Decisión nº 293-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 3 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 3 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-016902

ASUNTO : VP02-R-2010-001035

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado F.J.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 94.014; con el carácter de defensor privado de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A. y de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C. (ampliamente identificados en autos), en contra de la decisión N° 1132-10, de fecha 18-11-2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la nulidad de la investigación llevada por la vindicta pública, en contra de la empresa antes mencionada, declarando igualmente con lugar las medidas cautelares innominadas solicitadas por la representación Fiscal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 116, 271 y 285 .3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícitos y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos investigados), ahora artículos 183 y 184 de la Ley Orgánica de Drogas, artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 06.10.2011, se dio cuenta a las integrante de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.10.2011, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El profesional del derecho F.J.C., actuando con el carácter de defensor privado de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A., y de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Luego de realizar una serie de consideraciones fácticas del caso de marras, con motivo a la solicitud de incautación preventiva de muebles, inmuebles e inmovilización de las cuentas bancarias, tanto de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, como de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., aduce el recurrente que el fallo impugnado fue dictado en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva, así como de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En este sentido refiere que la decisión dictada en fecha 26 de Abril de 2010, por la primera instancia se suscribió a la “incompetencia territorial” apreciada a juicio el recurrente “correctamente” por la Juzgadora a quo, lo cual dista de la situación actual de la causa, pues prima facie se declaró incompetente y bajo una orden de la alzada produce una nueva decisión en la cual se declara competente, ello constituye una violación al principio “Non bis in idem” y por consecuencia una decisión en contrario imperio de ley, por cuanto no se apegó conforme a lo decidido en una primera oportunidad.

Igualmente refiere, que la Instancia mal puede declararse competente territorialmente, siendo lo correcto declinar la competencia sin pronunciamiento al fondo, atribuyendo con ello un “peso” a los investigados a ejercer defensas a distancias, y cercenando el derecho al Juez Natural, que en el presente caso debe entenderse el Juez donde se encuentren los bienes, ó donde se evidencien los elementos de convicción que hagan presumir la comisión del hecho punible.

A los fines de reforzar el presente alegato de impugnación, cita una serie de extractos jurisprudenciales dictados por la Sala de Casación Penal y la Sala Político Administrativa del M.T. de la República, relativas a la competencia objetiva, a la competencia de los Tribunales y a la competencia territorial “forum delicti comisi”.

Por otra parte refiere quien recurre, que las actividades de investigación que dieron origen a la medidas impuestas, fueron decretadas a espalda de los investigados, por cuanto aún no han sido imputados por el Ministerio Publico, de lo que concluye ha sido un proceso llevado bajo la sombra de la buena fe, y que condujo a que todos los actos realizados causen agravio por ser contrarios al debido proceso y al derecho a la defensa; en este sentido cita un extracto de la sentencia N° 185 dictada por la Sala de Casación Penal de fecha 07.05.2009, relativa a la intervención del imputado en el proceso, al derecho a la defensa, a ser oído, y a la presunción de inocencia, con la prohibición de que sea llevado un proceso a espaldas del investigado.

En este sentido refiere que la recurrida, conculca el derecho a la defensa por falta de imputación, previa a la solicitud fiscal; y previa a la decisión del Tribunal de primera instancia, decidida en dos oportunidades distintas de forma contradictoria sobre el mismo hecho, violentando con ello el principió de derecho “Non bis in idem” por un Tribunal territorialmente incompetente infringiendo además el derecho a ser Juzgado por el Sentenciador natural de la causa, lo cual debe conducir a un acto viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente señala, que la decisión dictada se sustenta en falsos supuestos, por cuanto los hechos no se corresponde con la realidad, el delito señalado por la Fiscalía, no existe y la conducta de sus representados no se subsume en el tipo penal, ya que la actividad que desempeñan es la comercialización de sustancias químicas de forma lícita y nunca han dirigido actuaciones para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, condición de carácter taxativa para que exista uno de los delitos establecidos en la norma que la representación Fiscal pretende atribuir a sus defendidos.

