Sentencia nº 256 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Marzo de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Expediente Nº 08-1227

El 24 de septiembre de 2008, los abogados H.R.-Muci, M.D.M.C., M.E.D.C. y J.L.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.739, 41.760, 63.523 y 84.968, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de CENTRAL MADEIRENSE COMPAÑÍA ANÓNIMA, acudieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26 y 336.8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 5.14 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de interponer acción de colisión entre las siguientes disposiciones normativas: (i) artículo 48 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas con el artículo 10.2 de la Ley de Timbre Fiscal, y (ii) artículo 2.2 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas con el artículo 26, numerales a “y” c de la Ordenanza sobre el Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, los artículos 11 y 12 de la Ordenanza sobre Licencias y Comercio de Licores del Municipio Sucre del Estado Miranda, los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ordenanza sobre Tasas por el Uso de Bienes Municipales y Prestación de Servicios Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, los artículos 39 y 41 de la Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador y los artículos 19 y 24 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Por auto del 1 de octubre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE COLISIÓN

Señalan los apoderados actores, que el 28 de julio de 2005, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.238 la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, “a través de la cual fue transferida a las Alcaldías la competencia referente al otorgamiento de las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, atribuida anteriormente al Poder Nacional”, lo cual -según alegan- se mantuvo en la reforma de dicho texto legal publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.852 del 5 de octubre de 2007.

Al efecto, citan el artículo 48 de la vigente Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, el cual textualmente dispone:

Artículo 48: El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana establecerá los lineamientos para que las Alcaldías, previa opinión favorable y vinculante del respectivo C.C., otorguen los permisos para el expendio de licores y fije el horario respectivo.

De esta forma, indican que de conformidad con los artículos 168.3 y 179.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “la autonomía de los municipios comprende la creación, recaudación e inversión de sus ingresos, entre los cuales se encuentran las tasas administrativas por licencias y autorizaciones que otorguen” (subrayado del escrito), con fundamento en lo cual los Municipios Libertador, Baruta, Chacao, El Hatillo y Sucre, incluyeron en sus respectivas ordenanzas el cobro de una tasa con ocasión del otorgamiento y renovación de autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas..

Por otra parte, en torno al Distrito Metropolitano de Caracas, indican que el texto constitucional dispuso la transferencia del poder y potestad tributaria en materia de timbre fiscal, del Poder Nacional al Poder Estadal, cuando en el artículo 164.7 de la Carta Magna señala que “la creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos del papel sellado, timbres y estampillas” son competencias exclusivas de los Estados.

En virtud de ello, los tributos contenidos en el Decreto N° 363 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Timbre Fiscal (cuya reforma fue publicada recientemente en Gaceta Oficial N° 38.958 del 23 de junio de 2008) “cuya creación y recaudación correspondía anteriormente al Poder Nacional, pasarían a formar parte de la esfera de ingresos de los Estados y del Distrito Metropolitano de Caracas, quienes debían asumir las nuevas competencias que les fueron atribuidas en el ramo del efecto timbrado”. Sin embargo, -continúan los apoderados actores- de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria decimotercera de la Constitución de 1999, continuaría vigente el régimen previsto en el mencionado Decreto N° 363, hasta tanto los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas asumieran por ley estadal las competencias tributarias conferidas a tales entidades por el artículo 164 de la Carta Magna.

Que a raíz de las mencionadas consagraciones constitucionales, se dictó la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria N° 0015 del 12 de noviembre de 2003, la cual en su artículo 2.2 establece lo siguiente:

Artículo 2: Los ingresos por concepto de timbre fiscal a favor del T. delD.M. deC., están integrados por el producto de:

…omissis…

2. Los tributos en el ramo de timbre fiscal establecidos en el Decreto No. 363 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Timbre Fiscal, de fecha 22 de Octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.416 Extraordinario de fecha 22 de diciembre de 1999, que se originen con motivo de la prestación de servicios o por la emisión de documentos, siempre y cuando, tales actividades sean ejecutadas por oficinas o autoridades del Poder Nacional ubicadas en la jurisdicción del Distrito Metropolitano de Caracas.

