Decisión nº 166 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 18 de Noviembre de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, dieciocho (18) de noviembre del año Dos Mil Nueve.

199° y 150°

DEMANDANTES:

Ciudadanos C.A.Q.H. y P.A.Q.I., titulares de la cédula de identidad N°s. 5.654.193 y 23.130.249.

DEMANDADOS:

Ciudadanos R.A.Q.U., A.Q.B., L.R.Q.G., los adolescentes J.A.Q.U. y G.A.Q.U. y el n.A.A.Q.U., en la persona de C.U.V., titular de la cédula identidad N° 13.148.982, en su carácter de madre y representante legal de los prenombrados menores (adolescente y niño).

Apoderado del Ciudadano C.A.Q.H.:

Abg. J.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° 9.214.253, Inpreabogado N° 28.040.

Apoderado Del Ciudadano P.A.Q.I.

Abg. E.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° 5.125.675, Inpreabogado bajo el N° 38.013.

Apoderados de la Ciudadana C.U.V.

Abgs. E.M.C.R., J.A.G.Z., G.A.d.P. y Solagne T.C.V., titular de la cédula de identidad N° 5.449.979, 5.026.821, 4.213.126 y 9.209.436 respectivamente, Inpreabogado bajo el N° 31.088, 28.436, 31.087 y 79108, en su orden

MOTIVO:

PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA (Apelación del auto de fecha 31 de julio de 2009).

En fecha 29 de octubre de 2009 se recibió, previa distribución, las presentes actuaciones en copias certificadas, tomadas del expediente N° 60.400, procedente de la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada E.C.R., co-apoderada de la ciudadana C.U.V., en fecha 04 de agosto de 2009, contra el auto dictado por esa Sala en fecha 31 de julio de 2009, en el que declaró: que no es procedente, la nulidad planteada y solicitada por las abogadas E.M.C.R. y S.T.C.V..

En la misma fecha de recibo, 29 de octubre de 2009, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente y acordó fijar por auto separado oportunidad para la formalización del Recurso.

En fecha 30 de octubre de 2009, este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el día el día miércoles 04 de noviembre de 2009 a las 9:15 de la mañana, para el acto de formalización del recurso de apelación.

En fecha 04 de noviembre de 2009, siendo el día y hora señalado por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de formalización del recurso de apelación y previo anuncio por el alguacil a las puertas del Tribunal, se hicieron presentes los abogados E.M.C.R. y J.A.G.Z., apoderados de los co-demandados ciudadana C.U.V., quien actúa con el carácter de Vicepresidente de la Empresa Mercantil Distribuidora S.M. C.A. (SAMENCA) y en nombre y representación de los adolescentes J.A.Q.U. y G.A.Q.U. y el n.A.A.Q.U., así mismo se hizo presente el abogado J.E.C., apoderado del ciudadano C.A.Q.H., y el abogado E.J.M.G., apoderado del ciudadano P.A.Q.I.; la abogada E.M.C.R. solicito el derecho de palabra y expuso: “En nombre y representación de los codemandados adolescente J.A. y G.A. y del N.A.A.Q.U., y de la codemandada empresa mercantil Distribuidora Sánchez y Méndez (SAMENCA), formalizo el recurso de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección en fecha 31 de julio de 2009, lo hizo en los siguientes términos: 1) Que en fecha 31 de julio de 2009, el a quo dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad por ellos interpuesta por considerar que no se han quebrantado las normas procesales contenidas en el artículo 206 del C.P.C., que en la primera oportunidad en que se hicieron presentes en el juicio, solicitando la nulidad de la demanda de partición de comunidad hereditaria por haber sido admitida por la juez de cognición contraviniendo los presupuestos procesales contenidos en los artículo 777 y 778 del C.P.C., por lo que el título que origina la comunidad no es más que la declaración sucesoral realizada conforme a la ley que rige la materia, la cual no fue acompañada por la parte actora en la presente demanda de partición; que el juez de la recurrida advirtió este vicio y por auto de fecha 17 de diciembre de 2008, la juez dejó claramente establecido que antes de admitir la presente demanda requiere la consignación en autos de la declaración sucesoral y de la declaración de únicos y universales herederos, así las cosas en fecha 26 de enero de 2009, que la parte actora presentó escrito en el que informó al tribunal que no se había realizado la declaración sucesoral por desavenencias existentes entre los miembros de la sucesión y menos aún se ha tramitado la declaración de únicos y universales herederos, por lo que entonces a confesión de parte, relevo de prueba. Es así entonces como con fundamento a este escrito la juez de la recurrida le da el carácter de escrito de subsanación y procede en fecha 02 de marzo del año 2009, a admitir la presente demanda, pero es el caso ciudadano juez que tal escrito, presentado por la parte actora no constituye ningún escrito de subsanación, pues en el mismo no ha cumplido con lo ordenado por la juez de la causa, es decir, con la consignación de la declaración sucesoral, ni la declaración de únicos y universales herederos, por lo que sin lugar a dudas la demanda, fue admitida contraviniendo los presupuestos fundamentales del artículo 777 y 778 del C.P.C., por ende no debió ser admitida por el Tribunal de la causa, por lo que solicitaron sea declarado por esta superioridad la inadmisibilidad de la presente demanda de partición hereditaria y consecuencialmente sea declarado nulo de nulidad absoluta, todo lo actuado en el presente expediente, tanto en la pieza principal como en el cuaderno de medidas.

