Decisión nº 0075-2006 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de Mayo de 2006

196º y 147º

Exp. No. 1142.- Sentencia No. 0075/2006.-

Asunto No. AF42-U-1998-000034.-

Vistos: Con sólo Informes de la Representación Judicial del INCE.-

Recurrente: Centro Vidriero de Venezuela, CEVIVE, C.A., empresa mercantil inscrita anteriormente bajo el nombre de Manufacturas Owens, S.A., en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Distrito Federal, en fecha 22 de mayo de 1992, bajo el 72, Tomo 81-A-Sgdo, y posteriormente inscrita por cambio de denominación a la actual, por ante el mismo Registro Mercantil de fecha 29 de septiembre de 1992, bajo el No. 45, Tomo 164-A-Sgdo.

Representación Judicial: R.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.969.316, Abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 57.834.

Acto Recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 163 de fecha 27-02-1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se confirman reparos formulados por omisión de aportes del 2%, sobre remuneraciones, sueldos y salarios pagados, por la cantidad de Bs. 9.392.142,00; por la omisión de pago de aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 147.104,00; se exige el pago de actualización monetaria e intereses compensatorios de las reparos confirmados, por la cantidad de Bs. 12.209.709,00 y Bs. 1.751,00, respectivamente y; por ultimo, se imponen sanciones por la cantidad de Bs. 9.861.749,00, en el caso de los aportes omitidos del 2% sobre las remuneraciones, sueldos y salarios pagados, y reparos por omisión de aportes, imponen multas, y por la cantidad de Bs. 27.950,00, en el caso de los aportes del 1/2 % utilidades pagadas.

Administración Recurrida: Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación Judicial: ciudadano Horario Montilla Camacho, venezolano, titular de la Cédula de Identidad No. 2.279.718, abogado e inscrito en el IPSA bajo el No. 7915.

Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

I

RELACIÓN

En fecha 18 de Junio de 1998 se recibió, proveniente del Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario, Distribuidor, el Expediente Judicial de la referida causa, contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente Centro Vidriero de Venezuela CEVIVE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución 163 de fecha 27-02-1998, por monto total de Bs. 19.087.516,00, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Posteriormente, en horas de despacho del día 18 de Junio de 1998, se formó Expediente N° 1142 (numeración actual AF42-U-1998-000034), se ordenó la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, previo el pago de los derechos arancelarios.

Cancelados los mencionados tributos, en fecha 15 de julio de 1998, se ordenó la notificación supra descrita y el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Cumplida la anterior notificación, el Alguacil del Tribunal la consignó a los autos en fecha 30-07-1998.

En fecha 11-08-1998, la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), remitió el Expediente Administrativo de la referida contribuyente.

Verificados los extremos legales previstos en los Artículos 185, 186, 187 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis, en horas de despacho del día 16-09-1998, se admitió el referido Recurso.

En fecha 08 de Octubre de 1998 se declaró la causa abierta a pruebas, período en el cual intervino, únicamente, la Representación Judicial del INCE el 23-10-1998, quien promovió el mérito favorable de los autos.

Admitidas las pruebas promovidas y vencido el lapso de evacuación, se fijó oportunidad para la celebración del Acto de Informes, el cual se realizó el día 28 de enero de 19998 y al que compareció solamente el Representante Judicial del INCE, ya identificado.

No hubo lugar al transcurso de los ocho (08) días previstos en el Artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, por la cual, el Tribunal mediante auto de fecha 29 de enero de 1999, dijo “Vistos” y entró en término para dictar Sentencia.

II

ACTO RECURRIDO

Por el acto recurrido, Resolución No. 163, de fecha 27 de Febrero de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Ince, se le confirma a la recurrente los siguientes reparos:

Concepto Monto

1. Por aporte del 2% (ordinal 1º -artículo 10 de la

   Ley del INCE). Bs. 9.392.142,00

2. Por aportes del ½% (numera 2º del Artículo 10 Ley del

   Ince. Bs. 147.104,00

   Se le exige el pago de actualización monetaria e intereses compensatorios, con base a los reparos confirmados, por la cantidad de Bs. 12.209.709,00 y 1.751.888,00, respectivamente.

