Decisión nº 519-2013 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 26 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1369-12

Sentencia Definitiva

Se inició el presente juicio en virtud de recurso contencioso tributario con A.C.C. y subsidiaria solicitud de suspensión de efectos interpuesto en fecha 30 de enero de 2012, por los abogados E.G.R., R.E.G., A.M.G.C., B.G.C., M.C.D.M., D.A.G.C., E.E.G.C., A.R.E., M.G.V. O N.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 2.480, 5.968, 26.652, 55.394, 19.135, 90.591, 98.651, 99.848, 112.281 y 112.228 respectivamente, en sus caracteres de apoderados judiciales de la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A., sociedad de comercio domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el No. 323, Tomo I, Expediente Nro. 779, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nro. J-00006372-9, en contra de la Resolución distinguida con letras y números ABR- 0797-2011 dictada por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 5 de diciembre de 2011.

Notificadas las partes, en fecha 6 de julio de 2012 este Tribunal mediante resolución Nro. 128-2012 admitió el presente recurso contencioso tributario. En fecha 9 de julio de 2012, la representación judicial del Municipio San F.d.E.Z., presentó escrito de oposición a la admisión del recurso, y el 11 de julio de 2012, dicha representación presentó diligencia solicitando el cómputo de los lapsos procesales, lo cual fue proveído el día 16 del mismo mes y año.

El día 17 de julio de 2012, el abogado C.M.d.G., en representación del Municipio San F.d.E.Z., solicitó la reposición de la causa, lo cual fue proveído de conformidad con lo peticionado, y en consecuencia mediante resolución Nro. 133-2012 de la misma fecha se ordenó la reposición de la causa al estado de computar nuevamente el lapso de cinco (5) días para la admisión del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En fecha 20 de julio de 2012, el abogado C.M.d.G. en representación del Municipio recurrido presentó escrito de oposición a la admisión del recurso y, subsidiariamente, solicita la tramitación de la causa como de mero derecho.

En fecha 30 de julio de 2012, la abogada A.R.E., en su carácter de apoderada judicial de la recurrente presentó escrito mediante el cual dió contestación a la oposición formulada por la representación del Municipio. En la misma fecha el abogado C.M.d.G., en representación del Municipio recurrido, presentó escrito de promoción de pruebas en la incidencia de oposición a la admisión.

En fecha 31 de julio de 2012, la abogada L.V.C.P., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 56.823, en su carácter de apoderada judicial del Municipio San F.d.E.Z., presentó escrito de argumentos en la incidencia.

En fecha 3 de agosto de 2012, el Tribunal dictó resolución declarando sin lugar la oposición formulada y la solicitud presentada por la representación judicial del Municipio accionado de que la causa sea tramitada como de mero derecho y, admitiendo el recurso contencioso tributario incoado.

El 6 de agosto de 2012 la apoderada del Municipio L.C., anteriormente identificada, apeló de la admisión del recurso contencioso tributario. En fecha 13 de agosto de 2012, el Juzgado oyó la apelación en un solo efecto, en contra de la resolución dictada por este despacho en fecha 3 de agosto de 2012.

En fecha 18 de septiembre de 2012, la abogada A.R.d.E., en representación de la empresa recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.

Mediante resolución de fecha 28 de septiembre de 2012 Nro. 172-2012, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, en los siguientes términos:

PRIMERO: Se ADMITE las documentales a que se contrae el particular primero del escrito de pruebas de la contribuyente por cuanto dichas instrumentales fueron efectivamente consignadas junto con el libelo recursivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 269 y 270 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de las consideraciones que se realicen en la sentencia definitiva.

Igualmente, se admiten las pruebas documentales a que se contrae el particular segundo del escrito de pruebas de la recurrente por cuanto las mismas han sido efectivamente consignadas junto a dicho escrito.

SEGUNDO: A reserva de su apreciación definitiva, de conformidad con lo previsto en los artículos 269 y 270 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 395 y 482 del Código de Procedimiento Civil se ADMITEN las pruebas testimoniales promovidas por la recurrente.

Para la evacuación de las testimoniales promovidas, este Tribunal comisiona suficientemente al Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Líbrese Despacho y remítase bajo oficio acompañado de las copias certificadas que correspondan.

TERCERO: Dejando a salvo su valoración en la definitiva, de conformidad con lo previsto en los artículos 269 y 270 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, SE ADMITE la prueba de experticia informática promovida por la recurrente, en el particular cuarto de su escrito de promoción de pruebas. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, fija el segundo día de despacho siguiente a la presente fecha, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), a los fines del nombramiento de experto(s).

CUARTO: Dejando a salvo su valoración en la definitiva, de conformidad con lo previsto en los artículos 269 y 270 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, SE ADMITE la prueba de experticia CONTABLE promovida por la recurrente, en el particular quinto de su escrito de promoción de pruebas. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, fija el segundo día de despacho siguiente a que se considere consumada la notificación de la Procuradora General de la República, a las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana (10:45 a.m.), a los fines del nombramiento de experto(s).

QUINTO: A reserva de su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo previsto en los artículos 269 y 270 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se ADMITE las pruebas de informes promovida por la recurrente en el particular sexto del escrito de promoción de pruebas, conforme lo dispuesto en el artículo 433 del Código Procesal Civil, a fin de que en un lapso de ocho (8) días de despacho más el término ocho (8) días que se conceden por término de distancia, contados a partir del recibo del correspondiente oficio, informen y remitan a este Juzgado, la información a la que se contrae la prueba de informe promovida

.

En fecha 1 de octubre de 2012, la Dra. M.I.A., Jueza Temporal designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes para que en un lapso de tres (3) días de despacho ejercieran, si lo creían conveniente, el derecho de recusación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 2 de octubre de 2012, se celebró en la sala de despacho del tribunal el acto fijado para la designación de los expertos, en la prueba de experticia informática promovida por la parte recurrente, recayendo el nombramiento en los ciudadanos L.A.A.T., J.C.R. y Enyelberth Rubinstein, quienes, previa notificación y aceptación, se juramentaron por ante este tribunal.

En la misma fecha (2/10/2012), se celebró en la sala de despacho del Tribunal el acto fijado para la designación de los expertos, en la prueba de experticia contable promovida por la parte recurrente, recayendo el nombramiento en los ciudadanos Jasmina Díaz Rojas, C.L.G. y R.M.. Los dos primeros expertos mencionados, previa notificación y aceptación, se juramentaron por ante este Tribunal. Empero, el experto R.M. designado por este Despacho Judicial, mediante diligencia de fecha 6 de octubre, se excusó de aceptar el cargo recaído en su persona, siendo sustituido mediante auto de fecha 8 de octubre de 2012, por la ciudadana A.G.D.M., quien, previa notificación y aceptación, procedió a juramentarse ante este tribunal.

En fecha 16 de octubre de 2012, se libró despacho de comisión al Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a objeto de la evacuación de la prueba de testigos promovida por la parte recurrente.

Asimismo, en fecha 16 de octubre de 2012, se libró oficio a la sociedad de comercio SAP ANDINA Y DEL CARIBE C.A., para la evacuación de la prueba de informe solicitada por la parte recurrente en su escrito de pruebas.

Mediante escrito presentado en fecha 2 de noviembre de 2012, la abogada N.G.L., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 112.228, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, recusó el experto contable designado C.L.G..

En fecha 6 de noviembre de 2012, el experto contable C.L.G., presentó escrito contestando la recusación que le fuera opuesta por la parte recurrente. A través de resolución Nro. 267-2012 de fecha 7 de noviembre de 2012, el Tribunal desestimó por extemporánea la recusación incoada.

Mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2012, la abogada L.C., apoderada judicial del municipio accionado, presentó escrito contentivo de consideraciones respecto de la recusación ya resuelta, motivo por el cual el tribunal manifestó no tener pronunciamiento alguno que hacer toda vez que la incidencia ya había sido resuelta.

En escrito consignado en fecha 7 de noviembre de 2012, la abogada A.R., apoderada judicial de la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Tributario, propuso el inicio de un procedimiento de transacción judicial, a cuyos efectos, el tribunal ordenó la notificación del Alcalde y del Síndico Procurador Municipal del Municipio San F.d.E.Z., y la suspensión de la causa por un término de noventa (90) días continuos.

En fecha 15 de noviembre de 2012, el abogado T.S.G., Síndico Procurador, y la abogada L.V.C.P., apoderada judicial, ambos del Municipio San F.d.E.Z., consignaron escrito mediante el cual expresamente rechazan la oferta transaccional hecha por la recurrente.

Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2012, al tribunal oyó en un solo efecto la apelación incoada por la abogada N.G.L., en fecha 13 de noviembre de 2012, en contra de la resolución emanada del despacho en fecha 7 de noviembre de 2012.

En fecha 22 de noviembre de 2012, se agregó a las actas las resultas del despacho librado para la evacuación de la prueba testimonial promovida por la recurrente.

En fecha 23 de noviembre de 2012, los expertos contables diligenciaron en el expediente informando el inicio de las labores pertinentes a la experticia contable promovida, el día 27 de noviembre de 2012, a las 8:30 a.m. en la dirección indicada en la misma. En la misma fecha solicitaron una prórroga por treinta (30) días de despacho para evacuar la prueba de experticia contable. Mediante auto de la misma fecha, el tribunal acordó la prorroga solicitada.

En fecha 23 de noviembre de 2012, los expertos en el área de informática diligenciaron en el expediente, solicitando una prórroga por treinta (30) días de despacho para evacuar la prueba encomendada, la cual se acordó en la misma fecha por el tribunal.

El 10 de diciembre de 2012, los expertos en el área de informática diligenciaron en el expediente, informando el inicio de las labores pertinentes a la experticia el día 12 de diciembre de 2012, a las 8:30 a.m. en la dirección indicada en la misma.

En fecha 23 de noviembre de 2012, los expertos contables e informáticos diligenciaron en el expediente, solicitando una prórroga por treinta (30) días de despacho para concluir la evacuación de la prueba encomendada, la cual fue otorgada en la misma fecha.

El 30 de enero de 2013 los expertos contables solicitaron nuevamente una prórroga de treinta (30) días de despacho; la cual fue acordada por este Tribunal el 5 de febrero de 2013 únicamente por quince (15) días de despacho.

En fecha 13 de febrero de 2013, los expertos en el área de informática diligenciaron en el expediente, solicitando una prorroga de diez (10) días de despacho para culminar la evacuación de la prueba encomendada, la cual se acordó por el tribunal, mediante auto de fecha 14 de febrero de 2013.

En fecha 27 de febrero de 2013, los expertos en informática, L.A.A.T., J.C.R. y Enyelberth Rubinstein, consignaron informe pericial, constante de once (11) folios útiles.

Los expertos contables Jasmina Díaz Rojas, C.L.G. y A.G.D.M., el día 18 de marzo de 2013, consignaron informe de experticia contable, constante de cuarenta y ocho (48) folios útiles.

Mediante auto de fecha 19 de marzo de 2013, se dejó constancia que el día 18 de marzo del año en curso, venció el lapso probatorio en la presente causa.

El 16 de abril de 2013, el abogado D.G.C., en representación de la recurrente, consignó escrito de informes. En la misma fecha (16/04/2013), la abogada L.C., apoderada judicial del municipio accionado, consignó escrito de informes en nombre de su mandante.