Por otra parte dijo que la juez de la recurrida en su sentencia del 31 de julio del 2009, declaró la no procedencia de la nulidad planteada, dejando establecido claramente que la declaración sucesoral y de únicos y universales herederos solo prueba la solvencia o insolvencia frente al estado venezolano para poder disponer de los bienes de la herencia, dice que no comparte el criterio de la juzgadora de cognición pues ha sido criterio reiterado de la doctrina y de la jurisprudencia que de manera clara y precisa han establecido, que la declaración sucesoral es un requisito sine quanon para incoar la demanda de partición y liquidación de la comunidad hereditaria, por ser esta, el documento fundamental que demuestra la existencia de la comunidad hereditaria, y al haber faltado entonces este requisito, la presente demandada no debió ser admitida.

Dice que la parte actora consignó junto con el libelo de la demanda acta de defunción del de cujus, partidas de nacimientos en fotocopias simples de los supuestos herederos y fotocopias simples de los bienes propiedad del de cujus, por lo que habiendo presentados estos documentos en copias simples carecen de la certeza legal y fuerza jurídica correspondiente, pero lo más grave es que no existe en la presente causa la declaración sucesoral registrada como documento fundamental exigido por el artículo 777 y 778 del C.P.C., por ser este el instrumento que acredita la existencia de la comunidad hereditaria.

Que en lo que respecta a la decisión de la juez de cognición a la declaración de únicos y universales herederos por ser jurisdicción voluntaria no da la cualidad de herederos, ciudadano juez, respetuosamente nos apartamos del criterio por la juzgadora aquí referido pues la doctrina, la jurisprudencia han establecido que a través de la declaración de únicos y universales herederos, si se adquiere la cualidad y el estatus de herederos, ya que constituye el medio idóneo y jurídico para que de conformidad con el artículo 11 y 898 del C.P.C., aquel heredero ab-intestato que tenga interés legítimo y actual pueda solicitar la declaratoria judicial para hacer valer sus derechos en la herencia y para la herencia por lo que en consecuencia si da esta acción la cualidad y el estatus de heredero.

Finalmente consideró la juez de la recurrida que no era procedente la nulidad por ellos solicitada por cuanto no se habían quebrantado las normas procesales establecidas en el artículo 206 del C.P.C, y en este aspecto señalaron que han denunciado que la presente acción fue admitida en contravención a los artículos 777 y 778 del C.P.C. y que por ser normas de orden público, no pueden ser relajadas por el juez, ni por las partes, por lo que al gozar la acción de nulidad de la características de ser imprescriptible e insubsanables por lo que solicitaron sea declarada la inadmisibilidad de la presente demanda de partición hereditaria y consecuencialmente sea declarado la nulidad de todo lo actuado por ser actos nulos de nulidad absoluta.

Consignamos en doce (12) folios útiles, escrito de formalización, junto con 3 decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de ilustrar el criterio jurisprudencial a la materia aquí referida.

El abogado J.E.C., solicitó el derecho de palabra quien expuso: que en primer término, dice que la acción incoada en esta litis es por partición de bienes hereditarios, solicitó deseche todo alegato, actuación o pedimento de la ciudadana C.U.V., por cuanto la misma no ha sido demandada en esta causa y solo participa en representación de sus hijos nombrados por su representación legal, aclaro esto, por cuanto se ha establecido al inicio de la intervención de la parte apelante que la misma obra en su carácter de propietaria de una parte del lote accionario de la sociedad mercantil conocida por sus siglas como SAMENCA la cual forma parte del acervo hereditario dejado por el de cujus del cual obviamente fue propietario y resulta claro que ella será comunera de los herederos del causante, mientras estos no la demanden por partición de la comunidad que obviamente existirá entre ellos.

Que tampoco se evidencia en autos, que la mencionada ciudadana haya intervenido como tercero de acuerdo a las previsiones que sobre la materia de tercería establece nuestro código adjetivo civil, aclaró esto, porque la parte apelante manifestó en su escrito de apelación de fecha 04 de agosto de 2009, que este recurso iba dirigido en contra de la interlocutoria proferida por el a quo con base en una nulidad referida a la falta de consignación de declaración sucesoral y declaratoria judicial de únicos y universales herederos, además de que la cuota parte hereditaria tampoco se hizo conforme a la ley.