   Se le impone multas por las cantidades de Bs. 9.861.749,00, por la omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones, sueldo y salarios pagados; por Bs. 27. 950,00, por omisión de pago de aportes del ½% sobre utilidades pagadas.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

1. - De la Recurrente:

   En el escrito recursorio la Representación judicial de la contribuyente fundamenta su recurso en las siguientes razones de derecho:

   Falta de motivación en el Acta de Reparo No. 010132 del 30-04-1997:

   Ratificando el criterio expuesto en el escrito de descargos sobre el referido punto, el Apoderado Judicial de la contribuyente transcribe, parcialmente, la sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 13-11-1962, publicada en la Gaceta Oficial No. 27.022 del 08-12-1962, contenida en el libro “Recopilación de Jurisprudencia y Doctrina Judicial del Impuesto sobre la Renta en Venezuela, Tomo IV, pág. 93.

   En este orden de ideas, insiste en que: “…no consta en el Acta de Reparo objeto de este escrito, cuales son los fundamentos legales en virtud de los cuales la Unidad de Ingresos Tributarios, procedió a determinar la existencia y cuantía del crédito tributario a cargo de mi representada, en virtud de lo cual dicho acto administrativo es anulable, por carecer del elemento esencial de la expresión y de los fundamentos de derecho que constituyen la motivación del acto administrativo”.

   En todo caso, no contiene el Acta de Reparo objeto del presente escrito, ninguna razón de derecho que constituya el presupuesto en virtud del cual el INCE no consideró que mi representada no había retenido debidamente de las utilidades pagadas a sus trabajadores el dos por ciento (2%) y retener por cuenta de los trabajadores el medio por ciento (1/2%) pues la escueta referencia que hace el Acta en cuestión para justificar la diferencia objeto del reparo, concierne sólo al cálculo del dos o medio por ciento que evidentemente se refiere al aporte que mi representada está obligada a efectuar al INCE como patrono o a retener a los trabajadores. En consecuencia, es obvio que el acto administrativo a que se contrae el Acta de Reparo levantada a mi representada por la Dirección a su cargo, debe ser anulada por falta de motivación

   .

   Ahora bien, es evidente que si la determinación del crédito fiscal lo ha sido sobre base cierta, la Administración Fiscal está obligada a indicar los elementos utilizados para su determinación en el Acta levantada a tal efecto. De lo contrario, el acto administrativo a que se contrae la referida determinación, carece de un elemento esencial, cual es la expresión de los elementos utilizados a tal fin. Por otra parte, no corresponde al contribuyente investigar los elementos del acto administrativo en cuestión, siendo requisito esencial de todo acto administrativo particular el que sea motivado y su contenido perfectamente determinado

   .

   En respaldo de sus alegatos, transcribe, parcialmente, los Dictámenes del 20 de junio de 1969 y 13-07-1970, emanados de la Consultoría Jurídica del INCE y la sentencia dictada en fecha 13-06-1985, Caso: Desarrollos Prebo, C.A., por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político.-Administrativa.

   Improcedencia del cómputo de las utilidades a los efectos de la contribución del INCE:

   En este sentido, sostiene la Representación Judicial de la contribuyente, luego de aportar la transcripción del Artículo 10 de la Ley del Ince y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de los artículos 146 de la misma Ley y 154 de su Reglamento, que de acuerdo a esta última norma, la participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerarán salario únicamente a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales e indemnizaciones que le correspondan a éste con motivo de la terminación de la relación laboral.