   Por su parte, el artículo 10.2 de la Ley de Timbre Fiscal establecía lo siguiente:

   Artículo 10. Por los actos y documentos que se indican a continuación, se pagarán las siguientes tasas:

   …omissis…

   2. Otorgamiento de autorización para la instalación de expendio de bebidas alcohólicas, transformación, traspasos y traslados de los mismos en zonas urbanas: ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) y en zonas suburbanas: setenta y cinco unidades tributarias (75 U.T.). Las autorizaciones previstas en este numeral deberán renovarse anualmente, lo cual causará una tasa de veinte unidades tributarias (20 U.T.).

   No se causará la tasa prevista en los numerales 1 y 2 de este artículo, correspondiente a otorgamientos de autorizaciones, en los casos de traslados exigidos por las autoridades competentes.

   Indican que, de acuerdo con la norma supra transcrita uno de los tributos correspondientes al Distrito Metropolitano de Caracas es el relativo al otorgamiento y renovación de las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, “sin embargo, por voluntad del legislador, tal actividad fue trasladada de la esfera de competencias del Poder Nacional al Poder Municipal”.

   En virtud de lo expuesto, refieren que tanto las autoridades de los Municipios Libertador, El Hatillo, Sucre, Chacao y Baruta, por un lado, y las autoridades del Distrito Metropolita de Caracas, por el otro lado, pretenden el cobro de la tasa in commento, “lo cual implica que, a los fines de obtener las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, (su) representada se ve en la obligación de pagar ambos tributos: uno, al Municipio de que se trate y otro, al Distrito Metropolitano de Caracas”.

   Así, refieren que con la entrada en vigencia de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas se atribuyó a las Alcaldías la competencia para otorgar y renovar las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, razón por la cual es a este ente al que le corresponde el cobro de la tasa que ello origine.

   En este sentido, refieren que el artículo 46 de la referida disposición normativa establecía lo siguiente:

   Las autorizaciones necesarias para el expendio de bebidas alcohólicas serán otorgadas por las alcaldías, de conformidad con las normas que establezcan las ordenanzas respectivas, sin perjuicio de lo establecido en las leyes que rigen la materia municipal. Hasta tanto los organismos municipales competentes dicten las normas relativas a las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, las alcaldías se encargarán de hacer cumplir las disposiciones contenidas en la presente Ley y su Reglamento.

   Igualmente, indican que la reciente Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada en Gaceta Oficial N° 38.286, del 5 de octubre de 2007, no varió la referida distribución y competencias, y al efecto dispuso lo siguiente:

   Artículo 48: El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana establecerá los lineamientos para que las Alcaldías, previa opinión favorable y vinculante del respectivo C.C., otorguen los permisos para el expendio de licores y fije el horario respectivo.

   En este sentido, argumentan que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 168.3 y 179.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “los Municipios detentan el poder y la potestad tributaria para crear y recaudar las tasas que se causen con ocasión del otorgamiento de las licencias y autorizaciones expedidas por ellos”, así indican que “siendo que por mandato del artículo 48 de la Ley de Impuesto sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, el otorgamiento de licencias y autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas corresponde a las Alcaldías, resulta claro que los Municipios se encuentren legítimamente facultados para recaudar lo producido por dicha actividad”.

   Así, indican que se encuentran frente al siguiente escenario: (i) por un lado el Distrito Metropolitano de Caracas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 164 y 167 de la Constitución, en el artículo 24 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas y del artículo 10 de la Ley de Timbre Fiscal, ha sancionado las normas relativas a la creación y recaudación de las tasas causadas con ocasión del otorgamiento y renovación de la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas; y (ii) por otro lado los Municipios ubicados en el Distrito Metropolitano de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 168 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 48 de la Ley de Impuesto sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas, han sancionado las normas relativas a la creación y recaudación de las tasas causadas con ocasión del otorgamiento y renovación de la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas.

