Decisión nº AZ512008000039 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 26 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, veintiséis (26) de febrero de 2008.

197º y 148º.

ASUNTO: AP51-R-2007-012385.

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: C.M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.136.558.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.E.S.R., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.301.

PARTE DEMANDADA: A.G.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.158.396.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.G.S.G. y F.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.175 y 17.143, respectivamente.

MOTIVO: Incidencia de Medidas Cautelares en juicio de Divorcio.

SENTENCIA APELADA: De fecha 14 de diciembre de 2006, dictada por la Juez Unipersonal Nº III de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, que declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares decretadas.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo previa las consideraciones siguientes:

Comenzó el presente proceso por libelo introducido por la ciudadana C.M.A., representada por la profesional del derecho antes mencionada, mediante el cual demanda por divorcio al ciudadano A.G.M., fundamentado en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil (abandono voluntario), siendo que en dicho escrito libelar señala en 3 numerales, los bienes inmuebles y muebles adquiridos durante la existencia del matrimonio en cuestión, los cuales se sintetizan así: “1- Un vehículo de las siguientes características: SERIAL DE CARROCERÍA Nº 8XA53ZEC149502106, SERIAL DE MOTOR 4 CILINDROS, MARCA TOYOTA; MODELO COROLLA 1.6 A/T; AÑO 2004; COLOR PLATA; CLASE SEDAN; PLACAS BBF 281; el cual le pertenece según “CERTIFICADO DE REGISTRO No 22995492”, a A.G.M.; 2- Un vehículo marca DAIHATSU, TERIOS, BPPL, DINCRONICO (sic), SPORT, SERIAL DE MOTOR 8XAJ122GO59518066, TIPO SPORT WAGON, PLACAS JAN 68 K, el cual pertenece a C.M. (sic), según certificado de origen No, AJ-35611; 3.- El menaje que los esposos tenían en el apartamento que les sirvió de domicilio conyugal, constituidos por los que se señalan en inventario aparta (sic) que forma parte integrante el libelo”; y peticionó medidas cautelares fundamentadas en los artículos 585, 586, 587, 588, numerales 1 y 3 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 451, 452 y 521 literales b) y c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a saber: que el Tribunal acordara el mantenimiento de la pensión de alimentos que a favor del menor (sic) fijó la Sala de Juicio Nº 12 de esta Circunscripción Judicial en fecha 27 de julio de 2006, en el expediente que allí indica; que el Tribunal acuerde y decrete la prohibición de venta de los vehículos mencionados supra, participando de la misma a la Dirección Nacional de T.T. y al demandado en cuestión, por lo que dijo presentar a efectum videndi, los documentos relativos a cada uno de ellos y se dejara constancia en autos; peticiona el decreto de medida de embargo sobre el 50% de las prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional, caja de ahorro, fideicomiso y cualquier bono extra, aduciendo que el marido de su cliente tiene o percibe, como consecuencia de su trabajo en Sincrudos de Oriente (Sincor), donde presta sus servicios de Ingeniero como Superintendente de Seguridad Higiene y Ambiente en la dirección que allí indica, así como otras solicitudes, entre las que se destaca que se oficie a la empleadora del demandado solicitando información acerca de su último aumento de salario y otros conceptos.

En fecha 06 de octubre de 2006, el a quo visto el pedimento de medidas cautelares solicitado por la actora C.M.A., decretó lo siguiente: “PRIMERO: En cuanto al mantenimiento de la Obligación Alimentaria a favor del niño de autos fijada por la Sala de Juicio Nro 12 de este Circuito Judicial, este Tribunal observa que la misma subsiste hasta el pronunciamiento definitivo por parte de esta Sala de Juicio sobre la presente controversia. SEGUNDO: En cuanto a la Prohibición de Venta de los vehículos mencionados en autos: esta Sala de Juicio decreta medida precautelativa de Prohibición de enajenar y gravar sobre los automóviles marca Daihatsu, modelo Terios Cool Sincrónico Sport y Toyota modelo Corolla 1.6 M/T, cuyos datos aparecen descritos en autos, propiedad de la ciudadana C.M.A. el primero y del ciudadano A.G.M.. TERCERO: En cuanto a la medida de embargo sobre el 50% de las prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional, caja de ahorros, fideicomiso y cualquier bono extra que percibe el ciudadano A.G.M., debido a su trabajo en Sincrudos de Oriente, SINCOR; este Tribunal decreta Medida Precautelativa de Embargo sobre el 50% de los beneficios del demandado antes mencionado…”.

De la oposición a las medidas cautelares decretadas.