Recibidos los informes de ambas partes, así como las observaciones a los mismos por parte de la recurrente y vencido el lapso de sustanciación de la causa, este Tribunal dejó constancia de ello en fecha 29 de abril de 2013 y entró en término para dictar sentencia.

Encontrándose la causa en el vigésimo octavo (28°) día del lapso de diferimiento consagrado en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001 para sentenciar, y no habiendo más actuaciones que cumplir pasa este Tribunal a dictar su decisión de fondo, previas las siguientes consideraciones:

-PUNTO PREVIO-

Considera esta juzgadora advertir, de previo pronunciamiento, que la jurisprudencia tiene establecido que el Juez que se encargue de un Tribunal, para abocarse al conocimiento de una causa que curse ante el mismo, debe notificar a las partes y otorgarles un término no menor de tres (3) días de despacho para que éstas, si a bien lo tuvieren, ejerzan el derecho de recusarlo, si lo consideran incurso en alguna de las causales de inhibición establecidas en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en el caso de autos, habida cuenta de mi designación como Jueza Temporal del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, advierte esta sentenciadora que, por una omisión involuntaria, se soslayó esa obligación legal, permitiendo que discurrieran los lapsos procesales y se verificarán actos del proceso sin cumplir con la formalidad antes indicada, sin que la causa interrumpiera su curso en ningún momento.

Empero, entiende éste Tribunal que estando las partes a derecho y no habiendo objetado la incorporación de la juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, al no ejercer dentro de los lapsos que estipula el Código de Procedimiento Civil su derecho de recusación, han allanado cualesquier causal de inhibición que pudiera existir, no existiendo obstáculo procesal alguno para que entre este Tribunal a resolver el fondo de la presente causa.

Obrar diferente, impondría una reposición innecesaria, en abierta violación al mandato constitucional del artículo 257, que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

-ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS-

En fecha 26 de julio de 2011, el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z. levantó a la contribuyente Cervecería Polar, C.A. dos (2) Actas de Reparo bajo los Nos. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026 y SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027 mediante las cuales se reparan los periodos fiscales en materia de Impuesto a las Actividades Económicas correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010.

Sustanciado el sumario administrativo, en fecha 15 de noviembre de 2011, el Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., dictó Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SEDEBAT-SF-RSU-2011-001 mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el escrito de descargos interpuesto por el ciudadano N.O.M.H., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.804.865, en su condición de Contralor de Manufactura y Apoderado de Cervecería Polar, C.A, y se ordenó liquidar a cargo de la expresada contribuyente lo siguiente:

• En relación al Acta de Reparo No. SEDEBAR-SF-ZL-ARF-2007-026:

o Por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los años 2007 y 2008 la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 9.979.084,22).

o Multa de quince (15) unidades tributarias por presentar declaraciones incompletas correspondientes a los años 2007 y 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 103.3 del Código Orgánico Tributario.

o Intereses Moratorios correspondientes a las obligaciones tributarias de los años 2007 y 2008 por la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 6.738.764,20).

• En relación al Acta de Reparo No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2008-027:

o Por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los años 2009 y 2010 la cantidad de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 16.842.046,97).

o Multa de 15 de unidades tributarias por presentar declaraciones incompletas correspondientes a los años 2009 y 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 103.3 del Código Orgánico Tributario.

o Descuento de pronto pago aprovechado indebidamente 3er. Trimestre 2010 por la cantidad de UN MILLÓN SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.069.612,95).

o Por concepto de Intereses Moratorios correspondientes a las obligaciones tributarias de los años 2009 y 2010 por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.764.886,39) de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 30 de noviembre de 2011, la contribuyente presentó Recurso Jerárquico en contra de la expresada Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, y el 05 de diciembre de 2011 el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico presentado, resolución contra la cual recurre la contribuyente ante este Tribunal.

-ALEGATOS DE LA RECURRENTE-

La empresa accionante alega en su escrito recursivo que en fecha 30 de noviembre de 2009, la Gerencia de Administración Tributaria del Municipio San Francisco le notificó el Acta de Reparo Fiscal identificada con letras y números GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, en la que se plasmaron los resultados de una fiscalización iniciada el 29 de julio de 2009, para los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008. Asimismo, alega expresamente que en ningún momento la Municipalidad hizo reserva de que se trataba de una fiscalización de carácter parcial.

Por otra parte aduce que en dicha Acta no se hizo objeción alguna en torno a la aplicación del CAABI original, o de la Adecuación del Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible (CAABI) suscrita en fecha 9 de abril de 2007, ni se indicó que hubiera diferencias en los ingresos declarados o los impuestos pagados por la fabricación y comercialización de cerveza y malta, existiendo sólo objeciones en el rubro “otros ingresos”. Por el contrario, argumenta que en el Acta de Reparo Fiscal en referencia, se dejó expresa constancia de que no existía ninguna diferencia entre los ingresos declarados por la industria de bebidas alcohólicas ni en los impuestos pagados para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, pues para dichos ejercicios hubo coincidencia entre la accionante y los funcionarios actuantes en cuanto a que la empresa había obtenido ingresos gravables por la fabricación de cerveza por el orden de Quinientos Ochenta Millones Quinientos Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Cinco Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs. 580.541.195,00) y Quinientos Ochenta Millones Ochocientos Diez Mil Seis Bolívares Sin Céntimos (Bs. 580.810.006,00), respectivamente, y que los impuestos que debían pagarse por dichas actividades ascendían a Cuatro Millones Quinientos Veintiocho Mil Doscientos Veintiún Bolívares Sin Céntimos (Bs. 4.528.221,00) y Cuatro Millones Quinientos Treinta Mil Trescientos Dieciocho Bolívares Sin Céntimos (Bs. 4.530.318,00), respectivamente.

Por otra parte, argumenta que en fecha 1° de diciembre de 2009, Cervecería Polar, C.A., procedió al pago del monto determinado a través del Acta de Reparo Fiscal N° GAT-SF-ZL-ARF-2009-061 (de lo cual surgieron objeciones únicamente en el rubro "otros ingresos”), esto es, la cantidad de Treinta y Ocho Mil Seiscientos Treinta Y Cinco Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 38.635,88), como consta de la Planilla de Liquidación emitida por el Municipio, identificada con el número 20009000061, acompañada al libelo de demanda.

Afirma, igualmente, que posteriormente, en fecha 4 de diciembre de 2009, la Gerencia de Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z. emitió el Certificado de Solvencia N° GAT-SAE-091112002 mediante el cual se “...hace constar que una vez revisados los documentos contenidos en expediente del contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A., con N°. de Rif. J-0006372-9(…), la misma se encuentra SOLVENTE por el Ramo de Actividades Económicas hasta el día 31 de diciembre de 2009”.

Empero, alega que más de un año y medio después, en fecha 29 de marzo de 2011, fue notificada de la "P.A. que Apertura (sic) el Procedimiento de Determinación Tributaria”, mediante la cual se autorizó el inicio de una fiscalización en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuyo objeto eran los ejercicios fiscales 2007 y 2008, así como los ejercicios fiscales 2009 y 2010.

Afirma haber sido sorprendida por el hecho de que (i) se insistiera en la formulación de reparos para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, en violación al principio de la "cosa determinada administrativa", ya que dichos ejercicios ya habían sido objeto de una investigación previa, (ii) que no se reconociera la aplicación de la adecuación del Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible (CAABI) para el ejercicio fiscal 2008 y (iii) que, habiendo su representada cumplido con todos los requerimientos efectuados por la Administración Tributaria Municipal y colaborado con los funcionarios, se realizara una determinación ociosa sobre base presuntiva, sin que existiera las circunstancias que así lo ameritaran, amén de (iv) errores que se señalaron en el cálculo de los intereses moratorios.

Aclara, además, que las objeciones levantadas para los años 2009 y 2010, bajo el rubro de "otras actividades”, por la suma de Ochenta y Cinco Mil Quinientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 85.559,12), fueron aceptadas y pagadas en fecha 11 de agosto de 2011, como se desprende de comprobante de pago anexo al libelo, por lo que dicho rubro y suma reparada debe quedar completamente excluida del presente debate judicial, y así solicita sea declarado por este Tribunal.

Por otra parte, la empresa recurrente, por órgano de sus apoderados judiciales expone que en fecha 17 de noviembre de 2011, fue notificada de la Resolución identificada con letras y números SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, dictada por el Intendente Tributario Municipal del Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria el día 15 del mismo mes, mediante la cual se culmina el procedimiento sumario administrativo y se ratifica parcialmente el contenido de (i) el Acta de Reparo Fiscal signada con las letras y números SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, levantada por la Dirección de Fiscalización del SEDEBAT en fecha 26 de julio de 2011, confirmándose objeciones en materia de impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2007 y 2008, por un monto total de Dieciséis Millones Setecientos Diecinueve Mil Quinientos Ochenta y Ocho Bolívares Con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 16.719.588,42) y (ii) el Acta de Reparo Fiscal identificada con letras y números SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027, levantada por el citado organismo en fecha 26 de julio de 2011, confirmándose igualmente objeciones en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2009 y 2010, por un monto total de Veinte Millones Seiscientos Setenta y Siete Mil Seiscientos Ochenta y Seis Bolívares Con Treinta y Un Céntimos (Bs. 20.677.686,31); lo cual hace un total de Treinta y Siete Millones Trescientos Noventa y Siete Mil Doscientos Setenta y Cuatro Bolívares Con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 37.397.274,73).

La accionante de autos alega que en dicha Resolución se ratificaron todos los reparos formulados, salvo lo que respecta al ajuste de los errores de cálculo en los intereses moratorios, que fueron corregidos, insistiéndose en (i) el supuesto derecho de la Administración Tributaria de realizar un nuevo reparo para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, (ii) la pretendida ausencia de validez de la aplicación de la adecuación del Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible (CAABI) para el ejercicio fiscal 2008 y (iii) la pertinencia de la determinación oficiosa sobre base presuntiva practicada por los funcionarios municipales. Y que, de igual manera, se negó en forma ilegítima la evacuación de la nueva revisión fiscal promovida por la empresa, en clara transgresión a su derecho al debido procedimiento.

Afirma la recurrente que los vicios que afectan a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, incluyendo la mencionada violación al debido procedimiento por la negativa a evacuar la revisión fiscal solicitada, fueron denunciados en formal Recurso Jerárquico, interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2011; pero que, para su sorpresa, en fecha 13 de enero de 2012 fue notificada de la Resolución identificada con letras y números ABR-0797-2011, dictada el 5 de diciembre de 2011, objeto del presente recurso contencioso tributario de nulidad, mediante la cual el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., declaró INADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto, al ser supuestamente “...insuficiente el mandato acreditado por cuanto la contribuyente no otorgó de manera suficiente poder que permitiera al ciudadano N.O.M.H. la interposición del recurso jerárquico.

La parte accionante afirma que la controversia en este juicio se centra en determinar si las facultades conferidas al N.M.H. resultaban suficientes para representar a Cervecería Polar, C.A., a los fines de interponer un recurso jerárquico en materia tributaria, y que la Alcaldía del Municipio San Francisco actuó de manera arbitraria al declarar inadmisible el recurso jerárquico intentado, toda vez que, contrario a lo señalado por aquella en el acto aquí impugnado, el ciudadano N.M.H. sí estaba facultado para interponer tal recurso jerárquico.