En este mismo orden de ideas aduce, que a lo largo de la solicitud realizada por la Fiscalia del Ministerio Público, no existe un solo elemento que comprometa la responsabilidad penal de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C.; coexistiendo como única vinculación entre la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A. e INDUSTRIAS FLOPOL C.A., una relación comercial mediante la cual, la primera de las nombradas, almacenaba, cargaba, descargaba, recibía y despachaba la sustancia Acido Clorhídrico, la cual era comprada a “PEQUIVEN C.A.” filial de Petróleos de

Venezuela SA. PDVSA, con sede en El Tablazo estado Zulia, por estar geográficamente más cerca, que Industrias Flopol, ya que ésta tiene su sede en el estado Aragua.

A los fines de probar tal alegato, esgrime la existencia de una comunicación de fecha 04 de Agosto de 2008, dirigida por INDUSTRIAS FLOPOL a SUPLIDORA DEL CARIBE C.A., mediante la cual solicita la prestación de los servicios anteriormente referidos, comunicación que fue respondida en fecha 11 de Agosto de 2008, en la cual se señala que se prestaría el servicio de almacenamiento de Acido Clorhídrico a Industrias Flopol.

Asimismo precisa que, la única sustancia que para el momento de la inspección a Industrias Flopol mantenía almacenado en Suplidora del Caribe C.A., resultaba la cantidad de 114.452 Kgr. de ácido clorhídrico, los cuales fueron reconocidos en el inventario que recibe Industrias Flopol de parte de Suplidora del Caribe C.A. conjuntamente con la constancia de medición del nivel de tanques de acido clorhídrico.

De lo anterior dilucida el recurrente, que Industrias Flopol C.A. no puede responder por los hechos en los que pudo haber incurrido la empresa Suplidora del Caribe C.A., ya que esta solo le prestaba un servicio de carácter mercantil, teniendo a la fecha de la inspección la cantidad de 114.452 Kgr. de acido clorhídrico, en dicha empresa, desconociendo su representada cualquier otra cantidad de productos químicos que allí se pudieran haber encontrado, constituyendo esta circunstancia una falsa apreciación de los hechos.

Petitorio: En merito de las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, solicita la nulidad absoluta de la recurrida, mediante la cual se decretó medidas cautelares en contra de Industrias FLOPOL C.A.,, y en contra de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C.; se ordene el cese de las referidas medidas dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y se declare la nulidad absoluta de la investigación, llevada a cabo por el Ministerio Publico en contra de sus representados.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los ciudadanos M.S.M., C.A.R., F.S.D.G. y R.C.F.; M.E.M.T. y J.Á.E.G., en su condición de Fiscal principal y auxiliares Septuagésimos a Nivel Nacional con Competencia Plena; y Fiscales auxiliares Vigésimos Terceros del Ministerio Público, respectivamente, dieron contestación dentro del lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Refieren los representantes de la vindicta pública, que la defensa motiva que existe una violación al derecho a la defensa por falta de acto de imputación previo a la solicitud fiscal y previa a la decisión del tribunal de primera instancia.

En este sentido disienten de tal alegato, puesto que los ciudadanos C.A.O.C., y J.V.H.C., en su condición de Presidente y Vice-Presidente de la empresa INDUSTRAS FLOPOL, C.A estaban en conocimiento de la investigación, puesto que en fecha Veintisiete (27) de Noviembre del año 2008, los efectivos militares HE. (GNB). R.B.L.A., y GNB Á.T., adscritos al Departamento de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cumpliendo instrucciones del ciudadano G/D (GNB) J.A.B.H., Jefe del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, constituidos en la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, a los fines de realizar una fiscalización de la sustancia Acido Clorhídrico, tomando como periodo de tiempo desde el 01 de agosto de 2008 hasta el 27 de Noviembre de 2008, determinando la adquisición de 1.103.710 kgr,. de la sustancia de ACIDO CLORHÍDRICO y constatando que la empresa posee un excedente de 498,00 kilogramos de Acido Clorhídrico, que no se pudo justificar con la documentación presentada; solicitando la vindicta pública las medidas de aseguramiento en fecha 21.04.2010, y compareciendo los profesionales del derecho F.J.C.L. (hoy recurrente), A.E.R. SUAREZ Y E.J.L., ante el despacho fiscal, quienes consignaron acta de juramentación emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo que desde el momento que los profesionales del derecho antes nombrados fueron juramentados a los fines de ejercer el derecho a la defensa de los ciudadanos C.A.O.C., y J.V.H.C., en su carácter de Presidente y Vice-presidente de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL, C.A., reconocieron la cualidad de imputados, con lo cual se garantizó la tutela Judicial Efectiva, puesto que accedieron a las actas que conforman la causa.