La parte demandada presentó escrito de oposición al decreto de dichas medidas, aduciendo que en el auto mediante el cual se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, el a quo incurre en inmotivación, porque no cita el articulado o las normas de derecho en las cuales fundamentó tales medidas y que tampoco verificó los extremos requeridos para que constate si efectivamente existe la presunción del buen derecho reclamado y el periculum in mora; que tales extremos requieren ser cumplidos a los fines de poder decretar una medida cautelar, cualquiera que sea la materia objeto de discusión; alude al artículo 191 del Código Civil en el sentido de que deben sustentarse las medidas allí señaladas, amén de que se cumplan los requisitos antes referidos y se deben decretar en el auto de admisión de la demanda; que esa inmotivación existe en cuanto a la constatación de los extremos y al derecho, ya que no señala la base legal que condujo al Juez a decretar la medida cautelar, le ocasiona indefensión y es violatoria del debido proceso; reitera que los extremos señalados a saber: presunción grave del derecho que se reclama y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no fueron constatados por la Juez a quo, en virtud de que la parte solicitante sólo se limitó a pedir el decreto de la cautelar y a señalar las normas; que la Juez no sólo debe constatar los elementos probatorios que se le suministren, sino que además debe hacer un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a cumplir su función, lo que se traduce en que ésta va a asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, y en el caso de que el derecho existiere, hacen temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, como condición de procedibilidad de las medidas cautelares solicitadas; que el auto de fecha 06 de octubre de 2006 mediante el cual se decretaron las medidas se encuentra viciado por estar inmotivado, vulnerando y cercenando los derechos y garantías constitucionales del derecho a la defensa y del debido proceso; reitera que cuando un juez acuerda una medida cautelar o preventiva, realiza una actividad de juzgamiento y aplica el articulado que sirva de base para fundamentar la medida (191 del Código Civil, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil o los dispositivos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el caso), por lo que considera que esa actividad de juzgamiento, siempre será discrecional, pero que de ningún modo puede entenderse como arbitraria o de autonomía absoluta que haga irrevisable el criterio que le ha servido de base para el decreto; que el Juez al proceder a dictar las medidas cautelares las cuales son objeto de oposición, debió verificar que se cumplían los mencionados requisitos y limitar la medida a los derechos que estrictamente estaba representando el actor e indicar la norma en la cual se sustentó para su decreto; que debió exponer las razones de hecho y de derecho que lo llevaban a la convicción de que efectivamente la medida procedía en el presente caso, lo cual no hizo, pues sólo se limitó al decreto de las cautelares solicitadas, sin base legal alguna, ni constatación de los extremos ya indicados; que se dictaron de forma inusual y anómala, lo que vicia de nulidad absoluta el auto en cuestión, por cuanto ello constituye un acto arbitrario que violenta el artículo 49, ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo señalado en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil; finalmente señala, que las medidas cautelares decretadas no son medidas tendentes a proteger los derechos o intereses del n.A.A.G.M., sino que por el contrario, están dirigidas a presionar un eventual acuerdo que desmejore sus derechos; que de hecho, la actora solicitó únicamente el decreto de medida de embargo sobre el 50% de las prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional, caja de ahorros, fideicomiso y cualquier bono extra del demandado, prestaciones sociales y otros conceptos de los cuales a su decir ella ha disfrutado y se ha beneficiado durante el tiempo que permanecieron viviendo en comunidad; que cuando a él le fueron adelantadas parte de esas prestaciones, destinó las mismas para la adquisición del vehículo que posee la cónyuge y que ahora actuando de mala fe, aviesa y maliciosamente no solicita se decrete medida de embargo sobre el 50% de las prestaciones sociales que a ella le corresponderían por la relación laboral que mantiene desde el 09 de Julio de 2001 como Coordinadora de Mercadeo y Ventas con la empresa A.S.D.I., C.A. y de los cuales no ha hecho ningún retiro y por tanto se mantienen totalmente incólumes y solamente para su disfrute, y que lo más justo, racional y lógico era, que así como la parte actora peticionó el decreto de una cautelar que impida la venta de los vehículos de los cónyuges, también debería solicitar el embargo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que a ella también le corresponden; por todo lo expuesto, peticiona se declare procedente la oposición a las medidas cautelares decretadas por auto de fecha 06 de octubre de 2006.