Dice que es necesario tocar una situación que tiene que ver con la forma legal procesal adjetiva, según la cual en la materia civil el auto que admite la demanda no es atacable por la vía del recurso de apelación o por cualquier otra solicitud de oposición a la admisión del mismo, esto es así, ya que en correcta aplicación del principio pro actione debe dársele cabida a la acción en las condiciones más favorables siempre y cuando cumpla con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y además porque en materia civil, debe ser el accionado o demandado quien suscite el control de la legalidad o de la ilegalidad, procedencia o no de la admisión de la acción por la vía del procedimiento de las cuestiones previas, citó sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia

Que no obstante en el supuesto negado de que fuere procedente el recurso de apelación, es necesario tomar en cuenta que el auto que admite la demanda fue proferido por el Tribunal a quo, en fecha 02/03/2009, de lo cual resulta evidente que le precluyó a la parte el lapso procesal para recurrir.

Que tocando el fondo aludido por la parte apelante, señaló las consideraciones legales que contrarían los argumentos de su recurso, no sin antes llamar la atención del Tribunal, sobre dos aspectos importantes, en primer lugar en el auto de fecha 17 de diciembre de 2008, ciertamente en su parte in fine, el a quo establece que antes de admitir la demanda requiere a la actora la presentación tanto de la declaración sucesoral como la de únicos y universales herederos, pero no indica la razón de tal requerimiento cuando señala que lo hace “en virtud de que en el certificado de defunción no señala los hijos dejados por el causante, es decir, que para ese momento no existe certeza para el juzgador de quiénes son los herederos, por otra parte para cumplir con el despacho saneador del a quo, la actora consigna el acta de defunción en donde efectivamente constan los nombres de los herederos conocidos del causante, razón por la cual según auto de fecha 02/03/2009 admite la demanda por lo cual, no se compagina con la realidad el alegado de los demandados, una vez conocida la razón en la cual se fundamentó el requerimiento del a quo.

Que además señala la parte apelante, que todos los recaudos consignados junto con el libelo no deben valorarse, puesto que fueron consignados en fotocopias simples por tratarse de documentos públicos los cuales no fueron atacados conforme a las previsiones del artículo 429 del C-P.C. por lo que a tenor de dicha norma, deben tenerse como fidedignos, máxime si consideramos que tal como consta al folio 110 y su vuelto los codemandados actuantes quedaron citados en fecha 13 de abril del 2009 por lo cual les precluyó la oportunidad de la citada norma.

Llamó la atención del tribunal, sobre el particular de que en la copia remitida a esta alzada del cuaderno principal se omitió la copia correspondiente al vuelto del folio 110 el cual presentó en copia simple marcada A y pidió a esta alzada, que si lo considera pertinente para certeza del Tribunal, oficie al de la comisión a fin de que remita a este ad quem copia certificada del folio 110 y su vuelto.

Que en relación al porcentaje que deben dividirse los bienes, dice la parte que no se cumple con lo ordenado los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Impuestos Sobre Sucesiones, estas normas solo regulan la parte fiscal relativa al valor de dichos bienes y en cuanto a la oportunidad procesal para hacer oposición al carácter de herederos o la cuota hereditaria, esta viene fijada por el artículo 778 adjetivo, de manera que este alegado además de improcedente, es extemporáneo.

Que en relación con la declaración sucesoral, no existe impedimento legal para que esta acción de partición sea admitida, puesto que solo trata este respecto el artículo 51 de la ley de impuesto sobre sucesiones al establecer un impedimento solo para la materia fiscal y para la protección de los derechos del fisco que impide la protocolización de la enajenación o cualquier derecho real sobre los bienes hereditarios, pero no restringe la tramitación del juicio del partición.

Que en cuanto a la declaración de únicos y universales herederos, del plexo probatorio se desprende cuales son los herederos del causante, por lo que conforme a la doctrina casacionista, al existir evidencias claras de quienes son los sucesores, no es tan siquiera necesario adelantar la vía de la citación edictal del 231 adjetivo, Sala de Casación Civil de fecha 24/03/2008, sentencia N° 147.

Que en virtud de que de los recaudos acompañados con el libelo de la demanda quedan cubiertos los extremos del artículo 777 del C.P.C. y en virtud de que no existe prohibición legal expresa para admitir la presente demanda, por el contrario hay una dispensa establecida en el artículo 51 de la ley de impuestos sobre sucesiones, solicitó al Tribunal declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto con todos los pronunciamientos de ley, consignó escrito en el que se trata con mayor precisión y especificidad nuestros argumentos de hecho y de derecho El abogado J.A.G.Z., hizo uso del derecho de réplica, Reiteró a esta alzada que al violarse requisitos fundamentales para la admisión de partición en este proceso y que son normas de derecho público que se deben respetar para el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en la Constitución nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela y normas procesales tales como el ordinal 6° del artículo 341 del C.P.C., como a su vez lo dispuesto en los artículos 777 y 778 ejusdem, que deben presentarse los instrumentos fundamentales de la acción, invocó al ciudadano juzgador que la no presentación de la declaración de herencia ante el organismo competente del estado y a su vez la declaración de únicos y universales herederos, que le dan la cualidad de heredero y la parte correspondiente a cada uno de ellos de la herencia dejada por el de cujus, esta demanda debía ser declararse inadmisible. El abogado E.J.M.G., hizo uso del derecho de palabra y agregó que habiendo cumplido la parte demandante con la obligaciones que le establece el artículo 777 del C.P.C., la apelación interpuesta por la parte demandada debe ser declarada inadmisible, por cuanto no se debe atacar por la vía de la nulidad, sino por la vía de las cuestiones previas, además que la ley de impuestos sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, solo limita a la presentación de la declaración sucesoral para efectos de protocolización y autenticación de documentos.

