Decisión nº 1762 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de octubre de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2007-000541 Sentencia No. 1762

Vistos

con informes del Recurrente.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho F.A.H.H. y J.A.B.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 2.123.350 y 2.144.963, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos 23.517 y 18.084, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Civil CENTRO VENEZOLANO AMERICANO, domiciliada en la Ciudad de Caracas y constituida conforme al documento registrado en la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal el 28 de junio de 1948, bajo el No. 204, Protocolo Primero, Tomo 4, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00004116-6, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 000115, de fecha 19 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual resuelve notificar a la recurrente de marras que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ascendió a la cantidad de Bs. 10.844.843,23 (Bs .F. 10.844.84) y por el hecho de no depositarlo en la oportunidad correspondiente los dividendos han sido calculados en la cantidad de Bs. 1.338.290,29 (Bs. F 1.338,29); los cuales serán asumidos por el recurrente de conformidad como lo estipula el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en consecuencia, el monto total a cancelar por el recurrente asciende a la cantidad de DOCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 12.183.133,52) que expresado en Bolívares Fuertes es la cantidad de DOCE MIL CIENTO OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. F. 12.183,13), los periodos objeto de fiscalización van comprendidos desde el 01 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2006, ambos inclusive.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de noviembre de 2007, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en la mencionada fecha.

En fecha 12 de noviembre de 2007, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2007-000541. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 16 de enero 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente el ciudadano J.A.B.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 18.084, actuando en representación del recurrente, quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de trece (13) folios útiles y tres (3) anexos, para tales fines.

En fecha 21 de febrero de 2008, el Tribunal dictó auto mediante el cual admite las pruebas promovidas por el recurrente en el presente juicio, por cuanto las mismas no son consideradas ni ilegales ni impertinentes.

En fecha 28 de marzo de 2008, el representante judicial del recurrente consigno escrito de evacuación de pruebas, constante de trece (13) folios útiles, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente el ciudadano J.A.B.S., ampliamente identificado en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles a tales fines.

En fecha 28 de abril de 2008, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (8) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

Que en fecha 6 de febrero de 2007, el BANAVIH notificó a la recurrente la práctica de una fiscalización mediante la P.A. de conformidad con el artículo 178 del Código Orgánico Tributario en el cual contenía la identificación de la funcionaria autorizada (credencial autorizante) para la realización de la mencionada fiscalización.

Que la Administración Tributaria Parafiscal estableció en su marco legal que realizó la revisión de las nóminas de la empresa y toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar el funcionario, a objeto del levantamiento de la información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias parafiscales relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de la empresa y que el periodo a fiscalizar es el comprendido desde el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2006. Igualmente, da por reproducido el contenido del Acta Fiscal.

Que el BANAVIH notificó en fecha 21 de septiembre de 2007 al recurrente de la Resolución impugnada, en la persona de una trabajadora quien no representa a la Asociación Civil. Por lo que dicha notificación surtió sus efectos al quinto día hábil siguiente de practicada, en concordancia con lo establecido en los artículos 161, 162 y 164 del Código Orgánico Tributario, quien carecía de número de aportante parafiscal por cuanto la Administración Tributaria Parafiscal, el BANAVIH, no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 del Código Orgánico Tributario, en sus números 5 y 7; y por lo que respecta al deber administrativo establecido en el artículo 196 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, el mismo no se ha cumplido. El recurrente reprodujo el contenido de la resolución impugnada.

A lo largo del recurso señalaron el contenido de los artículos 172, 36 y 38 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, en el cual esgrimió que los dispositivos legales citados permitió concluir que los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico para la validez, vigencia y exacción parafiscal -principio de legalidad- fueron determinados con arreglo a lo previsto en el ordenamiento jurídico, Constitución y demás leyes pertinentes hasta el año 2000, manteniendo plena vigencia hasta la reforma del 2005.

Que ni en la Resolución No. 000115 ni en el Acta de fiscalización impugnada, son conforme con el ordenamiento jurídico y los mismos no satisfacen las exigencias legales tanto de orden intrínseco como extrínseco que se exigen para la validez de los mismos, la exacta aplicación de la ley, por lo que, contienen violaciones de Ley que implican su nulidad.

Que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, incurrió en los siguientes errores de juzgamiento a fundamentar los actos administrativos impugnados, con aplicación falsa, error de juicio el cual cometió la Administración cuando aplicó falsamente a la situación jurídico tributaria, en el período correspondiente al mes de junio de 2005, lo contenido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda, negándole de paso aplicación y vigencia a la Ley de Reforma Parcial del Decreto Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000, texto legal que en el artículo 36, párrafo tercero contiene la regla legal expresa para la valoración, establecimiento y cuantificación de la Base Imponible de la obligación tributaria parafiscal del Fondo Mutual Habitacional.

Que igualmente la Administración Tributaria Parafiscal infringió el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, y en el acto administrativo impugnado determinó, con aplicación de dicho texto legal la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, el artículo 172, estableciendo un aporte mensual del 3% del Ingreso Total Mensual por la cantidad de Bs. 2.064.762,05, es decir, un monto mayor al auto determinado por la contribuyente; esto contra lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Hábitat, que por ser el orden legal vigente, es el aplicable y contiene la regla legal expresa que regula el establecimiento y valoración del hecho imponible y de la base de imposición del tributo parafiscal. Por lo que se aplicó una norma no vigente para el período tributario.