Por su parte la actora presentó escrito ante el a quo, en el que solicita que se deben mantener las medidas cautelares dictadas por la Sala de Juicio Nº III, señalando que “reivindica” en este procedimiento que el Tribunal las acordara, existiendo el fumus bonis iuris, la posibilidad de que su marido (hoy demandado) se separe de la empresa donde presta sus servicios y se lleve consigo, contando con la complicidad de sus empleadores, las prestaciones sociales que le corresponden por el tiempo de servicio; y así se burle lo que se deba decidir sobre los bienes habidos del matrimonio, que forman parte de la comunidad, medida de embargo sobre los conceptos que a favor del ciudadano A.G.M., producto de su relación laboral, haya podido acumular en su empleadora actual (Sincor), petición en la cual hubo ya un pronunciamiento del Tribunal en auto que riela en el cuaderno de medidas; que luego de dictada la cautelar la apoderada judicial del prenombrado ciudadano hizo oposición al decreto de la medida sobre la base de que en el presente caso no existe o no se ha acreditado por parte de la actora el requisito del fumus bonis iuris, siendo que el mismo resulta de la posibilidad de que el demandado pueda ser despedido de la empresa para la cual labora actualmente y que por no existir la medida en cuestión, éste sea liquidado y como consecuencia, de la inexistencia de la cautelar decretada, le sea entregado el acumulado de sus prestaciones sociales de trabajador, ocasionándole un daño a la hoy actora del que sólo será responsable el Tribunal, en virtud de no haberse precavido sobre la medida en su oportunidad como ha debido ser; que el derecho derivado de la liquidación de la comunidad sobre los bienes comunes, es un derecho inmanente al vínculo matrimonial, cuyas normas son de orden público, por lo que a su decir cuando el Tribunal precave sobre los bienes acordando alguna medida sobre ellos, no hace mas que discernir sobre un bien, del cual la persona favorecida por la medida es condueña, comunera y copropietaria, evitando la liquidación unilateral de la misma, por voluntad de una sola de las partes, que se atribuiría a favor suyo solamente, en desmedro del otro comunero los bienes que está llamado a dividir entre dos, si la cautelar no viene mantenida y que los bienes y derechos sobre los cuales fue acordada la cautelar, son bienes y derechos disponibles, que siempre podrán ser objeto de enajenación, venta, traspaso, cesión, por cualquier tipo de contrato (nominado o innominado, gratuito u oneroso), por la persona a la cual aparecen titulados, si la cautelar no viene mantenida; que en virtud de las consideraciones expuestas las cuales califica como de derecho estricto, solicita al Tribunal que se mantenga la medida acordada a favor de la ciudadana C.M.A., sobre los bienes que allí específica y que ya han sido suficientemente señalados, siendo que nada impide, que pueda disponer de ellos, por acto entre vivos, de manera gratuita u onerosa, durante el trayecto del presente procedimiento, precisamente en virtud de que el Juez no haya tenido la prudencia de mantener la vigencia de la medida, conjurando así la posibilidad de la venta de esos bienes y derechos, su enajenación o disposición a favor de terceros, por actos de libérrima voluntad del afectado por la cautelar.

En la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada opositora, promovió pruebas en la incidencia de oposición y a tales fines, reprodujo el mérito favorable de los autos invocando especialmente la inmotivación en la que el a quo incurrió, al no constatar los extremos que señalan las normas ni el derecho que conlleva al Juez al decreto de las medidas; que la parte actora solicitó medida de prohibición de venta de los vehículos propiedad de la comunidad conyugal, decretándose medida de prohibición de enajenar y gravar, siendo que la misma de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil está destinada a bienes inmuebles y los vehículos son bienes muebles.

Promovió de conformidad con el artículo 433 del Código Adjetivo, prueba de informes a las empresas A.S.D.I. y a SINCRUDOS DE VENEZUELA C.A. (SINCOR), a la primera nombrada, a los fines de que informen el monto de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden a la ciudadana C.M.A. y de los cuales señala que la misma no ha hecho ningún retiro y por lo tanto se mantienen totalmente incólumes para su disfrute, y a la segunda, para que informen sobre todos los adelantos de prestaciones que se le han efectuado al señor A.G.M., a los fines de probar que ha realizado avances de sus prestaciones, durante su matrimonio y en consecuencia las ha disfrutado junto a su cónyuge e hijo; promovió prueba de informes a los Bancos Venezolano de Crédito y Mercantil para que informen acerca de Cheques de Gerencia, comprados por el prenombrado ciudadano para coadyuvar en la compra de los vehículos de su cónyuge, que allí especifica con fondos provenientes de adelantos de sus prestaciones sociales como trabajador de la empresa Sincrudos de Venezuela y demostrar con ello, que el cónyuge ha realizado avances de sus prestaciones para la adquisición de bienes de la comunidad conyugal.

De la sentencia apelada.