De las actuaciones que conforman el expediente se desprende:

Libelo de demanda intentado ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por el abogado J.E.C.C., apoderado del ciudadano C.A.Q.H. y el ciudadano P.A.Q.C., asistido por el abogado N.C.C., contra los ciudadanos R.A.Q.U., A.Q.B., L.R.Q.G., los adolescentes J.A.Q.U. y G.A.Q.U. y el n.A.A.Q.U., en la persona de C.U.V., por partición de comunidad hereditaria, a fin de que convengan en efectuar la partición de la comunidad que existe entre ellos y C.A.Q.H. y P.A.Q.I., en todos y cada uno de los términos del libelo o en su defecto así lo ordene el Tribunal, con base en las consideraciones legales expresadas y con la imposición de costas y costos del presente juicio, así como los Honorarios Profesionales de abogados, para lo cual optaron por el Procedimiento Contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, establecido en el artículo 454 y siguientes ejusdem con aplicación supletoria del procedimiento especial de partición establecido en los artículos 777 al 788 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con lo previsto en el artículo 451 de la L.O.P.N.A.

De conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreten sobre los bienes que conforman el acervo hereditario Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, Medida Innominada de Apertura y Coadministración, Inventario y Acceso a la Contabilidad de la Sociedad Mercantil “Distribuidora Quesada S.R.L.; Medida Innominada para Evitar la Transferencia de la Propiedad de las cuotas de Participación que conforman el Capital social de “Distribuidora Quesada S.R.L., de Distribuidora Sánchez y Méndez C.A.

Estimó la demanda en la cantidad de Tres Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 3.000.000,00) más las costas, costos y honorarios profesionales.

Anexo al libelo de demanda presentó: poder otorgado por el ciudadano C.A.Q.H., al abogado J.E.C.C.; certificado de defunción del ciudadano A.Q.S., copias de las partidas de nacimientos de R.A.Q.U., J.A.Q.U., G.A.Q.U., A.A.Q.U.

Al folio 80 corre inserto auto de fecha 17 de diciembre de 2008, por el que la Sala de Juicio N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, acordó formar expediente y antes de admitir la demanda, requirió la consignación de la declaración sucesoral y la declaración de únicos y Universales Herederos, en virtud de que en el certificado de defunción no señala los hijos dejados por el causante.

Al folio 81 corre inserto escrito presentado por el abogado J.E.C.C., apoderado del ciudadano C.A.Q.H. y P.A.Q.C., asistido por el abogado N.C.C., en el que consignó el acta de defunción del causante A.Q.S., a los efectos de la admisión de la demanda.

Manifestó que no existe aún la declaración sucesoral por cuanto la misma no se ha efectuado por desavenencias existentes entre los miembros de la sucesión y menos aún se ha tramitado declaración de únicos y universales herederos, que no obstante por estar indicado en el texto del acta de defunción todos los nombres de los herederos del ciudadano A.Q.S., que son los mismos cuyas partidas de nacimientos fueron consignadas y por cuanto es urgente tramitar ese juicio por cuanto uno de los negocios está cerrado por la madre de los menores y el otro está siendo administrado y manejado por su hermano R.A.Q.U., pidió sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva en todas y cada una de sus partes y se decreten todas y cada una de las medidas preventivas solicitadas en el libelo de la demanda.

Al folio 84 corre inserta auto de fecha 02 de marzo de 2009, por el que la a quo, admitió la demanda de partición, acordando emplazar al ciudadano R.A.Q.U., a los adolescentes J.A. y G.A.Q.U. y al n.A.A.Q.U., en la persona de su progenitora y representante legal, ciudadana C.U.V. y a los ciudadanos A.Q.B. y L.R.Q.G. para que comparecieran a dar contestación a la demanda. En cuanto a las medidas solicitadas se resolvería en auto por separado. Así mismo acordó notificar al Fiscal Especializado para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

Al folio 90 corre inserto escrito presentado por el abogado J.E.C.C., apoderado del ciudadano C.A.Q.H., en el que solicitó se decrete con la urgencia que el caso lo amerita, todas y cada una de las medidas preventivas, tanto nominadas como innominadas, por cuanto están llenos los extremos legales respectivos, tal como lo señalan en el libelo de demanda, a los fines de salvaguardar no solo los derechos de los actores, sino de todos los coherederos, especialmente los de los menores en estado de adolescencia y de niñez, en aplicación del interés superior de los niños y adolescentes consagrados en la LOPNA en virtud de que los derechos que los coherederos están siendo conculcados en la forma señalada en el libelo de demanda.