   En virtud de lo expuesto, indican que “la colisión planteada deviene en un supuesto palmario de doble imposición que conlleva a la flagrante violación de los principios constitucionales que informan el ordenamiento jurídico tributario venezolano, en el entendido de que los contribuyentes, obligados por distintas disposiciones normativas, deben pagar a varios y distintos entes públicos, un mismo tributo causado con ocasión de la prestación de un único servicio, siendo que una de las entidades político-territoriales que pretenden ese cobro (el Distrito Metropolitano de Caracas) no ejecuta actividad alguna que lo vincule al hecho imponible que pretende gravar”.

   Indican que la intención de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue transferir del poder nacional al poder municipal la competencia para el otorgamiento y renovación de las autorizaciones en el expendio de bebidas alcohólicas, situación permitida por el artículo 157 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual “la Asamblea Nacional, por mayoría de sus integrantes, podrá atribuir a los Municipios o a los Estados determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralización”.

   Señalan que la sentencia de esta Sala N° 572 reguló el procedimiento a seguir por los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas a los fines de asumir las competencias otorgadas al Poder Nacional en materia de timbre fiscal por el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, y que en esa decisión se señaló que “tal asunción debía verificarse progresivamente en la medida que dichas entidades político-territoriales dictaran las respectivas leyes estadales y ordenanzas municipales en materia de Timbre Fiscal, de modo que el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, perdería vigencia paulatinamente, una vez que las competencias consagradas a favor del Poder Nacional, fueran asumidas por otras entidades político-territoriales”.

   Refieren la sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 2008, caso: R.P.A., en la cual se declaró la nulidad de varias disposiciones de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda, y en particular la contenida en el artículo 12 la cual “prevé como supuesto de gravabilidad idéntico a uno de los hechos imponibles contenidos en el numeral 2 del artículo 2 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas (que a su vez remite el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Ley de Timbre Fiscal). En mérito de lo anteriormente expuesto, entendemos que los Municipios detentan el poder y la potestad tributaria para la creación y recaudación de una tasa con ocasión al otorgamiento de las autorizaciones para el expendio de alcoholes”.

   Solicitan medida cautelar innominada a fin de que se “ordene al Distrito Metropolitano de Caracas, abstenerse de exigir a CENTRAL MADEIRENSE el pago del timbre fiscal que, actualmente requieren para hacer efectivo el otorgamiento y renovación de las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas por parte de las Alcaldías ubicadas en la jurisdicción de aquella entidad”.

   A este respecto, en torno al fummus boni iuris, indican que la misma se deriva de la innegable colisión legislativa, ya que existen ordenanzas municipales que prevén el pago de una tasa por el otorgamiento y renovación de la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas, hecho este que también se encuentra gravado por la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, lo cual “resulta contrario a la justicia tributaria y al principio de capacidad contributiva que un mismo sujeto pasivo esté en la obligación de pagar dos veces en virtud de la prestación de un único servicio”.

   Por lo que se refiere al periculum in mora indican que su representada Central Madeirense, ha sido objeto desde 2004 de requerimientos de solicitudes de cobro por parte del Distrito Metropolitano de Caracas, y que “está en la obligación soportar (sic) una doble tributación a los fines de obtener y renovar la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas e, incluso, de no cumplir con esa excesiva carga que no le debería corresponder, ha tenido que soportar sanciones que hacen aun más oneroso el costo del servicio prestado por las Alcaldías”.

   Asimismo, indican que acordar la protección cautelar solicitada “no constituye amenaza a los intereses generales que pudieran estar en juego, toda vez que nuestra representada no pretende, en modo alguno, excluirse de su deber de contribuir con el tributo que le corresponde en virtud de beneficiarse de la prestación de un servicio por parte de las entidades municipales. Por el contrario, la empresa ha demostrado ser un contribuyente responsable y puntual”.

   En virtud de la consideraciones expuestas, solicitan que sea resuelta la colisión en los términos expuestos y que se decrete la medida cautelar innominada requerida.