En fecha 14 de diciembre de 2006, el Tribunal de Primera Instancia (Juez Unipersonal Nº III) dictó decisión en la cual declaró: “…sin lugar la oposición interpuesta por la ciudadana O.G.S. en su condición de apoderada judicial del ciudadano A.G.M....en tal sentido se consideran vigentes las medidas dictadas en decisión de fecha 06/10/2006. Y así se declara”, en razón de que la parte opositora en el escrito de promoción de pruebas de la oposición trata de traer a colación hechos que no tienen relevancia o importancia con la cuestión debatida y por lo tanto los consideró impertinentes, por cuanto no aportan elementos que consoliden su oposición y por haber y ser plena facultad de su persona el hecho de peticionar a ese órgano jurisdiccional las medidas que consideró pertinentes, pero no como erróneamente fueron planteadas las mismas, señalando que si realmente la parte demandada quisiere perseguir el derecho de medidas cautelares sobre bienes de la actora, debe plantearlo en el modo y oportunidad correspondiente, por lo que no debió emplear tal argumento, como medio de defensa en dicha oposición; que las medidas cautelares tienden a asegurar anticipadamente los resultados prácticos de un derecho deducido en el proceso, y entrañan verdaderas limitaciones al libre ejercicio del derecho de propiedad o de posesión, y que la razón de su existencia se observa en el ordenamiento jurídico y en los hechos la razón de su ejecución, por cuanto va a depender de cada circunstancia la aplicación o no de determinadas medidas, las cuales siempre deben tener como norte el asegurar, proteger y/o resguardar un derecho accionando algunas limitantes; que en el caso de marras, se está en presencia de un juicio de divorcio especial por la presencia de niños y/o adolescentes involucrados, lo que debe tomarse en cuenta, por cuanto esa circunstancia será la que determine cuál será el proceso a seguir y cuál será el orden en el cual prevalecerán las distintas normas jurídicas; que no se evidencia de las actas procesales que se le haya cercenado el derecho a la defensa y el debido proceso a la parte demandada, en virtud de que en efecto y dentro de la oportunidad correspondiente, pudo oponerse a la medida decretada por ese Tribunal haciendo uso de los alegatos que considerara pertinente, obteniendo la tutela de ese derecho no vulnerado por la Sala; que en cuanto a la inmotivación alegada por el demandado, trae a colación el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente referido a las medidas cautelares el cual a criterio del Tribunal es aplicable al caso especial de divorcio, por cuanto toda la normativa contenida en la Ley Especial está revestida de una especialidad que no debe obviarse y la cual prela sobre las disposiciones que puedan encontrarse en el Código de Procedimiento Civil y pueden ser utilizadas en caso de laguna o vacío de la Ley Especial; que le señala a la actora que las medidas cautelares fueron dictadas en el ejercicio de una potestad jurisdiccional y peticionadas debidamente por ella, razón por la cual consideró pertinente dictar la medida cautelar preventiva y resalta que según lo descrito por el Legislador Patrio en el prenombrado artículo, sólo se establece la necesidad de probar el fumus bonis iuris y la legitimación del solicitante, lo que fue cubierto a cabalidad a criterio de esa Sala; que para reforzar su criterio, señala lo expuesto por el autor R.H.L.R., en su obra de Medidas Cautelares lo siguiente: “…Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal…”, y es por todo lo expuesto que el a quo consideró que las medidas preventivas deben continuar para asegurar el patrimonio conyugal de todas las circunstancias posibles que atenten contra su dilapidación, ya que se evidencia la finalidad garantizadora y preventiva de las medidas que pueden acordar los ciudadanos jueces en los juicios de divorcio o separación de cuerpos.

Alegatos esgrimidos por la parte demandada opositora apelante ante esta Superioridad.