Al folio 94 corre inserto auto de fecha 31 de marzo de 2009, por el que la a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en el numeral primero, ordinales (1.2.1; 1.2.2; 1.2.3y 1.2.4 y medida innominada de las Distribuidoras señaladas en el numeral segundo ordinales (2.1 y 2.2). Por otra parte negó las medidas Innominadas descritas en el numeral tercero, ordinales (3.1 y 3.2). Acordó aperturar el cuaderno separado de medidas.

A los folios 104, 105, 105 y 107 corren actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta por los abogados de la parte demandante contra el auto de fecha 31 de marzo de 2009, específicamente la negativa que versa sobre las medidas innominadas, y auto en el cual oyen la misma y acuerdan remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor.

A los folios 109 al 132, corren actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada.

Al folio 133 corre inserto auto de fecha 27 de mayo de 2009, por el que el a quo, acordó librar nuevamente boleta de citación al ciudadano R.A.Q.U..

A los folios 147 y 138 corre poderes apud-acta otorgados por la ciudadana C.U.V., en su propio nombre y en representación de la Empresa Mercantil Distribuidora Sánchez y Méndez C.A. (SAMENCA) y en nombre y represtación de los adolescentes J.A.Q.U. y G.A.Q.U. y del n.A.A.Q.U., a los abogados E.M.C.R., J.A.G.Z., G.A.d.P. y S.T.C.V..

A los folios 139 al 144 corre inserto escrito presentado en fecha 07/07/2009, por las abogadas E.M.C.R. y Solagne T.C.V., actuando con el carácter de co-apoderadas judiciales de la ciudadana C.U.V., quien actúa como progenitora y representante legal de sus menores hijos adolescentes J.A.Q.U. y G.A.Q.U. y del n.A.A.Q.U., y quien a su vez actúa como representante legal de la empresa mercantil Distribuidora Sánchez y Méndez C.A. (SAMENCA), actuando como Vice-Presidente de la dicha empresa y como accionista, en la que solicitaron la nulidad de la presente acción de partición de bienes hereditarios. Primero, por cuanto en la demanda se omitió uno de los requisitos indispensables para su admisión como lo es la declaración Sucesoral y la declaración de Únicos y Universales Herederos, por lo que al carecer de estos elementos la hacen inexistentes y consecuentemente hacen ineficaz todo lo actuado. Hicieron mención al artículo 777 del Código de Procedimiento Civil. Dice que la admisión de la demanda se realizó en trasgresión a los requisitos formales y esenciales exigidos en el auto del tribunal de fecha 17 de diciembre de 2008, lo cual afecta la validez del proceso y ello todo lo actuado es ineficiente e insuficiente para producir efectos legales, ya que el escrito presentado por la actora en fecha 26/01/2009, no constituye un escrito de subsanación, quedando plasmado que la declaración sucesoral no existe, como tampoco existe la declaración de Únicos y Universales Herederos, todo lo cual deja entrever que la demanda fue interpuesta y admitida con apartamiento de los requisitos necesarios establecidos por la ley, por lo que se está en presencia de la inexistencia de la relación procesal por no ser la demanda válida y por ende los actos subsiguientes por ser dependientes de la demanda viciada son nulos de nulidad absoluta.

Que además han sido los extremos maliciosos en que ha incurrido la representación judicial de la demandante que omitió relacionar el hecho de que la ciudadana C.U.V. inició reconocimiento de unión concubinaria con el fallecido ciudadano A.Q.V., por haber convivido en concubinato desde el mes de junio de 1989 hasta su fallecimiento, que con esta situación varía totalmente la proporción en que deben dividirse los bienes, de tal manera que tampoco cumple la demanda de partición con este presupuesto procesal exigido en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en definitiva al haber sido interpuesta la demanda y admitido con apartamiento de los requisitos fundamentales establecidos por la ley en su artículo 777 del C.P.C. debe ser declarada nula de nulidad absoluta y así lo solicitaron, por ser tales presupuestos procesales necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal.

Fundamentó la solicitud en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela; artículo 1.352 del Código Civil, artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y además fundamentó en los principios doctrinales y jurisprudenciales de que la nulidad tiene la característica de ser imprescriptible e insubsanable.

Solicitaron se declare nula de nulidad absoluta, así como nulo todo lo actuado por ser actos dependientes de la demanda viciada, por consiguiente debe quedar sin efecto jurídico alguno las medidas cautelares decretadas y en definitiva nulo todo lo actuado, tanto en la pieza principal como en el cuaderno de medidas. Anexo presentó recaudos de los cuales hace mención en el escrito de solicitud de nulidad, los cuales corren insertos a los folios 145 al 172.

Al folio 173 corre inserta diligencia suscrita por el abogado J.E.C.C., con el carácter acreditado en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugnó las copias fotostáticas de los documentos que corre a los folios 145 al 172.

A los folios 174 al 193 corren insertas actuaciones relacionadas con la nueva citación del co-demandado R.A.Q.U..

Al folio 194 corre inserto poder apud-acta otorgado por el ciudadano P.A.Q.I., al abogado E.J.M.G..