   El análisis de las disposiciones anteriores nos hace concluir que la participación en los beneficios o utilidades, ya sea de naturaleza contractual o de naturaleza legal, solamente se considerará salario para los fines establecidos en los artículos 146 y 154 ya citados, es decir, para el cálculo de las prestaciones que se causan a la terminación del contrato de trabajo, no siendo parte del salario, en virtud de las disposiciones reglamentarias y legales comentadas, para ningún otro fin, por lo que las utilidades en ningún caso pueden ser objeto de gravamen a los efectos del cálculo de los aportes que deben hacer los patronos al INCE, pues este aporte se debe calcular en base a los salarios devengados por los trabajadores

   .

   Por otra parte, el artículo 10 de la Ley del INCE en su Ordinal Segundo, establece un gravamen del medio por ciento (1/2%) sobre las utilidades pagadas anualmente a los obreros y empleados, poniendo en cabeza del patrono la obligación de efectuar la retención correspondiente y posterior pago al INCE, distinguiendo la propia Ley del INCE entre el gravamen que afecta el salario y demás remuneraciones y el gravamen que afecta las utilidades, siendo distintos los sujetos pasivos de ambos gravámenes, pues en un caso el sujeto pasivo es el patrono y en el otro es el trabajador, por lo que resulta ilegal pretender gravar a las utilidades como si fueren un salario o una remuneración.

   (Subrayado del Tribunal).

   Bono vacacional y bono compensatorio:

   En el desarrollo de esta alegación, sostiene:

   En vista de que el fiscal –auditor no expresa el criterio establecido a los fines de sustentar el reparo, mi representada por razones de economía procesal se pronuncia contra el concepto de que Bono Vacacional y compensatorio a que se refiere el fiscal en su Hoja de Trabajo e Informe Fiscal, no son salario y fundamenta su razonamiento en los principios de derecho laboral, la doctrina y la jurisprudencia dictada al respecto de (sic) las cuales establecen que el Bono Vacacional y Bono Compensatorio no es salario; y por consiguiente, no está sujeto al pago del INCE…

   .

   Multa:

   Sustenta su defensa sobre este punto, destacando que la cantidad liquidada por concepto de multa, Bs. 9.875.724,00, supuestamente equivalente al 105% del monto del tributo presuntamente omitido, no es cierta, siendo, en todo caso, de Bs. 9.861.749,00 y, por ende, debe ser revocada.

   Esgrime, así mismo, la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 79 letra ( c) del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, contenida en el error de hecho excusable, debido a la discrepancia en la interpretación de su representada contra el criterio del INCE.

   Ahora bien, con respecto a la multa de Bs. 27.950,00, solicita se declare su revocatoria, debido a la improcedencia de los reparos formulados.

   Actualización monetaria e intereses moratorios:

   Sobre el tema, elevan al Tribunal su solicitud de declaratoria de nulidad con ocasión de la improcedencia de los reparos formulados.

2. La Representación del INCE:

   Por su parte el Abogado H.M.C., Apoderado Judicial del INCE, en el escrito de Informes, discrepa de los anteriores argumentos, en los siguientes términos:

   En primer lugar, y como punto previo, observa al Tribunal que, en su escrito recursorio, la contribuyente no indica cuál es el acto administrativo impugnado, ni solicita la nulidad de alguno de los actos administrativos emanados del INCE y; en base a esa omisión, considera que el Recurso interpuesto debe declarase sin lugar.

   Considera que la alegación de la inmontivación, por parte de la recurrente, debe ser únicamente con respecto al Acta de Reparo No. 101132 de fecha 30-04-1994. A ese respecto, expone:

   …,no es cierto lo alegado por la recurrente de que el Acta de Reparo esté inmotivada respecto a los fundamentos legales o de derecho, para que la contribuyente no pueda saber ciertamente lo que se le está reclamando y por qué, en primer lugar, porque la propia contribuyente desmiente sus alegatos, pues en el Capítulo III se dedica a rechazar por improcedentes precisamente las partidas señaladas en el Acta de Reparo, no incluidas en los pagos hechos al INCE, y al efecto examina los pormenores de esas partidas y por qué no fueron incluidas en dichos pagos, en la proporción señalada en el artículo 10 de la Ley de creación del Instituto, que es exactamente la norma jurídica que fundamenta el hecho imponible,…