Adicionalmente, la recurrente destaca que legalmente no era obligatorio señalar de manera literal en el poder que N.M.H. tenía facultad para intentar recursos jerárquicos, toda vez que, como ha reconocido la jurisprudencia procesal, solamente ciertos actos requieran forzosamente de facultad expresa. Se trata de las facultades para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer de los derechos en litigio, previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

Y concluye ese particular de sus alegatos, afirmando que en el presente caso la administración tributaria municipal, al declarar inadmisible de manera ilegal el recurso jerárquico intentado por Cervecería Polar, C.A., infringió sus derechos constitucionales al debido procedimiento y al derecho a la defensa establecidos constitucionalmente en el artículo 49, porque la Alcaldía del Municipio San Francisco negó absolutamente la oportunidad de que sus defensas, pruebas y alegatos contra las objeciones fiscales confirmadas en la resolución culminatoria fueran efectivamente oídas.

Y concluye que la Alcaldía del Municipio San Francisco actuó de espaldas al principio pro actionae, toda vez que en su actuación no privilegió la admisibilidad del recurso interpuesto, sino que, ante una duda -absolutamente infundada- en cuanto a la cualidad del firmante del escrito recursivo, decidió inadmitir el recurso, lo que a su criterio, abona a la nulidad de la resolución del jerárquico por vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso y tutela efectiva de los derechos, como expresamente solicitó fuera declarado.

Subsidiariamente, la accionante alega que, en el supuesto que se considere que el poder otorgado a N.M.H., no resultaba suficiente para que éste presentara el recurso jerárquico, el mismo debió igualmente considerarse válidamente interpuesto, toda vez que estaba firmado también por el abogado D.G.C., en calidad de abogado asistente, quien también es un apoderado de Cervecería Polar, C.A., y en cuyo poder si tenía facultades expresas para interponer recursos jerárquicos de contenido tributario.

En su escrito recursivo, la recurrente señala que como quiera que los jueces de lo contencioso tributario tienen plenos poderes para restablecer la situación jurídica de los contribuyentes, que sea infringida por la actividad de una administración tributaria y, considerando asímismo, que la celeridad procesal y la omisión de reposiciones inútiles constituyen atributos de la garantía de la tutela judicial efectiva, resulta claro que en este caso lo conducente es que este honorable Tribunal entre a conocer el fondo del asunto debatido, luego de que anule la resolución del jerárquico, a objeto de garantizarle la plena y efectiva tutela de sus derechos subjetivos, de acuerdo con los postulados del artículo 26 de la Constitución de 1999, solicitando expresamente que esta Juzgadora entre a conocer del fondo del asunto debatido.

Así, al particular 4. de su libelo recursivo, plantea la improcedencia de la realización de una nueva fiscalización para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, porque dichos ejercicios ya habían sido objeto de una fiscalización previa, en la que no se dejó constancia de que se trataba de una revisión parcial o limitada a algún aspecto de los elementos de la obligación tributaria, señalando que la "cosa juzgada administrativa" o “cosa decidida administrativa” deviene del principio de seguridad jurídica y de la buena fe de la Administración, quien se encuentra en la obligación de mantener la inmutabilidad de los actos administrativos firmes creadores o declarativos de derechos, so pena de incurrir en un vicio de nulidad absoluta, en conformidad con el artículo 19, ordinal 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos.

Insiste la recurrente en su alegato, manifestando que resultaba imposible que casi un año y medio después, la Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z. haya pretendido realizar una nueva fiscalización para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, cuyos resultados fueron plasmados en el Acta de Reparo Fiscal N° SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026 (y erróneamente ratificados en la Resolución objeto del presente Recurso Jerárquico), toda vez que no se configuran en el caso que nos ocupa ninguna de las excepciones que se desprenden de los artículos 187 (Parágrafo Único) y 136 del Código Orgánico Tributario, y 111 (Parágrafo Primero) de la Ordenanza de Administración Tributaria del Municipio San Francisco, puesto que:

1. - En la fiscalización anterior, recogida en el Acta de Reparo Fiscal Nro. GAT-SF-ZL: ARF-2009-061, no se dejó constancia de que la revisión efectuada tuvo carácter parcial, y los resultados manifiestan un reconocimiento elocuente de la conformidad de su situación en lo que respecta a los ingresos por venta de cerveza.

2. - El procedimiento anterior debe considerarse cerrado, puesto que la empresa procedió a reconocer y pagar la totalidad del reparo que fuera formulado, e incluso la Administración Tributaria la declaró "solvente" en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas.

   Afirma adicionalmente que la Administración Tributaria Municipal yerra gravemente al hacer el señalamiento según el cual, como en el presente caso no hubo resolución culminatoria del sumario administrativo, el procedimiento debe considerarse abierto y es posible modificar el acta de reparo anterior, ya que en el caso del Acta de Reparo Fiscal N° GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, habiéndose allanado a la totalidad del reparo formulado, conforme se desprende claramente de la letra del artículo lll de la Ordenanza de Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z. (y de las disposiciones análogas del Código Orgánico Tributario), no ha lugar a la apertura del procedimiento sumario administrativo, por lo que mal podía esperarse la emisión de una resolución culminatoria de dicho procedimiento. Agregando que el allanamiento efectuado por su representada hace que el procedimiento quede inexorablemente cerrado, lo que quedaría confirmado por el hecho de que la propia Administración Tributaria Municipal emitió el certificado de solvencia N° GAL-SAE-0911-2009, de fecha 4 de diciembre de 2009, no siendo posible ninguna otra actuación para volver a efectuar una determinación oficiosa para los ejercicios fiscales 2007 y 2008.

3. - Por último, que en ningún momento podría señalarse que surgió un hecho que no era conocido por la Administración Tributaria al momento de realizar la primera fiscalización, porque aparte de que resulta absolutamente falso que la Adecuación del Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible (CAABI) esté afectada de nulidad, lo cierto es que esta circunstancia no puede calificarse como un hecho nuevo o desconocido por el Municipio al momento de levantar el Acta de Reparo Fiscal N° GAT-SF-ZL-ARI-L2009-061, toda vez que el mismo fue suscrito por el máximo jerarca de dicha Administración, esto es, el entonces Alcalde del Municipio San F.d.E.Z..

   Por todos esos motivos, y en virtud de que la nueva fiscalización efectuada a los ejercicios fiscales 2007 y 2008 supone a su decir una clara vulneración a lo que señalan los artículos 187 (Parágrafo Único) y 136 del Código Orgánico Tributario, y 111 (Parágrafo Primero) de la Ordenanza de Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z., la accionante solicita que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria, con base en lo dispuesto en los artículos 19, ordinal 2°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240, numeral 2, del Código Orgánico Tributario.

   Al particular 5. de su escrito recursorio, la accionante de autos alega que la Administración Tributaria Municipal incurrió en error al valorar la adecuación del Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible (CAABI), aplicable al ejercicio fiscal 2008, porque ambas partes convinieron se prorrogaría la vigencia del CAABI, con la modificación correspondiente de la tabla de atribución de ingresos, hasta el 31 de diciembre de 2008, lo que implica que para el ejercicio fiscal 2008, el Municipio está obligado a aplicar la referida tabla, en los términos acordados.

   Ahora bien, agrega que el Municipio pretendió desconocer la Adecuación del CAABI, haciendo referencia, en primer lugar, a un error material (en esencia insustancial) en el que se incurrió en el Convenio, cuando se cita la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en lugar de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que en ningún momento permite sostener que el acuerdo sea nulo, toda vez que está perfectamente clara la intención de las partes contratantes y que, en fin, estaremos ante un contrato regulado por el artículo 164 si se pacta un compromiso de mantener estables, por un tiempo determinado (no superior a 4 años), las reglas o criterios para la distribución de base imponible (supuesto en el cual se requeriría de la autorización del Concejo Municipal); mientras que nos encontraremos frente a un convenio de armonización tributaria si el objeto es crear los parámetros de atribución de base imponible distintos a los contemplados en la Ley Orgánica del Poder Público, caso el cual la ley no exige la aprobación previa del órgano legislativo local, como ocurre con el CAABI y su Adecuación, suscrita el 9 de abril de 2007.

   Para concluir en su alegato que la Adecuación del CAABI suscrita entre el Municipio San del Estado Zulia y Cervecería Polar, C.A. es perfectamente válida y, por tanto, plenamente aplicable al ejercicio fiscal 2008, y así solicitó fuera declarado por este Tribunal.

   Al particular 6. de su libelo recursorio, la accionante denuncia la improcedencia de una determinación de oficio sobre base presuntiva en el presente caso, violentando su alegado derecho a que la determinación tributaria se efectúe sobre base cierta.

   A tal efecto, manifiesta la recurrente que en ningún momento podría señalarse que Cervecería Polar, C.A. obstaculizó la investigación realizada por la fiscal actuante o entregó información en tomo a la que pudiera existir dudas. Por el contrario, alega que facilitó en todo momento las labores de dicho funcionario y puso a disposición del Municipio todos los datos y documentos que le fueron requeridos, como consta en los documentos que reposan en el expediente administrativo.

   Al particular 7. Del escrito recursivo, la recurrente denuncia los errores presuntamente incurridos por la fiscalización en el cálculo de los ingresos brutos atribuidos a cada uno de los ejercicios fiscales investigados

   En tal sentido, alega la recurrente que la mayoría de los elementos relevantes a los efectos del cálculo de los ingresos que se deben computar para determinar el impuesto causado por la actividad industrial realizada en el municipio San F.d.E.Z., ocurren no a nivel de Planta, sino de cada una de las agencias a través de las cuales se venden los productos que se fabrican en la Planta Modelo, por lo cual, a los efectos de poder realizar un cálculo exacto del ingreso atribuible a cada una de las plantas y agencias a nivel nacional, Cervecería Polar C.A., ha desarrollado un sistema informático que arroja un reporte BW, lo cual involucra el procedimiento contable que explica en su libelo así:

1. - Se emite a través del Sistema SAP el reporte “Ke30”, en el cual se detalla información de agencias, artículos, negocios (Cerveza, Malta y Vinos), periodo mercado (Nacional y Exportación), litros vendidos, ingresos por ventas descuentos financieros marca" y "descuento financiero canal".

2. - Se procede a calcular el Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas (ISAEA) para el caso de la Cerveza y Vino. Esto se realiza con base a los litros vendidos y a lo establecido en los artículos 12 y 18 de la Ley de Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas (LISAEA).

3. - Posteriormente se determina el monto de ingresos gravables por cada tipo de producto (cerveza malta y/ o vinos), para lo cual se le restan a los ingresos por ventas los descuentos financieros ya indicados, así como el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas determinado en el punto anterior.

4. - Luego se elabora un resumen a través de una tabla dinámica por negocio (Cerveza Malta y Vinos) en la cual se muestra el ingreso gravable por cada agencia.

