Decisión nº KP02-N-2009-001042 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2009-001042

En fecha 27 de octubre de 2009, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados A.J.S.Q. y L.A.P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 104.265 y 92.391, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana C.M.D.B., titular de la cédula de identidad N° 4.060.904; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO.

En fecha 30 de octubre de 2009 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 03 de noviembre del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Trujillo y del Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía del referido Municipio; adicionalmente se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde.

En fecha 15 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 25 de mayo de 2010, se libraron las notificaciones y citaciones de Ley.

Seguidamente, por auto de fecha 1º de marzo de 2011, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, sin consignación de escrito alguno, fijando al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 11 de marzo de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió de la parte querellante, escrito de promoción de pruebas.

Posteriormente, por auto de fecha 14 de abril de 2011, este Juzgado pautó al cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

En fecha 26 de abril de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellada. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Luego en fecha 03 de mayo de 2011, se dictó un auto para mejor proveer solicitándole al ciudadano Síndico Procurador los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

Así el día 20 de mayo de 2011, se recibió copia certificada del expediente administrativo relacionado con el presente asunto.

De allí que, por auto de fecha 10 de junio de 2011, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 07 de julio de 2011, se difirió la publicación del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 27 de octubre de 2009, la parte querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que su representada comenzó a prestar sus servicios al Municipio Sucre del Estado Trujillo, a partir del 15 de febrero de 1991, desempeñando el cargo de Auxiliar de Contabilidad I; “Siendo que nuestra representada ingresó a la Administración Pública Patronal durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por medio de una situación de hecho que se consolidó en el tiempo y en la cual fue ingresada directamente a la nómina de funcionarios del Municipio, le corresponde el tratamiento propio de los derechos de un funcionario de carrera, en aplicación de la tesis del funcionario de hecho o de la relación funcionarial encubierta”.

Que la “(…) Sra. C.M., prestó sus servicios profesionales al Municipio Sucre ejerciendo las funciones propias del Cargo de Asistente de Contabilidad I, por el tiempo no interrumpido de Dieciocho (18) años, de manera subordinada, sin ningún tipo de interrupción en la relación estatutaria, a tiempo completo y disponibilidad absoluta, percibiendo la remuneración mensual correspondiente, sin serle cancelado las horas extras laboradas”.

Que de lo señalado, “(…) claramente se aprecia que nuestra representada sostuvo con el Municipio querellado una evidente relación de contenido funcionarial, que dado al abundante tratamiento jurisprudencial emanado de los Órganos Jurisdiccionales en lo Contencioso Administrativo, goza de Plena Estabilidad y demás derechos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que “No obstante (…) es el caso que en fecha 21 de agosto de 2.009, encontrándose mi representado en sus funciones inherentes al cargo de Auxiliar de Contabilidad I, recibe una comunicación de la misma fecha, suscrita por la Lic. Mirexi Alvarez, quien se desempeña en el cargo de Jefa de Recurso (sic) Humanos del Municipio Sucre del Estado Trujillo, en la cual se le comunica a nuestra poderdante, “que por orden de la ciudadana Prof. E.T., Alcaldesa del Municipio Sucre, se ha decidido prescindir de su servicio a partir del día 21/08/2009”, quedando así formalmente notificado de este irregular e ilegal acto de destitución, con el cual pretende el Municipio querellado, hacer culminar una relación funcionarial consolidada desde el año 1991 y que a la fecha tiene más de 18 años de vigencia”.

Que “La decisión comunicada (…) en ningún momento contó con la sustanciación del debido procedimiento administrativo disciplinario establecido en los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) por lo que de forma grosera, patente y manifiesta le han sido cercenados todos sus derechos Constitucionales inherentes al Debido Procedimiento y a la Defensa en sede administrativa (…)”.

Añade además que “Sin que pretendamos convalidar la arbitrariedad denunciadas (sic) en el punto anterior, la referidas a la violación del Debido Procedimiento Constitucional por parte de la Administración Sancionadora, la cual por sí sola es suficiente para la declaratoria de nulidad del acto impugnado y la correspondiente restitución al cargo que desempeñaba nuestra mandante, con la indemnización de salarios caídos, no obstante, seguidamente pasamos a señalar otra irregularidad inconvalidable de la decisión administrativa objeto de nuestra pretensión de nulidad”.