Alegó que la presente apelación se interpuso contra un auto que ratificó las medidas cautelares y un auto contentivo del decreto de las mismas, por cuanto se decretó medidas cautelares que afectan el patrimonio de su representado y que en virtud de ello se hizo formal oposición donde se argumentó que estaba inmotivado, porque a su decir no se expusieron los argumentos de hecho y de derecho que llevaron a la Sentenciadora de Instancia a decretar dichas medidas; nuevamente aduce, que no se expuso en el auto que decretó las medidas en cuestión, los argumentos legales (dispositivos legales) que tuvo la Juez para decretarlos y que ni siquiera se habían cumplido los extremos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, que son los elementos esenciales para que se decrete cualquier medida, en cualquier tipo de procedimiento; que la Juez ante la solicitud de la actora, sólo se limitó a decir –textual: “Vista la solicitud de la parte actora se decretan las medidas tales y tales”; que posteriormente cuando se decide la oposición (en conocimiento de la Corte), la Juez a quo sí explana detalladamente lo que debió haber hecho en el auto que decretó las medidas, siendo que al parecer de la apelante, se le diera la razón de alguna manera, cuando la Juez señala que efectivamente, el Legislador Patrio (citando doctrina del Dr. R.H.L.R.) exige en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que se cumplan los extremos, indicando que aunque es una potestad del Juez decretar las medidas, tal facultad no puede ser en ningún momento arbitraria, recalcando que se deben llenar los extremos anteriormente nombrados, lo que no fue cumplido por el auto que decretó las medidas, por lo que considera que el mismo debe ser revocado y que las medidas deben ser suspendidas o revocadas; que a su juicio, el auto es inmotivado, no cita los artículos que fundamenten el decreto de la medida; que se le está violentando el derecho a la defensa, en virtud que el demandado debe saber cuáles son los motivos y los dispositivos legales que conducen al jurisdicente a decretar una medida cautelar determinada, bien sea por el artículo 191 del Código Civil, 585 del Código de Procedimiento Civil o cualquier otro artículo, y una vez demostrados los supuestos de hecho del periculum in mora y el fumus bonis iuris, determinar si efectivamente existe una situación peligrosa para la parte que requiera el decreto de las medidas, motivo por el cual solicita a esta Corte que revoque no solamente el auto apelado, sino incluso el que decretó las medidas y que éstas se suspendan; que lo más grave de todo, es que la Juez a quo decretó una medida que no le fue solicitada y que aunado a ello, se lo prohibía la Ley expresamente, en el sentido que la parte actora solicitó como medida, la prohibición de venta de unos vehículos y simplemente señala la venta de unos vehículos y no lo fundamentó como una medida innominada y que en criterio del apelante, ha podido ser procedente bajo el supuesto de que fuere innominado, dado que en conocimiento del derecho se sabe que las medidas nominadas están tipificadas en la ley específicamente (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar) y en el caso que se solicite otro tipo de medidas, se debe peticionar en forma innominada, señalando como lo ha dicho reiteradas veces, que se deben expresar los motivos o supuestos por los cuales se fundamenta en qué debe proceder; que no obstante que la petición se hizo como una medida de venta, la Juez a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre esos vehículos (bienes muebles), siendo que la mencionada medida contemplada en el Código de Procedimiento Civil está destinada es a los bienes inmuebles; que reitera que esas medidas fueron tomadas por la Juez de Instancia, sin haber motivado “los artículos” en los que se fundamentaba y sin haberse llenado o verificado los extremos y las cuales a su juicio, en ningún momento estaban referidas a proteger el interés del niño que es la prioridad, siendo que por el contrario, sólo iban destinadas a proteger bienes que son propiedad de la comunidad conyugal, aduciendo que no le compete a estos Tribunales pronunciarse en el juicio de divorcio, hasta tanto el vínculo no esté disuelto, salvo que sea de manera preventiva o cautelar, siempre y cuando se llenen los extremos y se demuestre que efectivamente existe un peligro y le provee un buen derecho; que el niño está completamente protegido y que con anterioridad a este juicio de divorcio, la madre del mismo (parte actora) en este juicio y en otros, intentó uno de obligación alimentaria que fue decidido en apelación por la Corte Accidental Nº 2, estableciéndose una obligación alimentaria, y se decretó medida cautelar de 26 mensualidades futuras para proteger al niño, lo que hasta ahora se viene cumpliendo perfectamente.

Alegatos esgrimidos por la parte actora ante esta Superioridad.