   Para poder determinar los ingresos gravables por cada planta, se procede a generar el reporte de BW denominado "Impuesto Actividades Económicas", en el cual se clasifican los ingresos por cada planta, considerando en cuál establecimiento fue fabricado el producto, dependiendo del lote de cada producto vendido, cuyos primeros cuatro (4) dígitos identifican la planta donde fue fabricado dicho lote de productos (en el caso de la Planta Modelo, el código es el ”CM03"). Cabe destacar que el total de ingresos gravables que muestra este reporte, no coincide con el total de ingresos mostrados en el reporte de KE30, por lo que de este reporte Cervecería Polar C.A., toma únicamente la distribución de los ingresos de cada agencia, por planta, para aplicárselo a los ingresos por cada agencia mostrados en el reporte KE30.

   En este sentido, se procede de la siguiente manera:

5. Se genera a través de BW el reporte llamado "Impuesto de Actividades Económicas”, el cual muestra los ingresos de cada planta, detallado por las agencias en las cuales se vendieron los productos fabricados en cada una de ellas.

6. Luego se ordena de tal manera la información, que permite determinar el total de ingresos de cada agencia, pero mostrando el monto que le corresponde a cada planta, y de esta manera se determina la proporción de ingresos para cada planta que conforma el ingreso total de cada agencia.

7. Se le aplica la proporción del ingreso de cada planta, correspondiente a cada agencia determinado en el punto anterior, y se le aplica al ingreso total de cada agencia mostrado en el resumen del reporte de KE30 indicado en el punto 4.

8. Luego se determina el monto de ingresos gravables en cada planta, sumando la proporción que le corresponda de cada una, en los ingresos totales de cada agencia.

9. Una vez determinado el Ingreso Gravable, tanto de agencias, como de las plantas, de acuerdo con los puntos 4 y 8, se traslada al cuadro de cálculo y determinación del Impuesto Sobre Actividades Económicas de cada agencia.

10. Para el caso de las Plantas, se resta al Impuesto Sobre Actividades Económicas determinado según el punto anterior, el monto de pagado por Declaración Estimada, en el caso que aplique. Si de ésta comparación resulta que el primero es mayor el segundo, resulta en un monto a pagar, y si el segundo es mayor al primero, resulta un monto de Impuesto por compensar en futuras Declaraciones.

    Así, alega la recurrente que, es ese procedimiento contable el que le permite hacer de manera exacta una determinación sobre base cierta y que solicita sea considerado por el Tribunal, ya que ella ha desarrollado todo un esfuerzo para calcular de modo preciso la cantidad atribuible a cada Planta y a cada Agencia, conforme a las reglas establecidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Entonces, argumenta que la Administración Tributaria Municipal recurrida, sin ninguna justificación efectuó una determinación sobre base presuntiva, partiendo de la siguiente fórmula:

    Inventario Inicial (Agencias) + Despachos de Planta Modelo = Mercancía Disponible

    Mercancía Disponible - Inventario Final (Agencias) - Productos No Aptos (a nivel de Planta) = Ingresos Brutos Determinados

    La mencionada fórmula, según su afirmación, es manifiestamente inadecuada, puesto que -como lo reconoció el propio SEDEBAT-, no toma en cuenta una serie de variables fundamentales que deben considerarse a los fines de la correcta determinación de los ingresos, como excluir los productos que se tornan no aptos una vez que han sido transferidos a cada agencia, más las roturas de botellas que ocurren durante las transferencias a las agencias y en el proceso de manejo del inventario; los obsequios realizados a los trabajadores y a clientes, en virtud de que el Impuesto sobre Actividades Económicas grava única y exclusivamente los ingresos efectivamente percibidos por el contribuyente.

    Por otra parte, alega la empresa accionante que en cuanto a los precios de los productos que fueron considerados por la fiscalización, tomó únicamente los precios de "pre-venta”, que representan únicamente alrededor del 20% de los ingresos obtenidos de la comercialización de la cerveza, porque el 80% restante se compone de productos vendidos a precio de distribución, que es aquél al que se le vende el producto a los franquiciados o distribuidores independientes, el cual es un precio sensiblemente menor al de pre-venta. Por lo que, según su decir, considerar el precio de "pre-venta" para valorar la totalidad de los inventarios conduce a unas distorsiones muy importantes que hacen que las cantidades determinadas por el funcionario actuante se alejen sustancialmente de la realidad de los ingresos derivados de las ventas de productos fabricados en el Municipio San F.d.E.Z..

    Y, además, alega como elemento que determinó el error en la determinación de los ingresos gravables, que una vez determinado todo lo anterior, resultaba fundamental excluir de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas (i) los descuentos financieros realizados a nivel de agencias, y (ii) los tributos causados de conformidad con la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, sobre las ventas de cerveza y vinos.

    Más adelante, en el mismo particular, alega la accionante que resulta claro que el cálculo que efectuó la Administración Tributaria Municipal recurrida, fue arbitrario e infundado, pues no sólo se siguió un procedimiento inadecuado (determinación sobre base presuntiva), sino que la determinación de la base imponible se realizó sobre elementos incompletos y deficientemente demostrados, lo que provoca que la presunción de legitimidad y veracidad de las actuaciones de la Administración Tributaria, quede completamente destruida, toda vez que dicha presunción se sostiene en la medida en que esté soportada en elementos de convicción razonables y no en elementos precariamente construidos por los funcionarios actuantes.

    Argumenta –adicionalmente- que a pesar que en la resolución recurrida la Administración Tributaria Municipal accionada reconoce expresamente que procedía excluir de la base imponible los productos no aptos, las roturas de botellas, los obsequios y las cantidades que corresponden a tributos causados por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especias Alcohólicas, no lo hizo, aduciendo que Cervecería Polar C.A. no ofreció pruebas para ello, quedando admitido que los resultados de la fiscalización no son coherentes y que la base imponible cuantificada no es real. Todo lo cual determina que la determinación efectuada es insuficiente e ilegal, porque los ingresos determinados no se corresponden con los verdaderos ingresos generados por la actividad de fabricación de cerveza llevada a cabo en el Municipio San F.d.E.Z., lo que expresamente solicitan sea reconocido por este tribunal.

    Al particular 7. La recurrente denuncia la supuesta violación del derecho al debido procedimiento, en virtud de que en su escrito de descargos promovió entre sus pruebas una solicitud de revisión fiscal, a los fines que un funcionario del SEDEBAT examinara la documentación que corre inserta en los archivos de la empresa, la cual no fue evacuada por el órgano administrativo actuante, alegando que ya se había realizado una fiscalización en la que se verificaron los incumplimientos sancionados en la resolución y que fueron señaladas en las respectivas actas de reparo.

    Alegan que los resultados plasmados en el Acta de Reparo son esencialmente revisables y era perfectamente válido solicitar que otro funcionario designado por el órgano administrativo revisara los puntos que indicó Cervecería Polar, C.A. en el escrito de descargos, máxime si consideramos el contenido del artículo 160 del Código Orgánico Tributario, en el que incluso se reconoce la posibilidad de que la Administración ordene, aún de oficio, la evacuación de las pruebas que estime necesarias para la búsqueda de la verdad, puesto que el plazo con el que dicha Administración cuenta para dictar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo tiene como función, precisamente, el que puedan reunirse soportes y elementos probatorios adicionales que permitan efectuar una determinación oficiosa exacta y precisa.

    Para, finalmente aducir que, en el presente caso, ha sido objeto de una violación a su derecho al debido proceso, puesto que a pesar de que se le dió oportunidad para consignar sus argumentos y promover pruebas, se omitió la evacuación de una prueba importante (revisión fiscal) que ha sido admitida por las Administraciones Tributarias en otros casos, la cual hubiese podido arrojar resultados fundamentales que tendrían que haber sido tomados en cuenta para efectuar la determinación tributaria.

    Alega, adicionalmente, que no basta con que al contribuyente se le otorgue la oportunidad de presentar un escrito de descargos en el cual tenga la posibilidad de exponer los argumentos que a su juicio hacen improcedentes los reparos formulados por los funcionarios de la Administración Tributaria, además de promover las pruebas que fundamentan tales argumentos, sino que es necesario que las defensas esgrimidas sean analizadas por el órgano actuante, que haya un pronunciamiento expreso sobre ellas y que además se permita la evacuación de los medios probatorios que así lo requieren y se valoren todas las evidencias que son incorporadas por el particular al expediente administrativo, para culminar denunciando la infracción que la Dirección Jurídico-Tributaria cometió, por abstenerse de evacuar la revisión fiscal solicitada sobre la base de argumentos que no tienen fundamento alguno y que no obedecen a los únicos criterios que pueden motivar la inadmisión de una prueba (impertinencia e ilegalidad) que es una violación al derecho constitucional al debido procedimiento, afectando su contenido de nulidad absoluta, como consecuencia de lo previsto en el artículo 25 del Texto Fundamental, en concordancia con las disposiciones establecidas en los artículos 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240, numeral 1, del Código Orgánico Tributario de 2001, lo cual solicita sea declarado expresamente por este Tribunal.

    En relación al particular 8. La accionante alega la improcedencia de las multas aplicadas, como consecuencia de tres circunstancias que argumenta: a) la ilegalidad de los reparos formulados; b) la existencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, en lo que respecta a las diferencias de ingresos determinadas para todos los ejercicios fiscales reparados, dado que a su decir la empresa habría incurrido en errores de hecho y de derecho excusables, de conformidad con lo establecido en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a la materia municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, segundo aparte ejusdem; y, c) la existencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, en lo que respecta a la aplicación de la adecuación del Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible (CAABI), lo que supone un error de derecho excusable, de conformidad con lo establecido en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a la materia municipal en virtud de lo dispuesto en el artículo 1, segundo aparte eiusdem.

    Al particular 9 del escrito recursivo, la parte actora alega la improcedencia de los intereses moratorios liquidados, como consecuencia de: a) la ilegalidad de los reparos formulados; b) un eventual error de derecho excusable que, según su alegato, no determina el elemento de culpabilidad en el cumplimiento de la obligación tributaria, exigido por los artículos 66 y 67 del Código Orgánico Tributario como condición de procedencia de los intereses moratorios.

    -ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

    MUNICIPAL ACCIONADA-

    En la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial del Municipio San F.d.E.Z., presentó escrito oponiéndose a la pretensión anulatoria de la recurrente, solicitando se declare inadmisible la solicitud de nulidad de la Resolución ABR-0797-2011, dictada por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 05 de Diciembre de 2011, así como la Resolución identificada con letras y números SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, por cuanto las mismas fueron dictadas dando cumplimiento a los requisitos exigidos por la Ley y gozan de constitucionalidad y legalidad, conforme ha quedado expresado en el curso del procedimiento y conforme a los siguientes fundamentos:

    En el año 2011, se procedió a la fiscalización de la Cervecería Polar, C.A., y de dicho procedimiento se emitieron dos (2) Actas de Reparos, Actas de Reparo Fiscal No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, y No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-201 1-027, donde se constató dos reparos fiscales por impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente la primera de las actas a los ejercicios económicos 2007 y 2008, y el segundo de los reparos fiscales por impuestos causados y no liquidados en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios económicos 2009 y 2010, siendo que el primero de los reparos ascendió a la cantidad de Diecinueve Millones Setenta Mil Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 19.070.454,79) y el segundo de los reparos identificados ascendió a la cantidad de Veinticuatro Millones Doscientos Noventa y Seis Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares Con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 24.296.650,36).