Que “En efecto, la Administración Patronal Municipal, incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho, en tanto y en cuanto desconoce la condición de funcionaria de carrera de nuestra representada, así como su derecho a la estabilidad en el cargo y, por si fuera poco, desconoce los modos de terminación o culminación de la relación estatutaria previstos en el artículo 78 de la LEFP".

Fundamenta su recurso en los artículos 7, 25, 26, 49, 51, 87, 141, 257, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en los artículos 23, 54, 89, 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicita la nulidad absoluta de la Comunicación S/N, de fecha 21 de agosto de 2009, suscrita por la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, así como la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Contabilidad I, además de “(…) todas las Remuneraciones de carácter económico-laboral no canceladas al querellante, tales como salarios dejados de percibir, etc, desde el momento de su ilegal Despido o Destitución, hasta el momento en que se dé fiel cumplimiento a la decisión judicial (…)”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados A.J.S.Q. y L.A.P.M., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana C.M.d.B., todos plenamente identificados supra; contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo.

Así, este Tribunal observa que la parte querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación S/N de fecha 21 de agosto de 2009, suscrita por la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, mediante la cual le informan que “(…) por orden de la Ciudadana: Prof. E.T., Alcaldesa del Municipio Sucre, se ha decidido prescindir de su servicio a partir del día 21-08-2009”, así como su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Asistente de Contabilidad I, con a título indemnizatorio “(…) todas las Remuneraciones de carácter económico-laboral no canceladas al querellante, tales como salarios dejados de percibir, etc, desde el momento de su ilegal Despido o Destitución, hasta el momento en que se dé fiel cumplimiento a la decisión judicial (…)”.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, además del vicio de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho.

De esta manera, debe esta Sentenciadora como punto previo abordar la competencia que posee este Órgano Jurisdiccional para conocer y resolver el presente recurso, debiendo determinar por ende si la relación sostenida entre la querellante de autos y el ente querellado es de contenido laboral o funcionarial.

Ahora bien, es menester destacar que en el escrito de querella, la ciudadana solicita su “reincorporación al cargo”, con fundamento en que “(…) ingresó a la Administración Pública Patronal [en fecha 15 de febrero de 1991] durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, por medio de una situación de hecho que se consolidó en el tiempo y en la cual fue ingresada directamente a la nómina de funcionarios del Municipio, le corresponde el tratamiento propio de los derechos de un funcionario de carrera, en aplicación de la tesis del funcionario de hecho o de la relación funcionarial encubierta”. En este sentido, señala este Órgano Jurisdiccional que la Ley de Carrera Administrativa -sustituida por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, de conformidad con lo expuesto en el mandato constitucional del artículo 122, de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, establecía en sus artículos 34 y 35, los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1.- Ser venezolano.

2.- Tener buena conducta.

3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

4.- No estar sujeto a interdicción civil, y

5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes

.

Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

.

De las disposiciones normativas ut supra, se desprende que, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de obligatorio cumplimiento para la elección de un funcionario que ocuparía el cargo de carrera, refiriéndonos al concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.

De esta manera, desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, fue éste el único modo legal de incorporación a la función pública, previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.

Sin embargo, bajo la vigencia tanto de la Constitución de 1961, como de la Ley de Carrera Administrativa, se permitió en la práctica y por vía de jurisprudencia, la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado”, dando cabida a los llamados “funcionarios de hecho”, producto de la contratación de personal para desempeñar cargos de carrera. Lo anterior permitió, a pesar de las normas sobre ingreso contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, que el personal contratado perteneciente a la Administración Pública, en cierta forma, pudiera convertirse en funcionarios públicos, por medio de la aplicación de una posición jurisprudencial denominada Tesis de la Simulación Contractual, sostenida en un primer momento por el Tribunal de la Carrera Administrativa y asumida posteriormente en reiterada jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia Nº 2011-0576 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 11 de abril de 2011, Exp. Nº AP42-N-2004-000055)

No obstante, se determinó que no en todos los casos en que se verifique la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluirse a priori que se trataba de un funcionario público, pues, para ello previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso en concreto, a fin de determinar si en el mismo se había cumplido con los extremos establecidos por vía jurisprudencial, para considerar aplicable la Tesis de la Simulación Contractual, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público, y por tanto, encontrarse sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa.