De igual forma refieren que en fecha 08 de Julio del año en curso, la Fiscalia remitió boletas de citación en calidad de imputados a los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C. accionistas y junta directiva de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL, C.A, quienes debían comparecen entre los días 09 al 12 de Agosto del año en curso por ante el despacho de la Fiscalia Vigésima Tercera, a los fines de informarlos sobre los elementos de convicción para presumir su responsabilidad en los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, todos en perjuicio del Estado Venezolano.

Así las cosas concluye la vindicta pública, que en todo momento se les permitió a los ciudadanos ejercer sus derechos como imputado, como lo fue la designación de defensor, acceso a las actas, consignar recaudos, imponerse de las actas, siendo citados con la cualidad de imputados, y ejerciendo en definitiva los derechos que le asisten en su condición de imputados, conforme lo dispone el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que en ningún momento se violentó derecho a los imputados de autos.

Por otra parte, esgrime que la defensa en su escrito de apelación señaló, que la medida de incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la empresa INDUSTRAIS FLOPOL, C.A y a sus accionistas, es nula por cuanto fue dictada por un Tribunal Incompetente.

En tal sentido, consideran los representantes Fiscales, que lo argumentos esgrimidos por el recurrente escapan de la situación jurídica de la causa en marras, puesto que la Juez es competente tal y como se deriva de la decisión N° 188-10, de fecha 08 de Julio del año en curso, emanada de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

De manera que la Decisión recurrida, emanada del Juzgado Primero de Primera

Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Tribunal competente tal y como lo declaró la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, y una vez a.c.u.d.l. elementos expuesto por el Ministerio Público, declaró con lugar la solicitud de medidas cautelares peticionada por el Ministerio Público.

Petitorio: por los fundamentos anteriormente esgrimidos solicitaron se declare sin lugar el presente recurso de apelación, y se confirmen la resolución N° 1132-10, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se centra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración del recurrente, fue dictada en franca violación a derechos y garantías constitucionales, por cuanto:

1. - La recurrida violentó el principio “Non bis in idem”, toda vez que la A quo habiéndose pronunciado incompetente por el territorio según decisión de fecha 26.04.2010, no puede declararse nuevamente competente, violentado además el derecho al Juez natural del territorio donde se encuentran los bienes o donde se evidencien elementos de convicción para determinar la presunta comisión del hecho punible que se investiga.

   Ahora bien en relación al presente motivo de impugnación, este Tribunal constata de la revisión a las actas que conforman la presente causa que en fecha 21.04.2010, la vindicta pública solicitó el aseguramiento preventivo de las empresas MERIVELCA C.A., CENTRO QUÍMICO C.A, e INDUSTRIAS FLOPOL C.A., así como el aseguramiento preventivo de los bienes muebles, inmuebles y congelamiento de cuentas bancarias de los socios de las mencionadas empresas.

   De igual forma evidencia, que en fecha 26.04.2010, el Tribunal A quo, se declaró incompetente por el territorio, decisión sobre la cual la vindicta pública ejerció recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala 2° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, según decisión N° 188-10, de fecha 08.06.2010, mediante la cual se revocó la decisión dictada por la Primera Instancia, ordenando al A quo, se pronuncie sobre lo peticionado en el sentido de declarar la procedencia o improcedencia de las medidas solicitadas por el Ministerio Público.