    Alegan que los representantes legales y/o responsables de la contribuyente Cervecería Polar, C.A." infringieron las disposiciones contenidas en el articulo 58 y 68 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza que crea y regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N” 161 de fecha 28 de diciembre de 2005, aplicable en relación al año 2007 al no autoliquidar el importe fiscal correspondiente a sus ingresos brutos en el movimiento económico del ejercicio económico 2007, y en los artículos 58 y 79 la Ordenanza de reforma parcial de la Ordenanza que crea y regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 202 de fecha 19 de Diciembre de 2007, aplicable en relación al año 2008, al no autoliquidar el importe fiscal correspondiente a sus ingresos brutos en el movimiento económico del ejercicio fiscal 2008.

    Argumentan que tales infracciones son sancionadas por el artículo 91 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza que crea y regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 161 de fecha 28 de diciembre de 2005, aplicable al año 2007 y en el articulo 106 la Ordenanza de reforma parcial de la Ordenanza que crea y regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 202 de fecha 19 de diciembre de 2007, aplicable en relación al año 2008, en concordancia con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con multa por contravención desde un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido y ello le corresponderá decidirlo al Intendente de Administración Tributaria Municipal, quien es el titular del órgano sustanciador de los sumarios administrativos, una vez que conozca de los eventuales descargos que tenga a bien presentar los representantes legales y/o responsables de la contribuyente.

    Alegan, además, que la falta de pago de los tributos adeudados por la contribuyente contenidos en el acto de reparo relativo a los años 2007 y 2008, son el resultado de la aplicación dolosa por parte de la contribuyente y sin cumplir con los requisitos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y perjudicial a la Administración Tributaria Municipal, tal como quedó suficientemente expuesto en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, ya que en su actuación tributaria se evidencia que declaró y pagó impuestos por actividades económicas de manera dolosa y dañina para el patrimonio municipal acogiéndose, sin la autorización de la administración tributaria, a un convenio de armonización tributaria que caducó el día 30 de septiembre del año 2007 constituyendo un ilícito tributario, sin que pueda ser alegado por la contribuyente la ignorancia de la Ley para excusarse de cumplir con el pago de los tributos adeudados por la aplicación extensiva de una norma que no correspondía aplicar (Art. 2 del Código Civil vigente).

    Y aducen que, como consecuencia de lo anterior, existen reparos de los montos no declarados, lo cual arroja como resultado la materialización de obligaciones tributarias causadas y omitidas en su totalidad, por los conceptos anteriormente especificados.

    Por otra parte, agrega que, también se procedió a la fiscalización de la sociedad de comercio recurrente según consta de P.A.d.A.d.P.d.F. y Determinación Tributaria identificada con letras y números SEDEBAT-SF-ZL-PA-2011-027 de fecha 29 de marzo del 2011, debidamente notificada en la persona del ciudadano N.M., en su carácter de Contralor de Planta de la contribuyente, para fiscalizar los años 2009 y 2010 y que, como resultado de la fiscalización efectuada, se determinó que efectivamente existen razones de hecho y de derecho suficientes para formular reparos en los tributos relacionados con la exacción fiscal de actividades económicas, determinándose que los representantes legales y/o responsables de la contribuyente Cervecería Polar, C.A. infringieron las disposiciones contenidas en los artículos 58 y 79 la Ordenanza de reforma parcial de la Ordenanza que crea y regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 202 de fecha 19 de diciembre de 2007, aplicable en relación al año 2009, al no autoliquidar el importe fiscal correspondiente a sus ingresos brutos en el movimiento económico del 2009 y en los artículos 58 y 66 de la Ordenanza de reforma total de la Ordenanza que crea y regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 258 de fecha 11 de diciembre de 2009, aplicable en relación al año 2010, al no autolíquidar el importe fiscal correspondiente a sus ingresos brutos en el movimiento económico del 2010.

    Tales infracciones son sancionadas por las ordenanzas anteriormente nombradas en concordancia con lo establecido el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con multa por contravención desde un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido y ello le corresponderá decidirlo al Intendente de Administración Tributaria Municipal, quien es el titular del órgano sustanciador de los sumarios administrativos, una vez que conozca de los eventuales descargos que tenga a bien presentar los representantes legales y/o responsables de la contribuyente.

    También manifiesta la representación judicial de la Administración recurrida que, por otro lado, la información contable solicitada no pudo ser utilizada para la determinación de la base imponible en materia de industria en relación a los ingresos brutos gravables para los periodos auditados, porque la contribuyente no suministró los libros de contabilidad, mayores analíticos requeridos, alegando no llevar los libros en planta y que dicha información es centralizada en la ciudad de Caracas de forma consolidada y, que sus mayores analíticos no podían obtenerse debido a que el sistema los centralizaba, es decir, la información contable no se registraba en ninguna de sus plantas establecidas en el país, tal como quedó expuesto en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

    Por otra parte, alega la administración recurrida que tal como se expuso en la resolución culminatoria aquí impugnada, le asiste el derecho de realizar nueva fiscalización a -los efectos de la determinación y cobro de nuevos tributos conforme el contenido de los artículos 187 y 184 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 111 de la Ordenanza de Administración Tributaria del Municipio San Francisco-, los cuales le otorgan a la Administración Tributaria la facultad de revisar los tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto, por lo que es procedente un nuevo juzgamiento a la contribuyente por los períodos relativos a los años 2007 y 2008, por cuanto en la fiscalización de la que la recurrente alega la cosa juzgada administrativa, no se tomó como base imponible los ingresos brutos de industria de bebidas alcohólicas de cualquier tipo, al verificarse un nuevo elemento el cual no se tomó en cuenta en la fiscalización que se recoge en el Acta de Reparo Fiscal Nro. GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, se declaró sin lugar la solicitud hecha por la contribuyente y por lo tanto se declaró con lugar el Acta de Reparo Fiscal Nro. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, en lo concerniente al periodo fiscal 01-01-2007 al 31-12-2008, monto que asciende a la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.601.695,58), más los intereses de mora y la multa de conformidad con el artículo 103, ordinal 3° del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Para concluir la Administración recurrida en este punto, alega que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 187 del Código Orgánico Tributario, la emisión de actas de conformidad (las cuales se corresponden con las Actas de Intervención Fiscal emitidas por el SEDEBAT) no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria respecto de tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización previa, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto; y que ello no implica que se haya decidido sobre una cosa previamente decidida, ya que los elementos estudiados son distintos, para solicitar de este Tribunal declare improcedente el alegato presentado por la representación judicial de la contribuyente relativo a la cosa juzgada administrativa.

    Por otra parte, la Administración recurrida invoca la inaplicabilidad del Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible, reproduciendo para ello el contenido de lo expuesto en la Resolución Culminatoria: “...Esta Administración Tributaria para decidir señala: En primer lugar debemos destacar que la referida Adecuación se realizó en base a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal y como lo establece la clausula 4 del referido convenio y se pudo apreciar del documento anexado por la contribuyente y que forma parte del expediente administrativo. Sin embargo debemos señalar que para la fecha en que se firmó la supuesta adecuación del contrato a que hace referencia el contribuyente, había entrado en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público y entre sus normas para ese momento se destacaba el artículo 167, que señala “…los municipios podrán celebrar contratos de estabilidad tributaria con contribuyentes o categoría de contribuyentes a fin de asegurar la continuidad en el régimen relativo a sus tributos, en lo concerniente a alícuotas, criterios para distribuir base imponible cuando sean varias las jurisdicciones en las cuales un mismo contribuyente desarrolle un proceso económico único u otros elementos determinativos del tributo. El alcalde o alcaldesa podrá celebrar dichos convenios y entrarán en vigor previa autorización del Concejo Municipal. La duración de tales contratos será de cuatro años como plazo máximo; al término del mismo, el alcalde o alcaldesa podrá otorgar una prórroga, como máximo hasta por el mismo plazo. Estos contratos no podrán ser celebrados ni prorrogados en el último año de la gestión municipal”.

    Y continúa la cita de la resolución impugnada, señalando que: “Sin embargo en el caso de autos, la referida adecuación del Convenio no se realizó de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al no cumplir la misma con la autorización del Concejo Municipal, tal y como lo exige la ley. Además de lo anterior y de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, dicha adecuación era ilegal en virtud que se realizó en el último año de gestión del Alcalde Saady Bijani, por lo cual se viola flagrantemente la referida ley”. Y agrega más adelante: “Por lo tanto se declara sin lugar el argumento del contribuyente y se declara que la adecuación del Convenio de Atribución de Base Imponible (CAABI), no resulta aplicable para el ejercicio fiscal 2007 y 2008...”.

    Y adiciona la resolución recurrida que “...Con relación al reparo correspondiente al impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los períodos desde el 01-01-2008 al 31-12-2008, se observa que en la fiscalización que se practicó anteriormente, recogida en el Acta de Reparo Fiscal No. GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, se tomó en cuenta la aplicación del Convenio de Atribución Anticipada (CAABI) y su supuesta adecuación, siendo que para dicho período fiscal no era aplicable el referido Convenio. Dicha adecuación que la contribuyente pretende que se tome en cuenta y que no se debió aplicar ni por la contribuyente ni en el reparo anterior, tiene supuesta fecha de 9 de abril de 2007, representando al Municipio San F.d.E.Z., su Alcalde, ciudadano Saady Bijani, y por otro lado Cervecería Polar, C.A., suscribieron una Adecuación del Convenio de Atribución de Base Imponible (CAABI), documento que se anexó en copia al expediente administrativo.”

    Para concluir la Administración recurrida, en este punto de su alegato, expresa que el Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible, suscrito originalmente el día 15 de octubre de 2004 y con posterioridad, el día 9 de abril de 2007, se suscribió una adecuación, prorrogando, según su decir, en forma indebida e ilegal el tiempo de duración del convenio, excediendo el límite impuesto por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Por otra parte, sobre la alegada improcedencia de la aplicación de una determinación de oficio sobre base presuntiva, planteada por la recurrente, la Administración Tributaria Municipal recurrida, se limitó a reproducir los argumentos consignados en la resolución objeto del presente recurso contencioso tributario donde afirmó que “…al corroborarse que el contribuyente no presentó los libros y registros de la contabilidad, tales como: libros de contabilidad de costos y estados financieros, los estados financieros de costo, producción y ventas, mayores analíticos requeridos, es procedente la fiscalización sobre base presunta, ya que así lo permite el artículo 61 ordinal 3 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San F.d.E.Z., en concordancia con el artículo 132 ordinal 3ro. del Código Orgánico Tributario. Al quedar evidenciado que no se aportaron los documentos ya identificados, la Administración Tributaria, tiene la potestad de realizar la fiscalización sobre base presuntiva, por lo cual se declara sin lugar el argumento expresado por la contribuyente…”.