   Como puede observarse nuevamente la contribuyente incurre en el error de considerar que sólo los sueldos o salarios son sujetos del gravamen del 2% previsto en el referido artículo y ordinal de la Ley del Instituto, como contribución para el funcionamiento de las actividades del INCE, ignorando que la mencionada disposición legal engloba con la frase y demás remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, todos los pagos realizados por los patronos a sus trabajadores que no se encuentren dentro del concepto estricto de sueldos, salarios o jornales, como constitutivos de esa obligación

   (Negrillas de la transcripción).

   Con relación a la multa impuesta, sostiene la Representación Judicial del INCE, la aplicación de la disposición prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, liquidándosele el 105% del tributos omitido, debido a que existían tanto las circunstancias atenuantes como agravantes, establecidas en el Artículo 85 eiusdem.

   Sobre la diferencia de las cantidades en las multas impuestas, alegada por la recurrente, el Apoderado Judicial del INCE, expone:

   El monto de las dos multas no se suman simplemente, sino que se aplica el procedimiento establecido en los artículos 100 y 102 del Código Orgánico Tributario, para el caso de concurrencias de infracciones, y tomando en cuenta las atenuantes 2 y 5 previstas en el artículo 85 ejusdem, por lo que el total de la suma impuestas por las dos infracciones, resulta ser de Bs. 9.875.724, independientemente de pagar la obligación total especificada en el Acta de Reparo, y en la Resolución No. 163, que asciende a la cantidad de Bs. 23.500.843, incluyendo la actualización monetaria prevista en el Parágrafo Único del artículo 59 ibidem

   .

   Respecto a que dicha multa es improcedente, porque también lo son los demás reparos a que se refiere el Acta de Reparo No. 101132 del 30-4-97, se trata de un alegato de la recurrente sin asidero legal ni fáctico alguno, a la luz de lo expuesto en los Capítulos precedentes del presente escrito

   .

   En cuanto a la defensa invocada por la recurrente sobre la improcedencia de la actualización monetaria y los intereses compensatorios, por ser calculas estos conceptos en base a reparos también improcedentes, el citado Abogado del ente parafiscal, considera:

   La contribuyente debió utilizar otro argumento más convincente y adecuado al concepto que impugna, que el simple y primitivo que utilizó para rechazar dichos reparos, pero como no lo hizo, el Tribunal Superior a su cargo, ciudadano Juez, no podría rechazar los mencionados conceptos con una argumentación distinta a la expuesta por la recurrente, porque violaría la norma jurídica procesal contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que prohibe al Juez suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, y le exige atenerse a lo alegado y probado, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos

   .

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del contenido del acto, de las alegaciones en su contra, expuestas por el apoderado recurrente, en su escrito recursivo y de los argumentos de la Representación Judicial del INCE, en su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada, en el siguiente aspecto: la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince) de incluir como formando parte de la base imponible para el cálculo del Tributo establecido en el numeral 1º del Articulo 10 de la Ley del Ince, los pagos efectuados por la recurrente, por concepto de bonos compensatorios, bono vacacional, pasantes de Fundei y utilidades.

   Advierte el Tribunal que deberá, previamente, pronunciarse sobre el vicio de ““falta de motivación del Acta de Reparo No. 010132” que, en criterio de la recurrente afecta dicho acto.

   Delimitada así la litis, pasa el Tribunal a decidir y a tal efecto observa:

   Punto Previo.

   Falta de Motivación: Ha planteado el apoderado judicial de la recurrente que el acta de reparo, objeto de la determinación, adolece de la falta de motivación.

   Procede el Tribunal a pronunciarse sobre el vicio alegado por la recurrente:

   En el presente caso, tenemos que siendo la referida Acta de Reparo, el acto inicial de un procedimiento determinatorio que concluyó con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 163 del 27-02-1998, resulta obvio la importancia de la motivación, por cuanto, la misma le va a permitir ejercer su posterior y efectiva defensa.