En este contexto, se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas- como es el caso que nos atañe- se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, siendo éstas las explanadas a continuación:

  1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

  2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

  3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

  4. Que el contratado ocupara el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo.

Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:

[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración

.

De igual forma, en Sentencia Nº 1539 de fecha 28 de noviembre de 2000, la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véanse también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000, y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:

En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.

Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]

.

Los caracteres enumerados, aplicados en diversas ocasiones por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.

En resguardo de la seguridad jurídica que debe proporcionar la vigencia de una determinada jurisprudencia, se ha aplicado en oportunidades anteriores, a situaciones en donde efectivamente, y previo el cumplimiento de los presupuestos necesarios, les fuera aplicable la jurisprudencia vigente para la fecha en que se verificó el ingreso del funcionario. En este sentido, al constatar esta Sentenciadora que la ciudadana C.M.d.B., entró al ejercicio de la función pública ocho (08) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, en este caso en particular es que se aplicará la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado.

Ahora bien, en el caso de marras se observa que la relación de empleo público entre la querellante y la Administración se inició bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, siendo que riela a los folios noventa y seis (96), doscientos treinta y tres (233), y doscientos cuarenta y siete (247) del expediente administrativo traído ante este Órgano “constancias” expedidas en fechas 16 de diciembre de 2002, 26 de septiembre de 2000, y 07 de julio de 1993, suscritas por el Jefe de Personal, las dos primeras y por el Alcalde la última; indicando como fecha de ingreso de la querellante a la Administración Pública Municipal el día 15 de febrero de 1991.

Igualmente, de las planillas correspondiente a “vacaciones reglamentarias” anexas a los folios doce (12), veinticuatro (24), veintiséis (26) y veintinueve (29) del expediente administrativo, se desprende la referida fecha de ingreso, vale decir, 15 de febrero de 1991.

Por su parte, de la revisión minuciosa de las actas procesales, esta Sentenciadora evidencia que no existe acto formal alguno en virtud del cual pueda desprender quien aquí juzga, la forma de ingreso de la ciudadana C.d.B., al ente querellado en fecha 15 de febrero de 1991; mas sin embargo, del folio doscientos cincuenta y uno (251) y siguientes del expediente administrativo, se verifica que el día 02 de enero de 1992, se suscribió un contrato siendo las partes la ciudadana C.M.d.B. y el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Trujillo, con vigencia a partir del 02 de enero de 1992, hasta el 31 de diciembre del mismo año.

En mérito de ello, considera este Juzgado necesario revisar si en el caso de autos se dan los supuestos de hecho consagrados jurisprudencialmente en la Tesis de la Simulación Contractual, tesis ésta que debe ser observada de manera casuística, en atención a las circunstancias particulares de cada caso. Cabe destacar en este punto, que dichos supuestos enumerados poseen un carácter concurrente, es decir, que para que resulte aplicable la tesis de simulación contractual, deben estar presente todos y cada uno de los caracteres.

En este orden, destaca esta Sentenciadora que no consta en autos que se hayan suscrito posteriores contratos entre las partes; sin embargo, -tal y como se indicó supra- riela a los folios noventa y seis (96), doscientos treinta y tres (233), y doscientos cuarenta y siete (247) del expediente administrativo diversas “Constancias” expedidas en fechas 16 de diciembre de 2002, 26 de septiembre de 2000, y 07 de julio de 1993, suscritas por el Jefe de Personal, las dos primeras y por el Alcalde la última; siendo que de las mismas se desprende como fecha de ingreso de la querellante a la Administración Pública Municipal el día 15 de febrero de 1991.

En efecto, se verifica el desempeño de los siguientes cargos:

.- Folio 251: Contrato de trabajo de fecha 02 de enero de 1992, para desempeñar el cargo de Mecanógrafa II en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, “(…) devengando un salario base de 300,00 Bolívares diarios (…)”.