    En otro particular de su escrito, la Administración Municipal recurrida alega en relación con los supuestos errores en los que incurrió la fiscalización en el cálculo de los ingresos brutos atribuibles a cada uno de los ejercicios fiscales investigados que para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, según su afirmación, el Convenio de Atribución Anticipada de Base Imponible, suscrito originalmente el día 15 de octubre de 2004, no era aplicable; y, por otra parte, en relación al descuento de los productos no aptos, la rotura de botellas y los obsequios, del monto referido a esos rubros sólo se pudo deducir de la base imponible los productos no aptos en la cuantía que la contribuyente les suministró, y que de lo demás no fue aportada la cifra y por lo tanto no se pudo deducir. Adicionalmente, que los precios tomados en cuenta para la determinación fueron los suministrados en su oportunidad por la contribuyente, por lo que mal podía decir a posteriori que no eran los precios a tomar en cuenta.

    En otro aparte, la Administración recurrida afirma la procedencia de los intereses moratorios liquidados, una vez que fueron corregidos en la resolución impugnada los errores materiales involuntarios cometidos en la determinación de los mismos causados para los períodos objeto de fiscalización. Mención aparte, la recurrida de autos, en relación con la solicitud de una nueva revisión fiscal solicitada por la recurrente conjuntamente con sus descargos, alega que esa instancia la negó, en vista que se realizó ya una fiscalización en la que se verifica los incumplimientos que se señalan en esta resolución y que fueron previamente señaladas en las actas de reparo ya identificadas y no habiendo probado nada que le favoreciera para serle otorgada tal revisión la administración tributaria le negó la revisión solicitada.

    Y agrega que, las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada.

    Finalmente, la Administración Municipal recurrida, alega que de conformidad con el articulo 48 y 49 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San F.d.E.Z., publicada en Gaceta Municipal No. 259, de fecha 11 de diciembre de 2009, el régimen de ilícitos tributarios se regirá por lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario y que, en ese sentido y de conformidad con el artículo 111 del mismo código, observando que la contribuyente ha dejado de pagar las cantidades ya especificadas y en relación al impuesto ya identificado ut supra, lo que ha causado una disminución ilegítima de los ingresos tributarios municipales, tal y como ha quedado constatado, se aplicó una multa del cincuenta por ciento (50%) sobre las cantidades adeudadas y que dicha sanción se impuso como consecuencia del incumplimiento del deber formal verificado por la Administración Tributaria, aplicándose la misma dentro de los límites que contempla el Código Orgánico Tributario para tal fin.

    Para concluir solicitan que de conformidad con los fundamentos de derecho y de hecho expuestos y que quedan evidenciados del análisis de todos y cada uno de los términos de la Resolución Culminatoria aquí recurrida y de conformidad con lo alegado por la recurrente, este Tribunal Superior declare INADMISIBLE el recurso de Nulidad interpuesto tanto contra la Resolución que declaró inadmisible el recurso jerárquico, como la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, por estar ajustada al principio de legalidad de los actos administrativos, al Código Orgánico Tributario y a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que sean confirmadas las resoluciones impugnadas condenando en costas a la recurrente.

    -DE LAS PRUEBAS-

1. La contribuyente anexó al recurso, poderes, Resolución impugnada ABR-0797-2011, comunicación dirigida al Municipio San F.d.E.Z., decreto Nro 73 del Municipio San F.d.E.Z., Convenio de atribución anticipada de base imponible: Cervecería Polar, C.A., Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026 del 26 de julio de 2011 emanada de la Directora de Fiscalización del Municipio San F.d.E.Z., Convenio de atribución anticipada de base imponible (CAABI) suscrito entre Cervecería Polar, C.A. y el Municipio San F.d.E.Z., Acta de Reparo Fiscal GAT-SF-ZL-ARF-2009-061 del 20 de noviembre de 2009 emanada del Gerente de Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z., Copia de cheque del Banco Provincial por Bs. 38.635,88 girado a nombre de la Alcaldía del Municipio San Francisco, Planilla reparo fiscal por Bs. 38.635,88, Solvencia Municipal emanada del Gerente de Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z. a cargo de Cervecería Polar, C.A., Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027 del 26 de julio de 2011 emanada de la Directora de Fiscalización del Municipio San F.d.E.Z., Planilla de Allanamiento Parcial del reparo fiscal de impuesto sobre actividades económicas correspondiente al período 01/01/2009 al 31/12/2010, Declaración jurada de ingresos brutos perteneciente a Cervecería Polar, C.A. del 9 de agosto de 2011, Resolución SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001 del 15 de noviembre de 2011 emanada del Intendente Tributario del Municipio San F.d.E.Z., Ordenanza de creación del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., Actas de requerimiento y Recepción SEDEBAT-SF-ZL-AR-2011-028 y 027, Comunicación emanada de la recurrente y dirigida al Director de Hacienda del Municipio San F.d.E.Z. y diversas comunicaciones emanadas de la contribuyente. Ahora bien, tratándose de pruebas documentales, que constan en el expediente, el Tribunal las aprecia, sin perjuicio de las consideraciones que efectúe en el desarrollo de la presente decisión.

2. En fecha 18 de septiembre de 2012 la abogada A.R.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 99.848, en representación de la contribuyente promovió el merito favorable que se desprende de las documentales consignadas mediante la interposición del recurso contencioso tributario, Documentales, prueba de testigos, experticia informática y contable. El Tribunal admitió las pruebas de la recurrente. Dichas pruebas el Tribunal las aprecia, salvo las consideraciones que se realicen en el cuerpo de este fallo.

3. En el período probatorio, la recurrente promovió igualmente prueba de Informe de la empresa SAP ANDINA Y DEL CARIBE, C.A. El Tribunal admitió dicha prueba de la recurrente. Dicha prueba no documentales promovida por la recurrente, este Tribunal no la aprecia por cuanto no se recibieron las resultas de la misma.

4. - En fecha 19 de junio de 2012 la abogada Marielys Boscán, actuando en representación de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., solicitó el desglose del expediente administrativo para pasarlo del expediente Nro. 1379-12 al presente expediente Nro. 1369-12. Dicho expediente, el Tribunal lo aprecia, sin perjuicio de las consideraciones que se efectúen en el curso de esta decisión.

   -CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-

1. Sobre la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico.

   Como punto previo, debe esta juzgadora pronunciarse sobre la alegada inconstitucionalidad del procedimiento administrativo que culminó con la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo objeto de impugnación del presente recurso bajo examen, derivada de la inadmisibilidad que, en la referida resolución, decretó el ciudadano Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., respecto del recurso jerárquico que en su oportunidad incoara Cervecería Polar, C.A., por órgano de su apoderado, ciudadano N.O.M.H., pues la conformidad o no con el derecho del procedimiento constitutivo del acto administrativo impugnado, determina por sí sola la validez jurídica o no de éste.

   En cuanto a la legitimación para interponer el recurso jerárquico, la Doctrina Patria ha señalado: “Parafraseando las normas correspondientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 164 del Código Orgánico Tributario cualifica a los sujetos habilitados para interponer el recurso jerárquico, señalando que serán aquellos dotados de un interés legítimo. No define el Código Orgánico Tributario de 2001 el señalado interés legítimo, de tal suerte que bien pueden ser transportados a este ámbito todos los conceptos desarrollados por el derecho procesal administrativo.

   El interés legítimo ha sido definido desde dos puntos de vista: objetivamente enuncia una exigencia que está en relación con el acto impugnado, el cual debe ser, en sí mismo, capaz de causar daño moral o material y, subjetivamente, la exigencia del interés está en relación con la persona del recurrente, pues el acto debe causarle una lesión moral o material, actual o futura o, de manera más general, el interesado legítimo es aquella persona afectada, favorable o desfavorablemente por el acto impugnado.

   La jurisprudencia, por su parte, ha definido el interés legítimo, “en primer lugar, como aquel que no es contrario a derecho y, en segundo término, el que deriva de una especial situación de hecho en la que se encuentra el administrado frente al acto que lo haga objeto de sus efectos”. (FRAGA P. Luís. La Defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria. Ediciones FUNEDA. Pág. 143.144: Caracas 1998).

   Ahora bien, de conformidad con el Código Orgánico Tributario vigente, el ejercicio del Recurso Jerárquico, está sujeto al cumplimiento previo de determinados requisitos de admisibilidad; en efecto, dispone el artículo 242 eiusdem:

   Artículo 242. Los Actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en ese Capítulo. (…).

   De la norma supra transcrita se desprende que uno de los requisitos de admisibilidad del Recurso Jerárquico en contra de los actos emanados de la Administración Tributaria, es que el mismo debe ser interpuesto “por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico”.

   Como se observa, del análisis de la norma supra transcrita, el Código Orgánico Tributario exige que el recurrente tuviese interés legítimo en la anulación del acto impugnado, que no es otro que el interés personal, legítimo y directo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la impugnación de los actos administrativos de efectos particulares, que no es otro que el interés jurídico actual consagrado en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

   Esta noción de legitimación activa ya ha sido delineada por la jurisdicción contencioso-administrativa antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1999, como la situación jurídica subjetiva que resulta del vínculo jurídico previamente establecido entre un sujeto de derecho y la Administración o también -ha señalado la jurisprudencia- por hallarse el administrado en una especial situación de hecho frente a la infracción del ordenamiento jurídico, y por tal razón, lo hace más sensible que el resto de los administrados.

   En este sentido sostiene la doctrina patria “(…) Legitimación propiamente dicha, que implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que, según la ley, debe actuar como demandante o demandado en el juicio; se aprecia en relación con la pretensión, es decir, con el objeto de la demanda”. (Araujo, J. Principios Generales del Derecho Procesal Administrativo. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2004. P.434).

   En este mismo orden de ideas el artículo 7 del Código Orgánico Tributario, dispone:

   Artículo 7. En las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o de las leyes, se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales de derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposición especial de este Código

   .

   Por su parte, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro del Capítulo dedicado a los Recursos Administrativos, prescribe:

   Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos

   .

   Así, quien decide observa que, los artículos supra transcritos definen la legitimación activa para recurrir contra los actos administrativos, siempre que reúnan las condiciones señaladas, siendo que, las personas con cualidad para ejercer los recursos en sede administrativa son aquellas que vean lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos.

   En este orden de ideas, este Tribunal advierte que, cuando quienes pretendan ejercer sus derechos y hacer valer sus intereses, sean personas jurídicas, son por razones obvias, las personas naturales –por ser éstas quienes constituyen los órganos de las primeras, o bien aquellas que han sido autorizadas para ejercer su representación, aunque no formen parte de dichos órganos- quienes ejercerán los derechos o harán valer los intereses de dichas personas jurídicas; bien sea actuando como la propia persona jurídica, a través de sus órganos, o bien actuando en forma propia (personas naturales interesadas), en representación de la persona jurídica respectiva.

   Este Tribunal hace constar que, aquellas personas naturales que constituyen las personas jurídicas, o bien aquellas que sólo han sido autorizadas para representar a éstas últimas, siempre que interpongan recurso administrativo alguno, bien sea en vía administrativa o judicial, deberán identificarse como personas naturales que son, e indicar el carácter con el que actúan.

   En base a lo estipulado en el artículo 7 del Código Orgánico Tributario supra transcrito, infiere este Tribunal que, por interpretación del precitado artículo, en el caso de autos es aplicable lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 86, al disponer:

   Artículo 86. Todo recurso administrativo deberá intentarse por escrito y en el se observarán los extremos exigidos por el artículo 49. El recurso que no llenare los requisitos exigidos, no será admitido. Esta decisión deberá ser motivada y notificada al interesado

   .