   A tales fines resulta pertinente citar algunos extractos de la decisión dictada por la Alzada, la cual entre otras cosas señaló lo siguiente:

   “…Así las cosas, el A quo ciertamente de manera errada se declaro incompetente, puesto que lo que debió decidir, fue declarar la procedencia o no de tales medidas dependiendo de si el Ministerio Público había acreditado o no la conexidad alegada en actas al momento de solicitar las referidas medidas cautelares, que en todo caso son cosa diferente de la facultad de aseguramiento de bienes que posee el órgano fiscal; y ello es así en virtud que se narran hechos distintos ocurridos en sitios distintos en fechas diferentes supuestamente cometidos por personas distintas que pudieran tener relaciones ya de tipo comercial u otra índole, que pudieran ser materia de investigación o juzgamiento por separado o bien acumulando las causas pero con posterioridad a imputar a personas especificas la comisión de delitos específicos, una vez delimitado si de los elementos de convicción se desprende fehacientemente la conexión de tales delitos cometidos por diversas personas en distintos lugares o jurisdicciones, para entonces poder establecer a quien corresponde la competencia de ventilar el proceso judicial de esos delitos conexos o no según las reglas de competencia y en consecuencia poder solicitar y decretar medidas cautelares, que en todo caso deberían ser ejecutadas por vía de comisión o exhortos a otros tribunales de las distintas jurisdicciones de ser el caso.

   En tal virtud, en caso que hubiere o no presentado el Ministerio Público elementos tales como imputación formal de las mismas personas ya imputadas u otras cualesquiera, por los mismos delitos u otros que guarden relación directa, evidenciando el nexo causal que las une, para que pudiera hacer valer la declaratoria de tal conexidad, lo ajustado a derecho era, y aun es el declarar la procedencia o no de tal solicitud de medidas, y no la declaración de incompetencia que hizo erróneamente la A quo, quien aunque se declaró incompetente no procedió a remitir la causa al órgano jurisdiccional que consideraba si era el competente para conocer, y permitir así que aquel, decidiera si planteaba conflicto negativo de competencia o si se avocaba al conocimiento del mismo; y en razón de todo ello resulta a criterio de estos jurisdicentes de Alzada declarar Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se debe revocar la decisión recurrida. Así se Decide….(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

   En este sentido, y visto el fallo emitido por la Sala 2° de esta Corte de Apelaciones, el Tribunal de instancia en fecha 18 de Noviembre de 2010, a los fines de declarar la procedencia o no de tal solicitud de medidas, indicó los siguientes fundamentos, en el particular denominado de la competencia:

   “ Resuelto como ha sido por la sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal la conexidad de los hechos punible calificados por el Ministerio Publico en el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos investigados, con ocasión de la inspección realizada en fecha 27 de Noviembre del 2.008, en las instalaciones de la INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8,…omissis…, por haberse constatado que la empresa posee depositado en los almacenes de la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A, ubicada en el estado Zulia, la cantidad de (115.278 kilos); de ácido clorhídrico, de los cuales (115.206 kilos); pertenecen a la empresa industrias FLOPOL C.A y (72 kilos); a la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A, luego durante la revisión que amparan las entradas (facturas y notas de entregas) y las salidas (ordenes de producción), de la sustancia química acido clorhídrico se constato (sic) un excedente de (754 kilos); pertenecientes a la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, por lo que procede una vez corroborado lo anterior lo dispuesto en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a los delitos conexos y en su numeral 1 narra “aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas correspondan a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempo o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido por daño reciproco de varias personas…” por lo que este Tribunal es competente para el conocimiento del asunto. Y ASI SE DECIDE Y ASÍ SE DECIDE. (Las negrillas son de la Sala).

   Ahora bien, observan estas jurisdicentes, luego de un análisis a la presente causa, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la recurrida, específicamente en el punto denominado “ DE LA COMPETENCIA” antes de resolver la procedencia o no de las medidas solicitadas, realizó el pronunciamiento de competencia en estricto acatamiento de la decisión dictada por un Tribunal Superior, y bajo las reglas previstas por el legislador en caso de delitos conexos, en tal sentido no le asiste la razón al recurrente al referir que tal declaratoria en lesiva al derecho del Juez Natural por el territorio y al principio non bis in idem, pues del decurso de la investigación se observa la participación de mas de dos sujetos procesales, en tiempos y lugares distintos, tal y como se desprende de las inspecciones realzadas por Funcionarios adscritos al Departamento de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en INDUSTRIAS FLOPOL C.A, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, y en la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE, C.A. ubicada en la vía palito blanco al kilómetro 18 sector jobo alto diagonal a la incubadora avícola de occidente municipio San Francisco estado Zulia; igualmente para esa oportunidad la A quo no emitió pronunciamiento que pueda subsumirse dentro del referido principio de prohibición de juzgamiento por los mismos hechos, pues la etapa procesal en la que se encontraba la presente causa no era la de juicio sino en su fase inicial.