   Estima este Tribunal, al analizar dicho acto, que con el mismo no se produjo la indefensión del recurrente lo cual ocasionaría la nulidad del acto administrativo de determinación, por cuanto, se observa que la recurrente no solo presentó los respectivos descargos, oportunamente, sino que también ha ejercido el presente Recurso Contencioso Tributario contra el acto culminatorio, en los cuales ha explanado las razones de hechos y de derecho contra la pretensión del INCE, tal como se desprende del contenido de sus planteamientos que son objeto de análisis, lo cual evidencia su pleno conocimiento de los supuestos fácticos y de derecho que tuvo el ente parafiscal para proceder formular el reparo y confirmarlo, posteriormente, en el acto administrativo objeto de impugnación. Así se declara.

   Así mismo, asienta este Tribunal que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso.

   Por tal razón, aprecia el Tribunal que falta de motivación solo puede conllevar la nulidad del acto, en aquellos casos en que esa falta de motivación constituya un estado de indefensión, lo cual no está presente en el caso bajo análisis y, por ello, la alegación del apoderado judicial de la recurrente resulta improcedente. Así se declara.

   Fondo de la controversia:

   Reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de Utilidades, bonos compensatorios, bonos vacacionales y pasantes Fundei, para el calculo del Tributo establecido en el articulo 10, numeral 1º de la Ley de Ince: Bs. 9.392.142,00

   La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretada esta parte de las controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del articulo 10, ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales.. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

   En, segundo lugar, en cuanto a la inclusión de los pagos de las partidas bonos vacacionales, bonos compensatorios, pasantes de Fundei, para el cálculo del tributo establecido en el articulo 10, numeral 1º de la Ley del Ince, el Tribunal observa que las mismas no tienen un carácter salarial, tal y como lo afirma la recurrente en su escrito recursorio, criterio que comparte este juzgador; en consecuencia, los pagos efectuados por este concepto por parte de la recurrente, a sus trabajadores y empleados, quedan excluidos de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período revisado y las bonificaciones compensatorias y vacacionales y pasantes Fundei, al monto pagado en ese mismo período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Ince, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 9.392.142,00, se considera improcedente. Así se declara.

   Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 147.104,00

   En relación con este reparo, el Tribunal observa que el mismo se produce por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente retuvo una cantidad menor a la que ha debido retener sobre aportes de ½% pagados durante los períodos fiscales que van desde el 1er. Trimestre del año 1993 hasta el Primer (1erº) trimestre del año 1997, ambos inclusive, el Tribunal observa que la recurrente nada alega respecto a la improcedencia de este reparo. En consecuencia, debe considerarse el mismo como válido y de plenos efectos. Así se declara.

   De las multas Impuestas:

   En relación con la multa impuesta de conformidad con el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1982, 99 eiusdem de 1992 y 97 del mismo Código de 1994, aplicable ratione temporis, en concordancia con los artículos 85 y 86, aplicables en razón del tiempo, y las atenuantes contenidas en los numerales 2 y 5, del mismo Código, por la omisión del pago de los aportes sobre las remuneraciones pagadas, determinados, estos últimos, sobre la base de las cantidades precedentemente excluidas de la base imponible para el cálculo del 2% establecido en el artículo 10, numeral 1º , de la ley del Ince, el Tribunal considera que ante las modificaciones que ha sufrido la cantidad reparada como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia del reparo por concepto de diferencia de aporte del dos por ciento (2%) sobre las remuneraciones pagadas, al quedar sin efecto el reparo formulado (Bs. 9.861.749,00), por vía de consecuencia, se declara improcedente e inaplicable la multa impuesta . Así declara