   En este sentido, el artículo 49 eiusdem, expresamente señala:

   Artículo 49. Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar:

   1. El organismo al cual está dirigido.

   2. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.

   3. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.

   4. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud.

   5. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.

   6. Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.

   7. La firma de los interesados.

   De la normativa supra transcrita, se infiere que, el interesado, o bien en su caso, la persona que actúe como su representante deberá estar plenamente identificado en el escrito contentivo del recurso administrativo que pretenda ejercer, indicando además el carácter con el que actúa y las facultades que le han sido conferidas mediante un documento idóneo, para poder efectivamente impugnar el acto administrativo respectivo.

   Hoy en día, al amparo de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vigente desde el 22 de junio de 2010, “están legitimados para actuar en la Jurisdicción Contencioso Administrativa todas las personas que tengan un interés jurídico actual” (artículo 29). Y, nótese que, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 eiusdem, la jurisdicción especial tributaria forma parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

   El interés legítimo debe entenderse como la existencia de una tutela legal sobre la pretensión del actor e incluso, a falta de ella, de la no existencia de una norma que impida su satisfacción, restringiéndola, limitándola o negándola. Al mismo tiempo, la noción se enlaza con la doctrina a la cual hemos aludido, por haber sido asimilada por el sistema venezolano, en el sentido de que el recurrente debe estar situado en una particular situación de hecho frente al acto administrativo en forma de que el mismo recaiga sobre su esfera, afectándola de manera determinante.

   La relación del actor con la decisión impugnada es la de un sujeto afectado por ella en su propia esfera. Lo que se plantea a través del recurso es un derecho o una expectativa de derecho que es posible individualizar, que no es un anhelo vago o difuso, sino que incide sobre una esfera patrimonial o moral en forma específica.

   De lo anterior se concluye, que toda persona que pretenda ejercer este derecho, debe contar con la cualidad suficiente para representar a la empresa, y al no cumplir el recurrente con este requerimiento, incurriría en los supuestos de inadmisibilidad de dicho Recurso.

   A los fines respectivos, quien suscribe la presente decisión, considera oportuno traer a colación lo que el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil señala:

   Artículo 340. El libelo de la demanda deberá expresar:

   6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo

   .

   En este orden de ideas, el artículo 25 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala, en cuanto a la representación, lo siguiente:

   Artículo 25. Cuando no sea expresamente requerida su comparecencia personal, los administrados podrán hacerse representar y, en tal caso, la Administración se entenderá con el representante designado

   .

   Por su parte el artículo 26 eiusdem, expresamente señala:

   Artículo 26. La representación señalada en el artículo anterior podrá ser otorgada por simple designación en la petición o recurso ante la Administración o acreditándola por documento registrado o autenticado

   .

   Y, finalmente, el Código Orgánico Tributario dispone:

   Artículo 243. El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo, deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, el acto recurrido deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo, el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio

   .

   Bajo este marco normativo y doctrinario, pasa este tribunal a resolver sobre la impugnación respecto de la declaratoria de inadmisibilidad resuelta por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 05 de diciembre de 2011, mediante la impugnada Resolución Nro. ABR- 0797-2011.

   Este Tribunal observa que la Administración Tributaria Municipal declaró inadmisible el Recurso Jerárquico intentado por la recurrente aduciendo lo siguiente:

   “3. Legitimidad de la persona que se presenta como representante del recurrente: En su escrito recursivo, el ciudadano N.O.M.H. venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.804.865, manifiesta que actúa en su carácter de apoderado de la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A. Consta del expediente administrativo el mencionado poder, en el cual se observa la facultad que se le otorga al apoderado para representar a su mandante ante autoridades municipales.

   Sin embargo, el referido poder establece: “…tendrá la representación en asuntos que interesen a la compañía en todo lo relacionado con las gestiones o controles legales aplicables a la actividad que desarrolla la compañía, estando expresamente facultado para firmar los documentos, planillas, plantillas y solicitudes que guarden relación con los asuntos tributarios…”. Del texto anteriormente trascrito se desprende que ciertamente el apoderado tiene facultad para representar a la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A. mas su representación es insuficiente para interponer el recurso jerárquico habida cuenta que, tal como lo expresa el documento poder analizado, en materia tributaria, sin que se le haya otorgado ninguna otra facultad y mucho menos le asiste facultad para recurrir ni representar en el procedimiento administrativo tributario que se apertura con la interposición del Recurso Jerárquico, deviniendo así, la insuficiencia del poder acreditado. Por manera pues, que el mandatario se excedió de los límites del mandato contraviniendo con lo dispuesto en el artículo 1687 y 1689 del Código Civil, circunstancia inadmisible en la interposición del recurso jerárquico tomando en consideración, en primer lugar, que las normas relativas a la materia tributaria son de orden público y en segundo lugar, que la naturaleza del acto administrativo no es de simple trámite ya que el recurso interpuesto agota la vía administrativa, es decir, que al ser decidido por la máxima autoridad del ente administrativo, dicha decisión, abre el camino al ejercicio de los recursos jurisdiccionales judiciales. Adicionalmente excede de la gestión diaria de los asuntos de la compañía otorgada al referido apoderado. En este sentido, debemos observar que el COT (sic) es muy claro respecto de los requisitos para interponer el Recurso Jerárquico, bajo el riesgo de inadmisiblidad por omisión de alguno. Consecuente con lo antes dicho, al ser insuficiente el mandato acreditado por cuanto la contribuyente no otorgó de manera suficiente poder que permitiera que el ciudadano N.O.M.H. la interposición del recurso jerárquico, esta Alcaldía estima que el apoderado de la recurrente no tiene capacidad necesaria para recurrir por la contribuyente por insuficiencia del poder. Así se declara.” (Destacado de la Resolución).

   No obstante lo anterior, el Tribunal observa, igualmente, que previamente en la misma resolución recién citada, la Administración reconoce el carácter de apoderado del ciudadano N.O.M.H., al hacer una revisión del poder presentado para acreditar su carácter de apoderado de la recurrente de autos en la sede administrativa. En este sentido, la resolución aquí impugnada estableció que dicho poder en su texto faculta al mencionado ciudadano para que en relación a Cervecería Polar, C.A. “…la represente ante toda clase de autoridades sean ellas nacionales, estadales o municipales…” y concluye el particular señalando que “…en consecuencia, el apoderado tiene la representación de la recurrente” (Folio 135).

   Aunado a lo anterior, el Tribunal observa, de una revisión más a fondo del instrumento poder que corre inserto en actas (folios 256–261), que el expresado ciudadano N.O.M.H., se encontraba facultado en principio para que representase a Cervecería Polar, C.A. ante toda clase de autoridades, sean ellas nacionales, estadales o municipales, y ante personas naturales o jurídicas, en todos aquellos asuntos en los cuales su representada tuviese interés, incluyendo solicitudes que guarden relación con los asuntos tributarios.

   Igualmente observa el Tribunal, que conforme a lo planteado en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la Ley, a saber: el convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, para lo cual se requiere facultad expresa.

   Visto el escrito donde la representación de la Administración accionada argumenta ilegitimidad del ciudadano N.O.M.H., alegando que el poder es insuficiente, ya que dicho poder en su cuerpo no señala expresamente la facultad de ejercer el recurso jerárquico correspondiente para cuestionar y obtener la revisión en sede administrativa del acto administrativo de primer grado, considera necesario este Juzgador traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2.005, en la cual la Sala señaló lo siguiente:

   “…advierte la Sala que el artículo 153 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Artículo 153: El poder se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios

   . De otra parte, el artículo 154 ejusdem señala:

   Artículo 154: El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa

   .

   Del contenido de las normas transcritas, se observa que la ley supone al poder otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios, no siendo necesario el señalamiento expreso de las facultades concedidas al mandatario; sin embargo, lo limita en cuanto a los actos del proceso reservados por la ley a la parte misma y señala, además, facultades que requieren ser conferidas en forma expresa”.

   Así, visto que la Administración Municipal recurrida señala que el poder otorgado por la parte actora era insuficiente, por que no determina en el mismo la facultad expresa para ejercer el recurso jerárquico en sede administrativa tributaria, esta Juzgadora, conforme a lo antes señalado, advierte que tal facultad no es necesario enunciarla expresamente en el texto del poder, por no estar su ejercicio reservado a la parte misma, ni ser de las otras facultades enunciadas en el referido artículo 154 del Código de Procedimiento Civil; ella forma parte de los actos normales del proceso aludidos en el inicio de dicha disposición legal.

   Así entonces, este Tribunal ratifica en primer lugar que cualquier restricción -ajena a las taxativamente previstas en la ley, que al respecto se imponga a quien interpone un recurso implica, prima facie, condicionar su derecho de libre acceso a la justicia, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como eje fundamental de la labor jurisdiccional.

   En efecto, el mecanismo de admisión de las acciones y recursos tendientes a procurar la defensa de los intereses de un administrado, representa el límite máximo legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que se ha delegado a la Ley la función de establecer los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

   En ese orden de ideas, circunscritos a la materia fiscal, las causales de inadmisibilidad de un recurso previsto en la ley para la impugnación de un acto administrativo que afecta la esfera jurídica de derechos de un sujeto pasivo, exigen en su aplicación un alcance netamente RESTRICTIVO, ya que darle carácter extensivo a las normas que prevén limitaciones al ejercicio de acciones y recursos legales, se traduciría en un condicionamiento al ejercicio mismo del derecho constitucional de acceso a la justicia, lo cual resulta inaceptable a la luz de los preceptos constitucionales que rigen nuestro estado de derecho.

   Por ende de lo anterior, se entiende que la inadmisibilidad del recurso queda confinada a supuestos que violenten el ordenamiento jurídico positivo, por cuanto la regla general en materia de admisión de recursos administrativos y judiciales, impone a quien juzga, obviar en mayor medida aquellos defectos que por su entidad, no logren comprometer los presupuestos básicos del proceso.