   Así las cosas resulta imperioso para esta Alzada precisar, que, en definitiva la recurrida responde al mandato expreso emanado de un Tribunal Superior jerárquico, y mediante la cual resuelve la petición del Ministerio Público en relación a la procedencia o improcedencia de las medidas solicitadas, considerando quienes aquí deciden, que las resoluciones judiciales, cuando son emanadas de un Tribunal Superior, van dirigidas a dirimir una controversia suscitada por un fallo dictado por el Tribunal de Instancia, y cuya resolución del superior debe ser estrictamente acatada por el A quo; en relación a este punto en criterio reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ha dejado establecido que:

   …En tal sentido, es necesario reiterar lo sostenido por esta Sala en sentencia número 1034 del 1 de junio de 2007, respecto de que actuaciones como las descritas, son las que desdicen del sistema de justicia y atentan contra el Estado social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de un Estado social de Derecho y de Justicia, no puede relajarse el orden jerárquico jurisdiccional, el que un tribunal de inferior jerarquía no acate la doctrina de esta Sala -por demás vinculante por tratarse de la constitucionalidad de normas jurídicas- aun cuando lo sea con base en la autonomía de la cual goza para juzgar, quebranta el ejercicio de la función jurisdiccional, máxime cuando dicho incumplimiento constituye un desacato a dicha doctrina vinculante….

   (Sentencia 2034 de fecha 02.11.2007)

   Por lo tanto le estaba prohibido al Tribunal Primero de Primera Instancia, decretar la incompetencia por el territorio, ello en virtud de la decisión emanada de la Sala 2° de esta Corte Superior de este Estado, quien en efecto luego de un análisis de las actuaciones sometidas a apelación, determino en su parte dispositiva lo siguiente:

   DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.A.R.T. y M.E.M.T., en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Séptimo a nivel Nacional con competencia en Drogas y Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en contra de las decisiones dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Abril de 2010, signadas con los números 0325-10, 0326-10 y 0327-10, en las cuales niega la solicitud de INCAUTACIÓN PREVENTIVA de las EMPRESAS MARIVELCA C.A., CENTRO QUÍMICO C.A. y FLOPOL C.A., por considerarse el Tribunal de Instancia incompetente. y SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida, en consecuencia se ordena al A quo, que se pronuncie sobre lo peticionado, en el sentido de declarar ya la procedencia o Improcedencia de las medidas solicitadas por el Ministerio público en contra de los bienes muebles, inmuebles y patrimonios de las empresas CENTRO QUÍMICO, C.A; MARIVELCA, C.A; e INDUSTRIAS FLOPOL, C.A…”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

   De lo cual concluyen estas Juzgadoras el pronunciamiento realizado por la Instancia se realizó en resguardo de la tutela judicial efectiva y la correcta administración de justicia, sin apartarse de lo dictaminado por el Tribunal Superior, según lo expuesto ut supra, considerando que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASí SE DECLARA

2. - La investigación fue realizada a espaldas de los investigados, por cuanto no se realizó el acto de imputación previo a la solicitud de las medidas, lo que condujo a que los actos dictados en el proceso sean contrarios al debido proceso y al derecho a la defensa, causando un gravamen irreparable a sus representados.