Al folio 196 al 204 corre inserto escrito presentado en fecha 10 de julio de 2009, por el que el abogado J.E.C.C., apoderado del ciudadano C.A.Q.H., en el que alega la extemporaneidad de la defensa opuesta por los codemandado, dice que entre la citación efectuada por el alguacil en fecha 17/04/2009 y la presentación del escrito en el cuaderno principal por las representantes de ciudadana C.U.V., transcurrieron más de cinco (5) días, por lo que los autos de fechas 17/12/2008 y 02/03/2009 quedaron firmes, es decir hicieron tránsito a cosa juzgada, por no haber sido recurridos en modo alguno por la representación de los codemandados actuantes. Destacó igualmente que la interposición de la defensa de la supuesta nulidad la hizo en una forma y momento que no corresponde, por cuanto la misma debía oponerse en una oportunidad procesal diferente como defensa perentoria o de fondo y no en la forma en que lo hizo, lo cual era improcedente por extemporánea. Que en cuanto a la falta de declaración sucesoral como causal de inadmisibilidad de la demanda, dice que la norma vigente solo prohíbe que se de curso a documentos que implique la enajenación o la constitución de derechos reales sobre bienes respecto de los cuales no se hayan efectuado la respectiva declaración sucesoral y que además en la actualidad no existe disposición legal expresa que impida la admisión de la demanda de partición, ni el dictamen de la sentencia en los asuntos relativos a la herencia en los cuales no se haya efectuado la declaración sucesoral, en razón de lo cual es improcedente la nulidad solicitada y cualquier reposición de la causa que pudiere solicitar la parte codemandada y así pidió lo declarado por ser impretermitible tal declaración. Por otra parte en cuanto a la falta de declaración de únicos y universales herederos como causal de inadmisibilidad de la demanda, es clara la interpretación del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ordena proceder al llamamiento edictal cuando no se tenga un conocimiento cierto de la existencia de herederos conocidos y el Tribunal, por argumento en contrario debe aprehender, que cuando los herederos puedan ser certeramente divisados de los menos probatorios aportados, no hay necesidad de conducir la causa por la vía que implica la realización de trámites que impliquen la publicación de edictos, puesto que ello riñe con el mencionado principio de economía y celeridad procesal, por lo que se colige claramente que es improcedente la solicitud de nulidad planteada por la representación de los codemandados. Que en cuanto a la supuesta existencia de acción merodeclarativa de la unión concubinaria, lo cual no es cierto, pues esa litis que se ventiló en la Sala de juicio N° 4 de Protección del Niño y del Adolescente bajo el expediente N° 50.029 y que concluyó por declaratoria de perención de la instancia que fue objeto de recurso de apelación, luego habiendo sido distribuido para el superior cuarto, no acudieron al acto de formalización, quedando desistido el recurso, quedando como sentencia definitivamente firme, es decir, pasada en autoridad de cosa juzgada y por extinguido tal juicio, que se infiere que mientras la ciudadana C.U.V., no obtenga hasta que no esté ese pronunciamiento judicial definitivamente firme no puede pretender derecho en el acervo hereditario perteneciente a los herederos de A.Q.S.. Sobre la legitimatio ad causam de la ciudadana C.U.V., pidió que se pronuncie sobre la existencia o no de la cualidad para actuar en ese juicio procediendo por sus propios derechos y como representante de la sociedad mercantil SAMENCA, más concretamente en el escrito libelar, como uno de los bienes quedantes a la muerte del causante, ya que considera la actora que el hecho de ser socia en dicha sociedad, no la legitima para intervenir en este juicio de partición y menos en esta etapa, ya que considera que ella adolece de falta de cualidad para intentar o sostener el juicio. Solicitó se declare como improcedente la solicitud de declaratoria de nulidad realizada por la representación de los codemandados actuantes.

Al folio 207 corre inserto escrito por el que el abogado J.E.C.C., apoderado del ciudadano C.A.Q.H., ratificó el contenido del escrito de contestación a la solicitud planteada por ellas en todas y cada una de sus partes y términos. Consignó fotocopia de la sentencia a la que aludió en el escrito mencionado.

A los folios 208 al 218 corre inserto decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto Agrario en fecha 22 de julio de 2002.

Al folio 219 corre inserta diligencia de fecha 30 de julio de 2009, por el que el abogado J.E.C.C., solicitó que por cuanto no fue posible la práctica de la citación del ciudadano R.A.Q.U., pidió que de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 461 de la L.O.P.N.A. ordene la práctica de la misma por medio de carteles.

Al folio 220 al 221 corre inserta auto dictado en fecha 31 de julio de 2009, en el que consideró que no se ha quebrantado la forma procesal establecida en el 206 del Código de Procedimiento Civil, y no se ha menoscabado el derecho de defensa, siendo que con tal nulidad solo se retardaría el proceso, lo que atentaría contra los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257, que prohíben al Juez sacrificar la justicia por formas procesales cuya declaratoria de nulidad resultaría inútil, es por lo que para quien aquí suscribe no es procedente, la nulidad planteada y solicitada por la abogada E.M.C.R. y S.T.C.V..