Alegó oralmente, que no podía suplir la actuación de la Sala en el decreto, es decir, al momento en que dictó el auto mediante el cual decretó las medidas cautelares; que las medidas cautelares tienen un fin perseguible, que no es quizás ni en la materia de divorcio ni en la de separación de cuerpos, sino en una posible liquidación a futuro de una comunidad de gananciales, de orden público, siendo normas que deben respetarse a instancia de las partes y del conglomerado en general; que esas medidas fueron dictadas en octubre de 2006; que los recurrentes han manifestado en diversas oportunidades tanto en la Sala, como ante la Corte, que se les viola el derecho a la defensa, el debido proceso, lo que no comparte, por cuanto en el momento que se hizo la oposición a las medidas cautelares en cuestión, la Juez de la Sala abrió una articulación probatoria de 8 días, a la que ambas partes concurrieron y posteriormente dicta la sentencia que hoy recurre la apelante, explanando las causas por las cuales se dictaron y se mantienen las medidas; que ya las medidas fueron comunicadas y el objetivo de éstas es asegurar los bienes, para que a posterioridad cada uno de los cónyuges, por el hecho de tener su propiedad, puedan venderlos o enajenarlos, porque son bienes sujetos a venta, enajenaciones, donaciones; que el demandado termina su relación laboral en febrero de 2007, desconociendo si fue por despido o retiro voluntario, por lo que se pregunta qué hubiese pasado con la alícuota que a ella le corresponde en razón de la comunidad, si las medidas no existieran; que la comunidad conyugal está formada en bienes por las prestaciones sociales de ambos y dos carros, que no hay nada más en la comunidad conyugal, no hay bienes inmuebles, ni nada; que no tienen la prueba fehaciente de que el carro ya haya sido enajenado; que cuando fueron a llevar a cabo la medida por parte de la Sala, por los funcionarios de Alguacilazgo, le respondieron en el SETRA que ese vehículo no existía, que había un error, por lo que no aceptaron la medida, y que tienen entendido que el señor vendió el carro, pero ello no lo han podido probar, porque pudo haberlo hecho por una Notaría de Sucre, Baruta o del interior, lo cual es de su desconocimiento; que sin ánimos de suplir la actividad de la Sala en cuanto a la sentencia dictada, según lo dicho por el apelante en el sentido que se le violó el debido proceso y que no se llenaron los requisitos para que procedieran las medidas cautelares en la forma por ella planteada, argumenta, que el fin perseguible de las medidas es asegurar el patrimonio común que tiene que ser liquidado cuando exista la disolución del vínculo matrimonial.

Asimismo la actora mediante escrito presentado ante esta Alzada alegó, que actúa con fundamento en los artículos 2, 49, 51 y 257 de la Constitución, 16, 104, 105, 106, y 170 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 185 numeral 2 del Código Civil, señalando que en lo que se refiere a las afirmaciones de la apoderada judicial de la parte demandada y apelante Dra. O.G.S., en lo que respecta a la medida cautelar decretada por el Tribunal de la causa (Sala Nº III de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente), en el juicio que ella sigue, se decretó medida en fecha 6 de octubre de 2006, sobre unos bienes de la comunidad, por lo que precisa señalar lo siguiente: 1.- Que el decreto de las medidas preventivas no envuelve una sentencia, con los requisitos que exige el Código de Procedimiento Civil; 2.- Que el decreto de las medidas preventivas, en los juicios de este tipo, en el cual los bienes de la comunidad deben dividirse por la mitad entre sus integrantes, a su decir quedan a la libre apreciación del Juez, quien si considera llenos los extremos de ley, sin la especificación particularizada de cada uno de ellos, está en la libertad de decretarlas; 3.- Que las medidas preventivas en contra de lo afirmado por la apelante formalizante, tienden a la garantía de las resultas del juicio, aduciendo que si en él existen bienes muebles o inmuebles, nada puede impedir que tales medidas se concreten sobre uno u otros, por lo que califica como “incierto y falso” que éstas no puedan decretarse y acordarse sobre bienes muebles tales como los vehículos, lo que a su parecer es una afirmación osada, sostenida por la nombrada profesional del derecho; 4.- Que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece de forma taxativa, el elenco de medidas cautelares, entre las que nombra la de embargo de bienes muebles, sin distingo de si se trata de bienes u “objetos extraños a los vehículos o no”, así como sucede con el artículo 466 de la Ley especial; 5.- Que siendo que las medidas fueron decretadas conforme a los artículos 466 y 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, supliendo las disposiciones del procedimiento Ordinario, aduciendo que se está en presencia de bienes comunitarios, unidos indisolublemente al matrimonio no disuelto, siendo que lo lógico es que el Juez en tanto no se liquida la comunidad, trate de preservar los bienes que forman parte de la misma, de enajenaciones fraudulentas que uno de los esposos pueda realizar en detrimento del otro, ello por el hecho que los bienes puedan aparecer titulados a nombre de él solamente y no del otro, aduciendo que así sucedió en el presente caso, dentro del cual el apelante, vendió uno de los vehículos que forman parte de esa comunidad, el cual fue enajenado por él sin el consentimiento de la hoy actora; que por otra parte, procedió a resolver su relación laboral con su empleadora, llevándose consigo, parte de las prestaciones sociales y otros conceptos que se encuentran vinculados al contrato de trabajo y a la liquidación, y que señalan ser de su desconocimiento a pesar de haber hecho la solicitud ante la Sala, acerca del monto de las cantidades retiradas por él de Sincor; se pregunta ¿Qué hubiera sucedido si la Sala no tiene la previsión de acordar las medidas cautelares, sobre esta parte de los bienes, y sobre los vehículos que forman parte de ella?, en virtud que el esposo de la actora a su decir enajenó bienes litigiosos, específicamente el vehículo antes mencionado, por lo que califica este acto como delito, perseguible de oficio y no prescrito, aduciendo que su cliente se reserva denunciar a los organismos punitivos del Estado, cuando consiga la prueba de ese acerto, así como el delito consagrado en el artículo 271 de la Ley especial; finalmente solicitó, que el presente escrito se tenga como respuesta o réplica a las afirmaciones de la apelante, respecto del auto que acordó las medidas.