   Ahora bien en relación a este punto de impugnación, observan estas Jurisdicentes, que la A quo, en punto denominado “de previo pronunciamiento”, hace referencia a la solicitud de nulidad absoluta de la investigación, peticionada por la defensa de autos, por cuanto sus representados no poseen cualidad de imputados, toda vez que nunca fueron formalmente imputados por la representación Fiscal de haber cometido hecho ilícito alguno, señalando a tales fines lo siguiente:

   …si bien es cierto que no es imputado todo aquel que figure en una investigación penal, en el presente caso la persecución estaba individualizada, por cuanto consta actuaciones dirigidas a investigar no solo la actividad económica de INDUSTRIAS FLOPOL C.A, sino también de sus socios los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, requiriendo información a organismos del Estado, bancos nacionales e internacionales, operaciones comerciales, compra y venta de las sustancias químicas controladas y su relaciones con la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A, en la cual ya se han decretado medidas y realizado imputaciones a su junta directiva, lo que hace presumir que dicha empresa a través de su junta directiva integrada por los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., están involucrado en la comisión de un hecho punible, razón por la cual los actos de investigación se dirigían contra esos personas, amen que el Ministerio Publico en las fechas 08-07-2010 y 29-09-2010, les ha citado en calidad de imputado tal como consta en la investigación.

   De tal suerte, que esas pesquisa personalizada equivale a una imputación y, por ende, se les permitió a los ciudadanos ejercer sus derechos como imputado como lo fue la designación de defensor tal como se aprecia los folios (11.113), cumpliendo con lo pautado en el artículo 125.3 Código Orgánico Procesal Penal, y de allí se les permitió tener acceso a las actas de investigación a través de la revisión constante de las mismas, realizar solicitudes en los cuales están el dictamen del acto conclusivo (folio 9524), por lo que se les cito con la cualidad de imputados en fechas 08-07-2010 y 29-09-2010, pero es el caso que aun no comparecido, no obstante, ha ejerciendo en definitiva los derechos que le asisten en su condición de imputados, conforme lo dispone el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, muestra de ello, son los escritos de oposición a las medidas cautelares de incautación requeridas por el Ministerio Publico y, que mediante la presente decisión este Tribuna resuelve, de manera que no se han violentado las citadas disposición legales, pues tanto la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A y su junta directiva los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., se les ha individualizado con actos de procedimiento en su contra y se les ha permitido ejercer los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole intervención en el proceso al realizarse actos de procedimiento en su contra por la autoridad encargada de la investigación, a pesar que la naturaleza de las medidas cautelares son inaudita partes, y sin embargo se les ha escuchado su punto de vista lo que en definitiva constituye la tutela judicial efectiva, por tanto y con fundamento en los expuesto lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la investigación fiscal solicitada por el Abogado F.J.C.L., quienes actúan con el carácter de defensor de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A, RIF: J-303- 63433-8, Ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua, como de los ciudadanos J.V.H.C., titular de la cedula de identidad N° V- 2.974.647 Y C.A.O.C. titular de la cedula de identidad N° V- 3.435.623, por cuanto no se ha impedido su intervención, asistencia y representación en la presente investigación fiscal, todo de conformidad con lo establecido en al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   En este sentido, de la transcripción ut supra se aprecia con meridiana claridad, que como bien lo valoró la Sentenciadora, que en el caso de marras existen actuaciones individualizadoras, dirigidas a investigar tanto la actividad económica de INDUSTRIAS FLOPOL C.A, así como de los ciudadanos J.H.C. y C.A.O.C., a través de las respectivas solicitudes de información a organismos del Estado, bancos nacionales e internacionales, operaciones comerciales, compra y venta de las sustancias químicas controladas, en incluso las relaciones con la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A, sobre la cual se han decretado medidas de aseguramiento y realizado imputaciones formales a la junta directiva.

   Asimismo se desprende de la apreciación realizada por la Instancia que los ciudadanos J.G.P.R. y R.V.G., han tenido conocimiento de la investigación instruida por la vindicta publica, originada con motivo a la inspección realizada en fecha 27.11.2008 en la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A, ubicada en la Zona Industrial San Vicente 2, Calle el Canal N° A-6 Maracay, Estado Aragua., por funcionarios adscritos al Departamento de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; e incluso se verifica el acceso a las actas de investigación, en virtud de las solicitudes realizadas por los abogados defensores, con base a los derechos que le asisten a sus representados como imputados, por lo que mal puede la defensa de autos afirmar que en el caso de marras se configuren violaciones de derechos y garantías relativos al debido proceso y a la defensa, consagrado en los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la recurrida examinó los alegatos de defensa esgrimidos en el escrito de oposición a las medidas cautelares innominadas decretadas por la Instancia, de lo cual se concluye que la investigación fue dirigida con el debido conocimiento de los presuntos implicados.