   En relación con la multa impuesta (Bs. 27.950,00), por haber retenido una cantidad menor a la debida, por aplicación ½%, sobre las utilidades pagadas, de conformidad con el artículo 10 de la Ley del Ince; multa impuesta de conformidad con el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1982, 99 eiusdem de 1992 y 97 del mismo Código de 1994, aplicable ratione temporis, en concordancia con los artículos 85 y 86, aplicables en razón del tiempo, atenuantes de los numerales 2 y 5, del mismo Código, el Tribunal considera que habiéndose declarado precedentemente la procedencia del reparo por omisión de aporte del ½% sobre utilidades pagadas; por vía de consecuencia, también es procedente la multa impuesta por este concepto, por un monto de Bs. 27.950,00). Se declara.

   De la Actualización monetarias e intereses compensatorios: Bs. 12.209.709,00 y Bs. 1.751.888,00

   En cuanto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, exigidos a recurrente sobre los reparos formulados, este Juzgador los declara ilegales, toda vez que los mismos aparecen liquidados con fundamento en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario el cual fue declarado inconstitucional por la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, en Sentencia de fecha 14-12-99 y anuló el fundamento legal de su exigencia. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano R.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.969.316 inscrito en el Inpreabogado con el No. 57.384, actuando como Apoderado Judicial de la empresa CENTRO VIDRIERO DE VENEZUELA CEVIVE, C.A. empresa mercantil inscrita anteriormente bajo el nombre de Manufacturas Owens, S.A., en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Distrito Federal, en fecha 22 de mayo de 1992, bajo el 72, Tomo 81-A-Sgdo, y posteriormente inscrita por cambio de denominación a la actual, por ante el mismo Registro Mercantil de fecha 29 de septiembre de 1992, bajo el No. 45, Tomo 164-A-Sgdo., contra la Resolución Nº 163 de fecha 27-02-1997, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se impone reparos y multa, para los períodos comprendidos desde el primer trimestre del año 1993 hasta el Primer trimestre de 1997.

   En consecuencia, se declara:

Primero

Inválida y sin efectos la Resolución No. 163, de fecha 27 de febrero de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Ince, en lo que respecta a la inclusión de las partidas de utilidades pagadas, bonos compensatorios, bonos vacacionales y pasantes de Fundei, como formando parte de la base imponible para el cálculo del 2% establecido en el artículo 10, numeral 19 de la ley del Ince. Improcedente el reparo, confirmado por el acto impugnado, por omisión de aportes del 2%, sobre utilidades, bonos compensatorios, bonos vacacionales, pasantes de Fundei, las cuales se declaran excluidas de la base imponible para el cálculo de la contribución establecida en el numeral 1º del articulo 1º de la Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 9.392.142,00.

Segundo

Válida y de plenos efectos la efectos la Resolución No. 163, de fecha 27 de febrero de 1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Ince, en lo que respecta Procedente el reparo, confirmado por el acto impugnado, diferencia de aportes del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 147.104,00.

Tercero

Improcedentes las multas impuesta de conformidad los artículos 97 y 85, del Código Orgánico Tributario de 1994, por un monto de Bs. 9.861.749,00.

Cuarto

Procedente la multa impuesta de conformidad con los artículos 100 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por un monto de Bs. 27.950,00-

Quinto

Improcedente la actualización monetaria e los intereses compensatorios, por las cantidades de Bs. 12.209.888,00 y Bs. 1.751.888,00.

Sexto

Se ordena practicar nueva liquidación del tributo omitido, y la multa impuesta, en los términos de la presente decisión.

Contra esta sentencia puede interponer recurso de apelación.

Publíquese, Regístrese y notifíquese al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez Temporal,

R.C.J..-

La Secretaria.

M.Y.C.L..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 1:40 p.m. y se libraron boletas de notificación.-

La Secretaria,

M.Y.C.L..-

ASUNTO: AF42-U-1998-000034

Exp. No. 1142.-

RCJ/myc.

2006, Año Bicentenario del Juramento del Generalísimo F.d.M. y de la Participación Protagónica y del Poder Popular