.- Folio 247: Constancia de trabajo de fecha 07 de julio de 1993, donde se señala que la querellante de autos “(…) se desempeña como Secretaria del Departamento de Administración en éste Ayuntamiento en el período comprendido desde el 15 de Febrero de 1.991 hasta la presente fecha. Devengando un Sueldo Mensual de Bolívares Doce Mil con 00/100 (Bs. 12.000,00)”.

.- Folio 199: Constancia de fecha 08 de abril de 1996, mediante la cual indican que la ciudadana C.M.d.B., “(…) presta sus servicios en esta Alcaldía Municipal como SECRETARIA, devengando sueldo de VEINTISEIS MIL CIEN CON 00/100 (26.100,00 Bs.) y Bono de Transporte y Alimentación de Bs. 6.000,00)”.

.- Folio 233: Constancia de fecha 26 de septiembre de 2000. De la misma se desprende que la ciudadana C.M.d.B., “(…) presta sus servicios en esta Alcaldía como AUXILIAR DE CONTABILIDAD. Desde el 15 de Febrero de 1.991 hasta la actualidad. Con un sueldo básico de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (120.000,00)”.

.- Folio 96: Constancia de fecha 16 de diciembre de 2002, de la cual se evidencia que la querellante de autos trabajaba para la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo “(…) como AUXILIAR DE CONTABILIDAD I, Desde el 15/02/1991 hasta la presente fecha. Devengando un salario mensual de CIENTO NOVENTA MIL OCHENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 190.080,00)”.

.- Folio 29: Planilla de Vacaciones Reglamentarias de fecha 30 de marzo de 2007; indicando como fecha de ingreso de la ciudadana C.M., el día 15 de febrero de 1991, con “Denominación del Cargo: Auxiliar de Contabilidad”.

.- Folio 26: Planilla de Vacaciones Reglamentarias de fecha 28 de febrero de 2008; indicando como fecha de ingreso de la ciudadana C.M., el día 15 de febrero de 1991, con “Denominación del Cargo: Auxiliar de Conmtabilidad (sic)”.

.- Folio 12: Planilla de Vacaciones Reglamentarias de fecha 21 de abril de 2009; indicando como fecha de ingreso de la ciudadana C.M., el día 15 de febrero de 1991, con “Denominación del Cargo: Aux. de Tesorería ”.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que la querellante desempeñó diversos cargos durante años sin que se suscribieran contratos de manera expresa, pero las constancias previamente citadas demuestran que la Administración tácitamente consintió en que la ciudadana continuara con la prestación de servicio. Corolario de lo anterior, debe señalarse que el caso de marras se ajusta al primer supuesto de la tesis de simulación contractual.

Por otra parte, en cuanto a las condiciones de trabajo, puede evidenciarse del único contrato suscrito que “El contratado se compromete a prestar sus servicios a la citada Alcaldía por el tiempo que a continuación se señala DOCE MESES desde el 02/01/1992 hasta 31/12/92 durante todos los días hábiles y sometido al horario legal (…)”, por lo tanto implica el cumplimiento de la jornada laboral legalmente establecida. Cumpliendo de esta manera con el segundo supuesto de la tesis de ingreso simulado.

En cuanto al tercer supuesto, referido a las funciones desempeñadas por la recurrente, debe esta Sentenciadora destacar que del contrato suscrito no se desprenden las funciones que como “Mecanógrafa II” –cargo que se deriva del contrato suscrito- tenía la ciudadana C.M.d.B.. Debiendo por ello, en ausencia además de consignación de Manual Descriptivo de Cargos, traer a colación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, -aplicable rationae temporis- en referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción; siendo su contenido lo siguiente:

Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.

2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C.d.M..

Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé como cargos de libre nombramiento y remoción los siguientes:

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2.- Los ministros o ministras.

3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5.- Los viceministros o viceministras.

6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7.- Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9.- Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10.- El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

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Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

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De lo anterior, se observa claramente que entre los cargos desempeñados por la querellante de autos tanto bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, como con la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentran los clasificados de libre nombramiento y remoción, pues según los elementos cursantes en autos, referidos supra, la ciudadana C.M.d.B. se desempeñó para la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo como Mecanógrafa II, Secretaria del Departamento de Administración, Auxiliar de Contabilidad, Auxiliar de Contabilidad I, y Auxiliar de Tesorería; cargos estos no previstos en la normativa citada.