Que la Resolución Administrativa Tributaria Parafiscal incurrió en tal causal de nulidad, al aplicar falsamente el artículo 172 de la mencionada Ley, inaplicando el artículo 1 y 8 del Código Orgánico Tributario e igualmente el artículo el artículo 133 en su parágrafo segundo, de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

Que la falta de aplicación del orden legal citado como infringido en la Resolución recurrida fue determinante en el establecimiento de las cantidades delimitadas como “Diferencias a Enterar” para el período de junio de 2005, por la Administración Tributaria Parafiscal de Vivienda y Hábitat, por lo cual procedió la declaración y condena de nulidad del acto administrativo Acta Fiscal No.1, en la cual se fundamentó.

Que de las nulidades contenidas en la Gestión del Tributo Parafiscal para los periodos de 2005 y 2006, la Administración Tributaria Parafiscal determinó las constancias de las siguientes actuaciones:

1. Que la contribuyente efectúo los cálculos y entera el tributo tomando como base imponible el salario básico pagado a los trabajadores y empleados por la labor desempeñada, es decir, con total apego al orden legal y con arreglo al Principio General de Derecho Laboral.

2. Que la fiscalización estableció como base legal de su actuación el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat.

3. Que la fiscalización estableció en los actos impugnados, “la existencia de diferencias dinerarias, entre cantidades calculadas y establecidas por la contribuyente en concepto de autoliquidaciones y retenciones enteradas; y las determinadas por la fiscalización, “surgiendo diferencias por enterar por los montos que se desprende el acta fiscal No. 1”.

Que la Administración Tributaria negó la aplicación del contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sus parágrafos segundo y cuarto, por lo que incurrió en flagrante violación de los dispositivos legales ya que realizó su actuación en base al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat. Citó sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 301, Exp. 01-2662 del 27 de febrero de 2007 y su respectiva aclaratoria.

Por último, el recurrente solicito se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados conforme a los alegatos antes expuestos.

Antecedentes y Actos Administrativos

 Resolución No. 000115, de fecha 19 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

 Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 12 de abril de 2007, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH).

Promoción de Pruebas del Recurrente

La Apoderada Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió:

1) Pruebas Documentales, las cuales se agregaron a los autos.

2) Pruebas de Exhibición de Documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436, 14, 23 y 196 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron:

• Exhibición del Expediente Administrativo el cual fue requerido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Promoción de Pruebas del Recurrido

Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

Informes de la Parte Recurrente

Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes constante de cinco (05) folios útiles, a tales fines.

Informes del Recurrido

Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1ero del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto.

El recurrente de marras en sus argumentos señala que los actos impugnados están viciados de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto, al tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores a los efectos del cálculo de los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, esta Juzgadora considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido refiere:

El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estarán viciados de nulidad.

Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

(Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

(Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente de marras a través de sus alegatos expuestos en el escrito recursivo.

Se observa, del Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 12 de abril de 2007, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que se realiza una visita a la contribuyente con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, verificando el cumplimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el periodo comprendido desde 01 de enero de 2001 hasta 31 de diciembre de 2006, ambos inclusive. Igualmente, se aprecio de la resolución impugnada que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat al efectuar la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa fiscalizada evidencia que la misma no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la ley mencionada, al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1, lo siguiente:

Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

(omissis…)

. (Negrillas de este Tribunal).

Igualmente, el Artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

(omissis…)

.

No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este Artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

(omissis…)

(Negrillas de esta Juzgadora).

En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, el cual dispone:

Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

(omissis…)

(Subrayado de este Despacho).

Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

“…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

(…)

En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

(…)

…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

(…)

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 9 de marzo de 2007, señaló:

…Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1ero del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat correspondiente a los periodos comprendidos desde el 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2006, ambos inclusive; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3ero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos o dividendos por las diferencias no depositadas para los años 2005, 2006 y 2007, se declara, igualmente nulo, más aún cuando la Administración Tributaria Parafiscal exigió rendimientos para el año 2007 cuando se desprende del acta fiscal impugnada que el periodo de fiscalización era hasta el 31 de diciembre de 2006. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho F.A.H.H. y J.A.B.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 2.123.350 y 2.144.963, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos 23.517 y 18.084, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Civil CENTRO VENEZOLANO AMERICANO, domiciliada en la Ciudad de Caracas y constituida conforme al documento registrado en la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal el 28 de junio de 1948, bajo el No. 204, Protocolo Primero, Tomo 4, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00004116-6, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 000115, de fecha 19 de septiembre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, cuyo contenido se explica por sí sola; en virtud de la presente decisión, por haber sido declarada nula y sin efecto legal alguno.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas

COSTAS PROCESALES

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos horas y cuarenta minutos de la tarde (2:40 PM ) a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 2:45 p.m.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

Asunto: AP41-U-2007-000541

BEOH/DRC/mjv.