Para decidir, se observa:

Antes de proceder a resolver el fondo del asunto concerniente a las medidas cautelares decretadas, considera esta Alzada necesario, establecer lo siguiente:

Con relación a la falta de motivación del decreto cautelar de fecha 06 de diciembre de 2006 se observa, que si bien dicha motivación debe aparecer en todo pronunciamiento judicial como reacción a la arbitrariedad y como garantía constitucional del control de los fallos judiciales, en materia cautelar este principio sufre algunas modificaciones, en razón de que en esa sede cautelar los jueces hacen un juicio de verosimilitud generalmente inaudita parte, respecto a lo fundado o no del derecho invocado y del riesgo en la demora del proceso en cuanto a la efectividad de la eventual sentencia favorable; si bien los jueces suelen ser muy cuidadosos para no adelantar opinión respecto del fondo de la controversia y que lo idóneo y ajustado a derecho es que motiven sus decisiones cautelares, dado el sistema de impugnación de las medidas decretadas a través de la oposición de la parte contra quien se han acordado, les resulta impretermitible reexaminar la procedencia o no de la medida, ofreciendo su mayor motivación al respecto, pero conservando la prudencia a fin de no anticipar opinión al fondo de lo debatido.

En el caso de autos, esta Corte Superior conoce de la segunda de las decisiones proferidas por el a quo, que resolvió la oposición formulada por la demandada (a excepción de la medida de prohibición de enajenar y gravar vehículos sobre la cual no hizo pronunciamiento alguno) lo que hace improcedente el planteamiento de inmotivación que hace el apelante respecto del decreto original de las cautelares en cuestión, pues por efecto de la decisión apelada, quedó íntegramente sustituido. Dicho de otra manera: no revisará la Alzada a los fines del levantamiento o no de las cautelares, el decreto objeto de oposición, sino la resolución dictada con ocasión de la tramitación de la incidencia en cuestión, que es precisamente el apelado, al manifestar el opositor en diligencia del 20 de diciembre de 2006 (folio 36) “Por cuanto mi representado no está conforme con la decisión dictada por esta Sala Nº 3 en la cual se declara sin lugar la oposición hecha a las medidas cautelares decretadas APELO de la misma…”. (Cursivas de la Alzada), y así se establece.

Con relación al mantenimiento de la pensión de alimentos que había fijado la Juez Unipersonal Nº XII en fecha 27 de julio de 2006, en realidad no tiene sentido alguno tal decreto, por cuanto se trata de una materia discutida y resuelta por dicha Sala y que no podría ser revisada en este procedimiento, salvo que en el respectivo Cuaderno de Obligación de Manutención, surja la posibilidad de ello, por lo que se revoca esta medida cautelar, y así se establece.

Al respecto cabe señalar, que en el folio 118 aparece comunicación de fecha 31 de mayo de 2007, dirigida por el Banco Venezolano de Crédito al a quo, en referencia al Oficio del 30-11-2006, de cuyo texto se lee: “Les informamos que el señor A.G. MARQUEZ… sobre esta persona pesa otra medida de embargo de otro Tribunal, de 26 cuotas Bs. 2.235.600”, vale decir, que efectivamente la obligación de manutención del niño SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN, está resguardada por una medida cautelar dictada por el Juez que conoció de esa institución familiar, por lo que no procede en derecho la cautelar peticionada por la actora en este punto.

Con relación a la solicitud de la actora en cuanto al decreto de “prohibición de venta” de los vehículos allí mencionados, en el elenco cautelar venezolano tal medida no existe y de allí que la prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo no tiene asidero jurídico alguno, por cuanto la misma está reservada para los bienes inmuebles y no es extensible a los automóviles, por lo que prospera la suspensión de la misma, y así establece.

Respecto de esta medida, el a quo en su decisión mediante la cual resolvió la oposición formulada por el demandado no emitió su pronunciamiento, violentando el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil que lo obligaba a resolver todo lo peticionado por el actor o contentivo de las defensas del demandado, vicio de omisión que se conoce jurisprudencialmente como incongruencia negativa, circunstancia por la cual la Alzada aplicando el artículo 209 del mismo Código Adjetivo en la dispositiva del presente fallo, declarará su nulidad, y así se establece.

