido en el Banco Mercantil por el fideicomiso por la cantidad de Bs. 2.725,65 Así se establece.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.L.G. contra la empresa INVERSIONES EL BRASERO C.A.

SEGUNDO

En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos: A) Pago de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, por un tiempo de servicios de 4 años, 10 meses y 6 días, con base en el salario integral promedio efectivamente devengado en el momento de su determinación, conforme a lo dispuesto en el art. 108 de la LOT. El salario base de cálculo de estos conceptos serán conforme a lo dispuesto en el art. 134 ejusdem, el conformado por el salario base equivalente al mínimo urbano nacional vigente en cada período, más el recargo sobre el consumo, más el valor mensual que representa para el trabajador haber recibido la propina, valor éste que se fija tomando como referencia la convención colectiva por rama de actividad vigente para el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios. Asimismo, se adicionará las alícuotas por concepto de utilidades legales y por bono vacacional de conformidad con lo previsto en el arts. 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Estos conceptos serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución a costa del demandado. Por prestación de antigüedad adicional, será calculado según lo dispuesto en el art. 108 de la LOT en concordancia con lo dispuesto en el art. 71 del Reglamento de dicha Ley. Más los intereses sobre dicha prestación de antigüedad conforme lo dispuesto en el literal C del citado art.108 ejusdem. B) Domingos trabajados durante el primer año de servicios 2002 al 2003, C) Pago del recargo sobre el consumo, que dejó de percibir el trabajador desde el 2003 hasta el 2007, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo. D) Bono nocturno en los períodos que corresponda; E) Vacaciones fraccionadas, bono vacacional no pagado y fraccionado, utilidades fraccionadas. Estos conceptos serán pagados a razón del último salario normal devengado. F) A la cantidad resultante de la experticia por la sumatoria de estos conceptos, se le deducirá lo ya recibido por el actor que constan en los recibos de pago, según lo expuesto en la motiva del fallo. TERCERO: Se condena al demandado al pago de los intereses de mora conforme al art.92 de la Constitución, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el pago efectivo, y a la corrección monetaria desde la fecha de notificación del demandado hasta la efectiva ejecución del fallo. CUARTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes febrero de 2009. AÑOS: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

LA JUEZA

L.M.B.H.D.Q..

El Secretario

Héctor Rodríguez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión.

El Secretario

Héctor Rodríguez

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