   Aunado a lo anterior, verifican estas Juzgadoras que como fue afirmado por la vindicta pública, en fecha 08 de Julio de 2010, se remitieron boletas de citación, en calidad de imputados a los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., los cuales debían comparecer entre la fecha del 09 al 12 de Agosto de 2010, por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, a los fines de informarlos sobre la investigación realizada, y su presunta responsabilidad en la comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, acto que no se realizó en virtud de la solicitud de diferimiento presentada en fecha 02 de Agosto de 2010, por el recurrente de autos.

   En este punto resulta oportuno precisar parte de la doctrina jurisprudencial expuesta por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en Sentencia Nº 713 7 de fecha 16/12/2008, referente al reconocimiento de la condición de imputado, la cual ha dejado establecido lo siguiente:

   ...El dispositivo procesal que regula el reconocimiento, requiere la condición de imputado sobre la persona a ser expuesta al mismo. En tal sentido, es oportuno recordar que el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal señala que todo acto dirigido a la individualización de los partícipes del hecho a través de actos de procedimientos atribuye la condición de imputado, por cuanto dicha situación requiere de la asistencia de abogados que desarrollen la defensa técnica.

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1381 de fecha 30-10-09, sintetizó la doctrina referente al elusivo concepto del “acto de imputación”, de la manera siguiente:

   “…Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.

   Por lo tanto evidencian quienes aquí deciden, que la existencia de actuaciones individualizadoras, dirigidas a investigar tanto la actividad económica de INDUSTRIAS FLOPOL C.A, así como de los ciudadanos J.H.C. y C.A.O.C., atribuye la condición de imputados, garantizándose en el desarrollo de la fase investigativa el debido proceso, así como el derecho a la defensa de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., mediante la imposición de las actas de investigación, y el pleno ejercicio de los derechos que le asisten como imputados, contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo que lo procedente en Derecho es declarar igualmente SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASí SE DECLARA

3. - La recurrida se sustenta en falsos supuestos, toda vez que el delito atribuido por la Fiscalia del Ministerio Público, no existe y la conducta desplegada por los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C., no se subsume en el tipo penal establecido en la investigación.

   Ahora bien, en este sentido cabe señalar que para el momento del decreto de las medidas cuestionadas, la causa se encontraba en su fase inicial del proceso, en la cual se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles participes o culpables a fin de lograr, que el titular de la acción punitiva presente el correspondiente acto conclusivo (acusación, archivo o sobreseimiento).

   En tal sentido, la calificación jurídica atribuida por los representantes fiscales, en la presente etapa procesal a los hechos imputados, tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta desarrollada por los investigados, la cual puede perfectamente ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, si este deriva en acusación, no obstante la determinación definitiva de la calificación de los hechos, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la misma mediante la aplicación de la inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas.

   Así las cosas, en el presente caso, resulta procedente en declarar SIN LUGAR el punto de apelación, toda vez que la calificación jurídica atribuida por la representación Fiscal al momento de solicitar las medidas precaluteltivas se encontraba en su fase inicial y la misma es de carácter provisional hasta tanto se concluya la investigación. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien en otro orden de ideas, resulta oportuno precisar que el decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas por la representación Fiscal, fue sustentado con base a las normas jurídicas concatenadas, referidas a las previsiones constitucionales y legales del tipo delictivo que se investiga, específicamente en materia especializa.C. el Tráfico de Drogas y la Delincuencia Organizada, y a la propia naturaleza provisional de la medida decretada.

   Tales dispositivos orientan su razón a delitos de lesa humanidad, o a aquellos que lesionan los derechos humanos, patrimonio público, que de ser comprobada su existencia y responsabilidad penal, los objetos pasivos y activos de tales actividades ilícitas, serán objeto de confiscación, de ahí su necesidad de asegurar tales objetos relacionados con la perpetración del hecho punible que se investiga.