Al folio 222 corre inserta diligencia de fecha 04 de agosto de 2009, por la que la abogada Elda M Clavijo Rubio, con el carácter acreditado en autos, apeló de la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2009, por cuanto la nulidad interpuesta está fundamentada en la violación del artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, al no estar apoyada la demanda en los instrumentos fehacientes que acrediten el título que origina la comunidad hereditaria y la cuota parte hereditaria.

Al folio 223 corre inserto auto de fecha 06 de agosto de 2009, en el que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada E.C.R., en su carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana C.U.V., conforme lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por lo que instó a la parte a indicar las copias a remitir al Juzgado Superior Distribuidor.

Al folio 225 corre inserta diligencia por la que la abogada E.M.C.R., con el carácter acreditado en autos, en la que indicó los folios a los fines de remitir la copia certificada al Superior.

Al folio 232 corre inserto auto de fecha 29 de septiembre de 2009, por el que el a quo acordó remitir las copias certificadas de la totalidad del cuaderno principal y del cuaderno separado de medidas, en virtud de que dicha apelación guardan relación entre sí y/o se abrazan, al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta alzada en fecha 29 de octubre de dos mil nueve, habiéndosele dado curso legal en ese misma fecha.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha cuatro (04) de agosto de 2009 por la abogada E.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra el auto de fecha treinta y uno (31) de julio de 2009 dictado por la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que señaló que no es procedente la nulidad planteada y solicitada por la abogada E.M.C.R. y S.T.C.V..

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha seis (06) de agosto del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal Superior donde se le dio entrada, se fijó trámite y la oportunidad para el acto oral de formalización del recurso.

Siendo el día fijado para el acto de oral de formalización del recurso, la abogada M.E.C.R., expuso los fundamentos del recurso de apelación interpuesto, solicitando sea declarado por esta Alzada la inadmisibilidad de la demanda de partición hereditaria y consecuencialmente sea declarado nulo de nulidad absoluta, todo lo actuado en el presente expediente, tanto en la pieza principal como en el cuaderno de medidas.

Igualmente el abogado J.E.C., con el carácter de apoderado del ciudadano C.A.Q.H., parte co- demandante, pidió el derecho de palabra y concedido que le fue expuso resumidamente los términos en que basa su defensa, señalando que era necesario tomar en cuenta que el auto que admite la demanda fue proferido por el Tribunal a quo, en fecha 02/03/2009, de lo cual resulta evidente que le precluyó a la parte el lapso procesal para recurrir, consignando finalmente cada una de las partes un escrito que contiene los alegatos expuestos en el acto oral.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha cuatro (04) de agosto de 2009 por la abogada E.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra el auto de fecha treinta y uno (31) de julio de 2009 dictado por la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que señaló que no es procedente la nulidad planteada y solicitada por la abogada E.M.C.R. y S.T.C.V..

De la revisión de los autos, esta Alzada encuentra que el auto recurrido es un auto de mero trámite que no causa gravamen irreparable, según el pacífico criterio de la jurisprudencia ellos no están sujetos al recurso ordinario de apelación; se tratan de providencias que impulsan ú ordenan el proceso y por ello no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes al no decidir puntos en controversia. Así lo ha sostenido el m.T. de la República en diferentes ocasiones, como fue, el fallo dictado en fecha 08 de septiembre de 2004, en Sala Constitucional, con ponencia del entonces Magistrado Dr. I.R.U., donde señala:

“Ahora bien, destaca la Sala que el amparo que se intente contra los autos de sustanciación sólo procede excepcionalmente, debido a que, en principio, no causan agravios constitucionales, al no contener resoluciones de mérito o de procedimiento; tal criterio ha sido sostenido por esta Sala, en los siguientes términos:

Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.

Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez.

De allí, que al no producir los autos de mera sustanciación, gravamen alguno a las partes, no son objeto de amparo.

Sin embargo, y a pesar que un auto de mera sustanciación no causa gravamen procesal, podría ser inconstitucional debido a una actuación del juez fuera de su competencia, en la ejecución de esas facultades de dirección y control del proceso. En estos casos, los autos de mero trámite podrían ser objeto de amparo, debiendo el juez constitucional ser cauteloso en la apreciación cierta de la infracción

(Sentencia n° 3255 de esta Sala, del 13 de diciembre de 2002, caso: C.A.M.M. y otro)

Con base en lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que la actuación denunciada como lesiva de derechos constitucionales, es un auto de mero trámite que pertenece al trámite procedimental, no es susceptible de violar los derechos constitucionales de los accionantes y fue dictada por el juzgado señalado como agraviante actuando dentro de su competencia, razón por la cual la presente acción debe declararse improcedente in limine litis y así se decide”. (negrillas de este Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/scon/decisiones/septiembre/1982-080904-04-009)

Visto el criterio anterior de donde se deriva el concepto de los autos de mero trámite, aplicándolo al caso en comento, se desprende del contenido del auto apelado que el a quo lo que está es dando continuidad al juicio en el estado en que se encontraba, por considerar que la declaración sucesoral y la declaración de únicos y universales herederos no le dan la cualidad de heredero a las partes. Aprecia quien decide que el mismo obedece, ciertamente, a un auto de mero trámite y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido a través de la Sala de Casación Civil en cuanto a la naturaleza de los autos de sustanciación o de mero trámite, lo siguiente:

...