   II

   DE LA COMPETENCIA

   Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia y, al respecto, observa que en el presente caso ha sido ejercido recurso de colisión de leyes de: (i) artículo 48 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas con el artículo 10.2 de la Ley de Timbre Fiscal, y (ii) artículo 2.2 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas con el artículo 26, numerales a “y” c de la Ordenanza sobre el Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, los artículos 11 y 12 de la Ordenanza sobre Licencias y Comercio de Licores del Municipio Sucre del Estado Miranda, los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ordenanza sobre Tasas por el Uso de Bienes Municipales y Prestación de Servicios Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, los artículos 39 y 41 de la Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador y los artículos 19 y 24 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda

   Ahora bien, se advierte que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia para resolver las colisiones existentes entre las diversas disposiciones legales y declarar cuál de éstas debe prevalecer, fue asignada a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 336 de la Carta Magna, el cual dispone que es atribución de esta Sala: “Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cuál debe prevalecer”.

   En tal sentido, de conformidad con el numeral 8 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5.14 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia -el cual reprodujo el contenido de la referida norma constitucional-, corresponde a esta Sala Constitucional la competencia para conocer del presente recurso de colisión de leyes. Así se declara.

   III DE LA ADMISIBILIDAD Habiéndose declarado competente esta Sala para conocer del presente recurso de colisión de leyes, esta Sala pasa a pronunciarse con respecto a su admisibilidad.

   Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

   En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de colisión de leyes. Así se declara.

   Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 889 del 31 de mayo de 2001, se ordena notificar mediante oficio a los Presidentes de la Asamblea Nacional, del Cabildo Metropolitano, de los Concejos Legislativos de los Municipios El Hatillo, Sucre, Baruta y Chacao, todos del Estado Miranda y Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas y asimismo, notificar al ciudadano Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

   De igual manera, se ordena el emplazamiento a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo undécimo del artículo 21 de la ley que rige las funciones de este Tribunal.

   Determinada la competencia, estima esta Sala conveniente destacar algunas consideraciones sobre el procedimiento aplicable.

   Esta Sala Constitucional en sentencia N° 889 del 31 de mayo de 2001 (caso: “Carlos Brender”), estableció el procedimiento para la tramitación de la pretensión de colisión de leyes y dispuso que:

   (…) Con base en esta característica del recurso de colisión de leyes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia considera esta Sala que el procedimiento más conveniente a aplicar para la tramitación de este recurso conforme a su naturaleza, es el que se encuentra previsto para los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos generales, con exclusión de la etapa probatoria a que se refiere el artículo 117 eiusdem y sin relación ni informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 ibidem, por tratarse de un asunto de mero derecho. En consecuencia, el procedimiento que en lo sucesivo se aplicará en estos casos es el siguiente:

   1º Presentado el recurso ante la Secretaría de esta Sala, se dará cuenta del mismo y se remitirá al Juzgado de Sustanciación;

   2º El Juzgado de Sustanciación decidirá acerca de su admisión dentro de las tres audiencias siguientes a la del recibo del expediente.

   3º En el auto de admisión se dispondrá, conforme a lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia notificar por oficio al Presidente del órgano que haya dictado los actos normativos objeto del recurso y al Fiscal General de la República, si éste no lo hubiera interpuesto. También podrá ordenarse la notificación del Procurador General de la República en caso de estar involucrados los intereses patrimoniales de la República.

   4º Practicadas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, el Juzgado de Sustanciación procederá a remitir el expediente a la Sala, la cual designará el Ponente.

   5º Designado el ponente, la Sala decidirá el recurso dentro de los treinta (30) días siguientes, a menos que la complejidad y naturaleza del asunto exija mayor lapso.

   6º No habrá lugar a etapa probatoria alguna ni a relación de la causa ni informes (…)

   .

   IV

   DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

   En el caso de autos, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual resulta pertinente transcribir, lo que el mismo señala en su parágrafo 11:

   En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   Ha señalado esta Sala en sentencia reciente N° 3082 del 14 de octubre de 2005, en la cual suspendió los efectos de los artículos 56 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que:

   La norma (el artículo 19 antes indicado) hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

   De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se compruebe el cumplimiento de los requisitos que exige la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

   En definitiva, el pronunciamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la cautela y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

   Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de ellos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la competencia constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso concreto, el interés general se vería favorecido o amenazado por el otorgamiento de la medida

   .

   Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas, la Sala observa que en el caso de autos lo que solicitan los apoderados actores es que a su representada se le suspenda la aplicación del Artículo 2.2 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas en el sentido de que se “ordene al Distrito Metropolitano de Caracas, abstenerse de exigir a CENTRAL MADEIRENSE el pago del timbre fiscal que, actualmente requieren para hacer efectivo el otorgamiento y renovación de las autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas por parte de las Alcaldías ubicadas en la jurisdicción de aquella entidad”.

   Al respecto, la recurrente consideró que la presunción de buen derecho, deriva de la innegable colisión legislativa, ya que existen ordenanzas municipales que prevén el pago de una tasa por el otorgamiento y renovación de la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas, hecho este que también se encuentra gravado por la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, lo cual “resulta contrario a la justicia tributaria y al principio de capacidad contributiva que un mismo sujeto pasivo esté en la obligación de pagar dos veces en virtud de la prestación de un único servicio”.

   En cuanto al peligro en la mora, indican que su representada, Central Madeirense, ha sido objeto desde 2004 de requerimientos de cobro por parte del Distrito Metropolitano de Caracas, y que “está en la obligación soportar (sic) una doble tributación a los fines de obtener y renovar la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas e, incluso, de no cumplir con esa excesiva carga que no le debería corresponder, ha tenido que soportar sanciones que hacen aun más oneroso el costo del servicio prestado por las Alcaldías”.

   En criterio de la Sala tal planteamiento resulta en exceso genérico, pues no se refiere a una situación jurídica concreta, desde el punto de vista subjetivo ni objetivo, que diera lugar a la existencia de presunción grave del daño que de manera actual o inminente se produjera y cuya protección ameritaría la suspensión de los efectos de la ordenanza que se impugnó. Tal como sostuvo esta Sala en anteriores oportunidades (Sentencias de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas y de 11-12-02 Caso Corporación La Baraka C.A.) :

   ...no basta con que los recurrentes aleguen los perjuicios que ocasionaría la aplicación de la normativa cuya suspensión solicitan, sino que es necesario que se aleguen hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a éstos probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, elementos de convicción que llevarían a esta Sala a advertir el daño alegado sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo.

   Asimismo, no se desprende de autos, ni fue acompañado medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva o, en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal. En efecto, estima la Sala que de declararse con lugar la colisión ejercida, la Sala podrá acordar en todo caso la existencia de un crédito fiscal a favor de la accionantes.

   Con fundamento en lo anterior y por cuanto no se cumplen los supuestos que deben, concurrentemente, verificarse para la procedencia de la medida cautelar, estima esta Sala, sin que se prejuzgue sobre el fondo del recurso de nulidad, que la medida resulta improcedente. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer el presente recurso de colisión de leyes interpuesto por los abogados los abogados H.R.-Muci, M.D.M.C., M.E.D.C. y J.L.M., procediendo con el carácter de apoderados judiciales de CENTRAL MADEIRENSE COMPAÑÍA ANÓNIMA, entre las siguientes disposiciones normativas: (i) artículo 48 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas con el artículo 10.2 de la Ley de Timbre Fiscal, y (ii) artículo 2.2 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas con el artículo 26, numerales a “y” c de la Ordenanza sobre el Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, los artículos 11 y 12 de la Ordenanza sobre Licencias y Comercio de Licores del Municipio Sucre del Estado Mirada, los numerales 1 y 2 del artículo 41 de la Ordenanza sobre Tasas por el Uso de Bienes Municipales y Prestación de Servicios Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, los artículos 39 y 41 de la Ordenanza que Regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador y los artículos 19 y 24 de la Ordenanza para Expendio de Bebidas Alcohólicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

2. - ADMITE el recurso de colisión de leyes ejercido.

3. - SIN LUGAR la medida cautelar solicitada.

4. - ORDENA notificar mediante oficio a los Presidentes de la Asamblea Nacional, del Cabildo Metropolitano, de los Concejos Legislativos de los Municipios El Hatillo, Sucre, Baruta y Chacao, todos del Estado Miranda y Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, y asimismo, notificar al ciudadano Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

5. - ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Los Magistrados

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

   Ponente

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. 08-1227

   MTDP/