A tales efectos, se desprende del caso que nos atañe el cumplimiento del tercer supuesto de la tesis de simulación contractual.

Finalmente, en cuanto a ocupar el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo; se verifica en el asunto sujeto a análisis, la permanencia y continuidad en el ejercicio de los mismos por parte de la querellante, pues esta se mantuvo desde el 15 de febrero de 1991, hasta el 21 de agosto de 2009, en el desempeño de diversos cargos sin que de las actas que conforman el presente asunto logre evidenciarse el carácter de temporal, suplente o provisorio de los mismos; con lo cual estima esta Sentenciadora como cubierto el cuarto supuesto de la tesis de simulación contractual.

Lo anterior permite concluir que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo debió cumplir el procedimiento correspondiente.

En efecto, para declarar su competencia para el conocimiento del presente asunto, esta Juzgadora hace referencia a lo siguiente.

Es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, al constatarse de autos que la ciudadana C.M.d.B., mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

Sobre la base de lo anteriormente precisado, se evidencia que la querellante de autos para el momento de su retiro de la Administración Pública contaba con dieciocho (18) años y seis (6) meses de servicio para la Administración Municipal –desde el 15 de febrero de 1991 al 21 de agosto de 2009-, siendo que previamente se había desempeñado, específicamente por un período de cuatro (4) años y tres (03) meses como Contabilista I para el Centro Asistencial Hospital Dr. J.V.C., adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud (folio 14 del expediente administrativo) -desde el 16 de marzo de 1975 al 15 de junio de 1979-; contando para la fecha de su separación del último cargo desempeñado con sesenta y dos (62) años de edad.

Dentro de este macro, habiendo abordado lo anterior, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

No obstante, en el caso de marras se evidencia que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, procedió mediante Comunicación S/N, de fecha 21 de agosto de 2009, a indicarle a la querellante de autos lo siguiente: (Folio 19 del expediente judicial y folio 1 del expediente administrativo)

Reciba un cordial saludo, la presente comunicación tiene como finalidad de informarle que por orden de la Ciudadana: Prof. E.T., Alcaldesa del Municipio Sucre, se ha decidido prescindir de su servicio a partir del día 21-08-2009

,

Por lo tanto, al verificar que el análisis precedente permitió concluir que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, donde la querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, haciéndose necesario para proceder al retiro del cargo el cumplimiento del procedimiento correspondiente; verificando que efectivamente el mismo no fue tramitado; es forzoso para quien juzga declarar que en efecto se está frente a una violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

En razón de ello, se anula la Comunicación S/N, de fecha 21 de agosto de 2009, suscrita por la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, a través de la cual le notifica a la querellante de la prescindencia de sus servicios, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por la representación judicial de la parte querellante al acto administrativo impugnado. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reincorporación de la ciudadana C.M.d.B., plenamente identificada, al cargo que venía desempeñando para la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, o a uno de similar jerarquía, así como el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación al pedimento genérico de la querellante referido a “(…) todas las remuneraciones de carácter económico-laboral no canceladas”, considerando lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, -siendo que el mismo establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público-, no se acuerda lo solicitado por genérico e indeterminado. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados A.J.S.Q. y L.A.P.M., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana C.M.d.B., todos previamente identificados; contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados A.J.S.Q. y L.A.P.M., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana C.M.D.B., todos previamente identificados; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO TRUJILLO.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se anula la Comunicación S/N, de fecha 21 de agosto de 2009, suscrita por la Jefe de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, a través de la cual le notifica a la querellante de la prescindencia de sus servicios.

2.2. Se ordena reincorporar a la ciudadana C.M.d.B., plenamente identificada, al cargo que venía desempeñando para la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Trujillo, o a uno de similar jerarquía, así como el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

2.3. Se niega el pago del concepto de “(…) todas las remuneraciones de carácter económico-laboral no canceladas al querellante”.

TERCERO

No se condena en costas por no verificar vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Trujillo de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:20 a.m.

D2.- La Secretaria,

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