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha precisado lo siguiente:

‘...Las sentencias interlocutorias no apelables y que corresponden obviamente al concepto de autos de mera sustanciación son aquellas que no deciden ninguna diferencia entre las partes litigantes, y por ende son insusceptibles de poner fin al juicio o de impedir su continuación, ni causan gravamen irreparable a las partes, así lo ha aceptado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia; de tal manera que para conocer si se esta en presencia de una de estas decisiones llamadas de mera sustanciación hay que atender a su contenido y a sus consecuencias en el proceso, de tal manera que si ellas, traducen un mero ordenamiento del Juez, dictado en uso de su facultad de conducir el proceso ordenadamente al estado de su decisión definitiva, responderá indefectiblemente a ese concepto de sentencia interlocutoria de simple sustanciación y por ende no apelable ya que de ser así se estaría violentando el principio de celeridad procesal tan celosamente custodiado por las normas adjetivas.

...OMISSIS…

Así las cosas, y en apoyo de lo anterior, concluye la Sala diciendo que, si los autos de mera sustanciación no son susceptibles de apelación, mucho menos procede contra ellos el recurso extraordinario de casación...’. (Sent. de fecha 3 de noviembre de 1994).

Con base en este criterio, que una vez más se reitera, la Sala reafirma que los llamados autos del proceso, cuyas características generales están recogidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y vienen a configurar situaciones ordenadoras del proceso, que tienen que ser necesariamente consideradas por el juez dentro del ejercicio de su facultad rectora, pero que no envuelven controversia ni resuelven puntos en discusión por las partes y que por ende en contra de los mismos no se admite el recurso de apelación, pudiendo ser revisados solamente, por vía de la figura jurídica del contrario imperio, y son los llamados, autos de mero trámite o substanciación.

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Mayo/Recl-00415-050504-03759.htm)

Por lo visto de las actas que conforman el presente recurso, se concluye que el auto contra el cual se ejerció apelación y al que el a quo escuchó en un solo efecto es efectivamente un auto de mera sustanciación o de mero trámite, donde lo providenciado por el a quo en el auto recurrido persigue dar continuidad al juicio y por ello no causa, por si solo, lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos en controversia, por lo tanto es un auto contra el cual no cabe recurso de apelación, por lo que resulta ineludible concluir que el recurso interpuesto debe ser declarado sin lugar, en consecuencia, no procede interponer la apelación y aún menos, oír la misma, por lo que el auto por el que el a quo admitió tal recurso debe ser revocado. Así se decide.

Ahora bien, con carácter didáctico esta Alzada precisa recordar que el juicio de partición está regulado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Artículo 777: La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 00392 de fecha 12 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, señaló:

Respecto al procedimiento de partición, cabe señalar que el mismo se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda, hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa a un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso. En consecuencia, tal como se desprende del contenido de la norma rectora del procedimiento de partición, artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el Legislador le da a los interesados la oportunidad procesal para que discutan los términos de la partición demandada, haciendo oposición.

Si los interesados no hacen uso de este medio de defensa o lo ejercen extemporáneamente, no hay controversia y el Juez debe considerar que ha lugar la partición por no haber objeciones.

De lo hasta aquí expuesto, podemos concluir que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación no se haga oposición a los términos en que se planteó la partición en la demanda. Si no se hace uso de este medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el Juez debe considerar procedente la partición. 2) Que los interesados realicen oposición, caso en el cual el proceso se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario.

(wwwtsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/rc.00392-12608-07-362.html)

De lo anterior, se concluye que el juicio de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. La primera se tramita por la vías de juicio ordinario y que solo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda, hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados y finalmente la otra, es la partición propiamente dicha, en la que se nombra el partidor y se determina, se valora y se distribuyen los bienes a partir.

De la revisión de de los autos, esta Alzada constata que no están citados todos lo demandados, falta por citar el ciudadano R.A.Q.U. (folios 11,134,174,175 y 219), en consecuencia no ha empezado a correr el lapso para la contestación de la demanda, momento en que la parte co-demandada puede ejercer su oposición, surgiendo para este Juzgador un motivo concreto y específico para no pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de partición hecha por las co apoderadas recurrentes, ya que significaría adelantar opinión, sobre un asunto que debe conocer el Juzgador de Instancia y así respetar el principio de la doble instancia. Así se determina.

Por los razonamientos antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de agosto de 2009 por la abogada E.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra el auto de fecha treinta y uno (31) de julio de 2009 dictado por la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

REVOCA EL AUTO dictado por el a quo en fecha seis (06) de agosto de 2009, mediante el cual oyó la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de agosto de 2009 por la abogada E.C.R., con el carácter de apoderada de la ciudadana C.U.V., madre de los hermanos J.A. y G.A.Q.U., quienes son parte co-demandada, contra el auto de fecha treinta y uno (31) de julio de 2009.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza de lo resuelto.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:30 p.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp. No. 09-3393