   En este sentido resulta oportuno traer a colación, el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Agosto de 2009, con relación a las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un delito, el cual ad literam señala que:

   “… Así las cosas, las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito tienen por finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo. (Sentencia de la Sala Constitucional N° 333/2001 del 14 de Marzo).

   En el mismo sentido, la Sala Constitucional consideró que: “…El aseguramiento de los objetos pasivos del delito, obedece a una doble finalidad: i) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso; y ii) recabar los elementos de prueba, sí es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por lo tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias de evidencia sobre la culpabilidad del imputado…” (Sentencia 1493/2004 del 6 de Agosto)…”.(Las negrillas son de la Sala).

   Por su parte ha señalado la Sala Constitucional del M.T., en relación a la posibilidad de incautar bienes de manera preventiva, cuando se investigue la presunta comisión de los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en sentencia N° 262 de fecha 16 de Abril de 2010, lo siguiente:

   “…esta Sala considera oportuno acotar que, de conformidad con lo dispuesto en el cardinal 11 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso del proceso penal el Juez puede acordar las medidas cautelares sobre los bienes y derechos de las personas que se investigan. Así, es posible que se incauten o inmovilicen preventivamente y hasta se confisquen los bienes, que se presuman son producto del hecho delictivo, con la finalidad de evitar que dicha actividad delictiva se extienda o que se consume el delito, según sea el caso, y en procura de la preservación del material probatorio para que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, pueda presentar el acto conclusivo respectivo.

   En relación al caso bajo examen, la investigación penal se inició, a solicitud del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de legitimación de capitales y asociación ilícita para delinquir, previstos en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   En tal sentido, el artículo 20 de la Ley Orgánica supra referida dispone la posibilidad de incautación de bienes de manera preventiva cuando se investigue la presunta comisión de los delitos antes señalados, al prever taxativamente lo siguiente:

   Las naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre o contenedores utilizados por la delincuencia organizada para cometer delitos serán incautados preventivamente de conformidad con lo pautado en esta ley…omissis…

   . (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

   Así las cosas consideran quienes aquí deciden que en el caso bajo análisis, los bienes sobre los cuales versan las medidas decretadas, se encuentran presuntamente vinculados con la comisión de delitos previstos en leyes especiales y que de comprobar su existencia y responsabilidad penal, arrastran como pena accesoria su comiso o confiscación, conforme a lo establecido en los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos); y 19 y 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en tal sentido esta Alzada considera que las medidas cautelares preventivas decretadas en contra de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL C.A.,así como de sus socios se encuentra ajustadas a derecho conforme a las criterios sostenidos por el M.T.d.J., en franco apego con la normativa Constitucional y Legales especializadas en materia de drogas y de delitos contra la delincuencia organizada. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.J.C., con el carácter de defensor privado de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A. y de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C. (ampliamente identificados en autos), en contra de la decisión N° 1132-10, de fecha 18-11-2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la nulidad de la investigación llevada por la vindicta pública, en contra de la empresa antes mencionada, declarando igualmente con lugar las medidas cautelares innominadas solicitadas por la representación Fiscal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 116, 271 y 285 .3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos investigados), ahora artículos 183 y 184 de la Ley Orgánica de Drogas, artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado F.J.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 94.014; con el carácter de defensor privado de la persona jurídica INDUSTRIAS FLOPOL C.A. y de los ciudadanos J.V.H.C. y C.A.O.C. (ampliamente identificados en autos), ejercido en contra de la decisión N° 1132-10, de fecha 18.11.2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la nulidad de la investigación llevada por el Ministerio Público, en contra de la empresa antes mencionada, declarando igualmente con lugar las medidas cautelares innominadas solicitadas por la representación Fiscal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 116, 271 y 285 .3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha de los hechos investigados), ahora artículos 183 y 184 de la Ley Orgánica de Drogas, artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida.

TERCERO

En consecuencia se MANTIENEN las medidas cautelares preventivas, decretadas por el Tribunal a quo.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala -Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 293-11 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

JFG/Tpinto

VP02-R-2010-001035