Con relación al decreto de la medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional, caja de ahorros, fideicomiso y cualquier bono extra, se observa:

La oposición del demandado respecto a esta medida cautelar se sintetiza de la manera siguiente:

1. Que las medidas sólo pueden decretarse en el auto de admisión de la demanda.

2. Que la actora ha disfrutado y se ha beneficiado durante el tiempo que permanecieron viviendo en comunidad la pareja, cuando al hoy demandado le adelantaron parte de esas prestaciones en la adquisición de un vehículo y que ahora de mala fe, aviesa y maliciosamente, no solicita se decrete medida de embargo sobre el 50% de las prestaciones sociales de ella.

3. Que esta medida cautelar es inmotivada, pues bien sea en aplicación del artículo 191 del Código Civil o 585 del Código de Procedimiento Civil u otra norma, debe demostrarse el periculum in mora y el fumus bonis iuris, determinando si existe una situación peligrosa para la parte que requiera el decreto de las medidas.

La Alzada considera, que las medidas bien pueden decretarse en el auto de admisión de la demanda, en auto separado a aquél tanto al inicio del proceso, como en un momento posterior, si así es solicitado por cualesquiera de las partes contendientes, por lo que se desecha el argumento del opositor a que se contrae el literal a) supra expuesto, y así se establece.

Con relación al alegato del opositor a que se contrae el literal b) supra expuesto, se observa:

El disfrute y beneficio que supuestamente tuvo a su favor la actora está debidamente justificado, por cuanto los hoy contendientes vivían en comunidad, y respecto a que no hubiese solicitado un decreto de embargo de sus prestaciones sociales, ello corresponde exclusivamente a la parte demandada, si considera que se está en presencia de los requisitos de ley para tal decreto, sin que ello constituya haber obrado de mala fe, aviesa y maliciosamente, y así se establece.

Con relación al alegato del opositor a que se contrae el literal c) supra expuesto, se observa:

En el caso, se trata de un asunto de presunción de cautela, no de partición ni de determinación efectiva de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, siendo perfectamente aplicable la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 382 del 06 de marzo de 2002 bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz que estableció: “…Por otra parte, con referencia al alegato del demandante sobre el no cumplimiento previo de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares antes referidas, esta Sala hace necesario señalar que en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes de la comunidad…”, y la contenida en sentencia Nº 94 del 21 de marzo de 2000 de la misma Sala que establece: “…El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la Ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena…”, las cuales fueron aplicadas en el asunto AP51-R-2007-010280, que cursó por ante esta misma Corte Superior por lo que resulta improcedente la oposición del demandado en este punto.

Al respecto cabe señalar, que consta al folio 119 que el a quo ordenó a la empleadora del demandado Empresa SINCRUDOS DE ORIENTES C.A. que le aviarán a la mayor brevedad posible un cheque de gerencia con la totalidad del dinero retenido al ciudadano A.G.M., cuando lo correcto es que la medida cautelar decretada en el juicio de divorcio, distinto del de obligación de manutención del hijo de los cónyuges, por lo que debe el a quo tramitar lo conducente para asegurar a la parte actora los derecho que le corresponden en la comunidad de gananciales respecto de la medida de embargo decretada, y así se establece.

Por las razones antes expuestas esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte demandada ciudadano A.G.M., contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2006, dictada por la Juez Unipersonal Nº III de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, que declaró sin lugar la oposición a las medidas cautelares decretadas. SEGUNDO: Se revocan las medidas decretadas por el a quo mediante auto de fecha 06 de octubre de 2006, referidas al mantenimiento de la obligación alimentaria a favor del niño, y la de prohibición de enajenar y gravar sobre los vehículos por las razones esgrimidas en la parte motiva de presente fallo, que se dan aquí por reproducidas íntegramente. Se mantiene la medida de embargo que pesa sobre el cincuenta por ciento de las prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional, caja de ahorros, fideicomiso y cualquier bono extra que perciba el ciudadano A.G. como consecuencia de su trabajo en Sincrudos de Oriente (Sincor), donde prestó sus servicios de Ingeniero como Superintendente de Seguridad Higiene y Ambiente, por las razones esgrimidas en la parte motiva de presente fallo que asimismo se dan aquí por reproducidas íntegramente.

Se declara nula la sentencia apelada debido al vicio de incongruencia negativa por las razones y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidos.

Publíquese regístrese y notifíquese a las partes en aplicación de los artículos 251 y 233 de Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

L.M.M..

LA JUEZ PONENTE,

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

D.F..

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ______________.

LA SECRETARIA,

D.F..

ZSdeB/DF