   En este sentido observa el Tribunal, que la Administración recurrida al inadmitir el Recurso Jerárquico presentado por la recurrente, no obstante que:

   i) El mismo fue presentado por un mandatario debidamente acreditado, mediante instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador, en fecha 30 de marzo de 2009, bajo el No. 77, Tomo 37 de los libros de autenticaciones llevados por ese Despacho; que el notario que presenció su otorgamiento tuvo a su vista y verificó, como se desprende de la respectiva nota, la presentación de los diferentes documentos públicos que acreditaban la legitimación para su otorgamiento por parte del ciudadano G.H., a saber: a) acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa recurrente CERVECERÍA POLAR, C.A.; b) copia certificada del acta de asamblea de accionistas de la empresa recurrente de fecha 16 de octubre de 2003; c) copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa recurrente de fecha 7 de diciembre de 2005; d) copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa recurrente de fecha 6 de mayo de 2003; e) certificación de la resolución de Junta Directiva de fecha 17/11/2008, en la cual se acordó el nombramiento del Ing. G.H. como Presidente de Cervecería Polar, C.A.; f) Certificación de la resolución de Junta Directiva de la empresa recurrente en fecha 16 de marzo de 2009, en la cual se acordó autorizar al Presidente, G.H. para otorgar el poder al ciudadano N.O.M.H..

   ii) Que en el texto del documento poder otorgado y consignado junto con el escrito contentivo del recurso jerárquico inadmitido, expresamente se le faculta para “representar a la compañía ante las autoridades administrativas nacionales, estadales y municipales o terceros en asuntos que interesen a la compañía en todo lo relacionado con las gestiones y/o controles legales aplicables a la actividad que desarrolla la compañía, estando expresamente facultado para firmar los documentos, planillas, plantillas y solicitudes que guarden relación con los asuntos tributarios”.

   iii) Que, además, el artículo 153 del Código de Procedimiento Civil establece

   que el poder se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios.

   iiii) En consecuencia, este Tribunal observa que al habérsele limitado el derecho constitucional a Cerveceria Polar, C.A. de acceso a la justicia y al debido procedimiento, quebrantando el contenido de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, naturalmente, inficciona de NULIDAD ABSOLUTA la resolución recurrida de inadmisibilidad del recurso jerárquico y así, expresamente, se declara.

2. Del fondo del asunto debatido.

   Ahora bien, habiendo sido declarada la nulidad absoluta de la Resolución impugnada distinguida con letras y números ABR- 0797-2011 dictada por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 5 de diciembre de 2011, corresponde a este tribunal resolver sobre la petición formulada por la empresa recurrente, en relación a su solicitud de que esta juzgadora entre a conocer, para su resolución, las denuncias de fondo que sobre los actos administrativos originales, omitió un pronunciamiento de mérito el ciudadano Alcalde del Municipio San Francisco, cuando declaró inadmisible, el recurso jerárquico tempestivamente interpuesto por el administrado.

   A este respecto, debe esta juzgadora resaltar que el contenido del acto no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, porque entonces quedaría en manos de la Administración la posibilidad de limitar, obstaculizar o demorar el ejercicio de aquella potestad respecto de la actividad cuyo control se encomienda a los tribunales precisamente en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Comparte esta sentenciadora el criterio doctrinal esbozado por la catedrática española M.G.P., en su disertación sobre el “Objeto del P.C.A., en las Jornadas de Estudio sobre la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, cuando señaló:

   Igualmente debe matizarse la tesis tradicional de que la naturaleza revisora de la JCA impide a la misma incurrir en declaraciones que, por no corresponderse "exactamente" con el contenido mismo del acto de cuya revisión se trata, supondrían una "invasión de la competencia de la previa actividad administrativa". Según esa interpretación, la resolución de un recurso administrativo declarativo de inadmisibilidad, impedía al Tribunal entrar a conocer el fondo del asunto cuando no estimase conforme a derecho aquella declaración de inadmisibilidad. El TS se opone a este tipo de razonamientos: "Que una doctrina tradicional del Tribunal Supremo venía declarando que, en aras de la función revisora que los tribunales contenciosos tenían encomendadas, al no haberse pronunciado la Administración sobre la cuestión de fondo debatida, por no estimar que existía causa de inadmisibilidad, tenía que retrotraerse lo actuado en el expediente administrativo a aquel momento procedimental, para que la Administración entrase a conocer del fondo de la cuestión; y sólo tras la desestimación de la misma cabía -por supuesto en otro proceso- la revisión jurisdiccional sobre la cuestión de fondo ... Que tal tesis está siendo sometida a revisión en una nueva doctrina del Tribunal Supremo ... en donde se declara que el carácter revisor de la Jurisdicción contenciosa no quiebra porque rechazada la motivación formal única del acto resolutorio de la alzada, se entre a enjuiciar el acto originario en toda su extension ... " (FF.JJ. 5to. y 6o.). En conclusión, habría que afirmar sin titubeos el carácter accesorio o instrumental del acto previo en el proceso contencioso-administrativo, frente al carácter principal y determinante de la pretensión procesal. Desde esta perspectiva, el enjuiciamiento del acto administrativo encuentra su razón de ser en el marco de la concepción subjetiva del proceso y, por tanto, en el marco de la tutela de los derechos e intereses legítimos: para tutelar éstos es necesario entrar en el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos y proceder a su anulación, como medio de garantía de los propios derechos e intereses

   .

   En ese mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia invocada por la recurrente, cuando ha procedido a conocer directamente los argumentos de fondo en casos en los cuales el acto administrativo recurrido se limitaba a declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto en vía administrativa, señalando lo siguiente:

   ...concluye este Alto Tribunal que el defecto en la notificación de las denominadas "hojas de reparo con reintegro", denunciado por la recurrente, violó su derecho a la defensa, pues los recursos jerárquicos fueron declarados inadmisibles por extemporáneos en sede administrativa. Por tanto, debe esta Sala estimar procedente la presente denuncia y anular el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 00006 de fecha 4 de mayo de 1998, emanada del Director General del Ministerio de Hacienda, que declaró inadmisibles por extemporáneos los recursos jerárquicos interpuestos. Así se declara. (…)

   "...procedería remitir el expediente al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, para que se pronuncie sobre los recursos jerárquicos incoados; no obstante en atención al contenido de la garantía constitucional al principio de la celeridad procesal y a una tutela judicial efectiva, la Sala considera pertinente conocer sobre el fondo del asunto debatido.

   Aunado a lo anterior, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla la jurisdicción Contencioso-Administrativa y otorga facultades al juez de la materia, no sólo para anular los actos administrativos contrarios a derecho, sino para conocer el fondo de las pretensiones formuladas por los particulares y determinar el contenido y la extensión del derecho deducido mediante una decisión que cumpla con el mandato constitucional de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y cuidando que el proceso sea un instrumento fundamental para su realización.

   En efecto, en un Estado social de derecho y de justicia, donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, y no se convierta en un obstáculo que impida lograr las garantías consagradas en el artículo 26 eiusdem. (Sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de julio de 2007, caso: Colgate Palmolive, C.A.).

   Por otra parte, tiene establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de noviembre de 2005, lo siguiente:

   Así, en Venezuela, en el sistema contencioso-administrativo, sus órganos judiciales ejercen a plenitud la función jurisdiccional, porque no sólo tienen facultad para declarar nulos los actos administrativos, sino que, al igual que cualquier otro órgano judicial, dictan condenas y las ejecutan. Puede decirse que la jurisdicción contencioso-administrativa venezolana a la vez que es amplia, también es plena; pues realiza totalmente la función de administrar justicia. Adicionalmente, el juez contencioso-administrativo tiene atribuidos unos poderes inquisitivos que le permiten cierta libertad de actuación en pro de la búsqueda de la verdad, que es en definitiva la finalidad que persigue todo proceso judicial.

   Entonces, el ejercicio del control jurisdiccional de los actos del Poder Público, implica la revisión exhaustiva de la actuación administrativa, para lo cual, el juez no sólo debe revisar todo lo actuado en sede administrativa, sino también valorar todos y cada uno de los elementos probatorios disponibles a su alcance para corroborar la conformidad a derecho o no de dichas actuaciones

   .

   En consecuencia, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva y en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativos que faculta al juez contencioso tributario para revisar toda actuación de la Administración destinada a la conformación de sus actos, lo que implica “la revisión exhaustiva de la actuación administrativa, para lo cual, el juez no sólo debe revisar todo lo actuado en sede administrativa, sino también valorar todos y cada uno de los elementos probatorios disponibles a su alcance para corroborar la conformidad a derecho o no de dichas actuaciones” (Vid. Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 0691 de fecha 15 de noviembre de 2005, caso: Taller de Costura Gerardo); a los fines de examinar la legalidad de la Resolución impugnada, ésta sentenciadora se permite revisar el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Administración Tributaria para la verificación del cumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas imputable a la recurrente de autos, Cerveceria Polar, C.A., a tenor del contenido de la Resolución No. SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, dictada por el Intendente Tributario Municipal del Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria el día 15 de noviembre de 2011, mediante la cual se culmina el procedimiento sumario administrativo y se ratifica parcialmente el contenido de (i) el Acta de Reparo Fiscal No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, levantada por la Dirección de Fiscalización del SEDEBAT en fecha 26 de julio de 2011, confirmándose objeciones en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2007 y 2008, por un monto total de DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 16.719.588,42) y (ii) el Acta de Reparo Fiscal No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027, levantada por el citado organismo en fecha 26 de julio de 2011, confirmándose igualmente objeciones en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2009 y 2010, por un monto total de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 20.677.686,31); lo cual hace un total de TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.397.274,73); las cuales fueron objeto del recurso jerárquico declarado inadmisible por la resolución hoy impugnada, y que fuera declarada ilegal e inconstitucional ut supra. Asi se decide.

   2.1. Así, corresponde a este tribunal, como primer punto, pronunciarse sobre la alegada improcedencia de la realización de una nueva fiscalización para los ejercicios fiscales 2007 y 2008.

   Al efecto, destaca esta juzgadora que el Código Orgánico Tributario, en sus artículos 127 numeral 1, 135 y 187, admite claramente que las fiscalizaciones podrán ser totales o parciales, es decir, tener carácter general o selectivo, extensiva a todos los elementos de la base imponible o no incluir algunos de ellos, de lo cual se deberá dejar constancia en la providencia inicial del procedimiento (artículo 178) o en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (artículo 135). De manera que podrán ser fiscalizados aquellos aspectos no considerados en determinaciones anteriores o que habiendo sido fiscalizados anteriormente, existan hechos, documentos, o elementos que de haberse conocido o apreciado hubieren producido un resultado distinto (artículos 135 y 187).

   De tal suerte que, el propio Código fija el alcance de la llamada “cosa determinada”, equivalente en el ámbito específico de la función de determinación tributaria a la conocida “cosa juzgada administrativa", determinando con precisión la dimensión en que podría ser modificada la determinación, sin abolir el estado de inmodificabilidad reconocido por el derecho a la determinación ya culminada.

   El reconocido tributarista a.H.V., expone que “...la Administración queda vinculada al resultado arribado, y si el acto fue notificado al interesado y reunió las condiciones esenciales para su validez (forma y competencia), la decisión determinativa tendrá efectos preclusivos para la Administración en cuanto a su evaluación de los elementos para ella conocidos al momento de determinar”. En cambio el sujeto pasivo de la relación tributaria -anota Villegas- tiene el derecho de impugnar la determinación, con lo cual queda ampliamente sujeta esta última al procedimiento de revisión, pero sin que pueda la Administración modificar los fundamentos de su pretensión mientras los hechos examinados sean los mismos conocidos precedentemente por ella.

   En este sentido, comparte esta juzgadora los conceptos emitidos por el tratadista patrio G.R.S., cuando asevera que “…el régimen de modificabilidad de la determinación previsto en el nuevo Código no atenta contra el concepto de “cosa determinada”, que es una garantía jurídica fundamental en el Derecho Tributario, porque las características del regimen son las siguientes: a) La inmodificabilidad o “cosa determinada" está referida al acto culminatorio del procedimiento de determinación, el cual supone la realización de la fase contradictoria del mismo (Sumario Administrativo) o su improcedencia por haber habido allanamiento o no haberse presentado descargos. No procede dicha inmodificabilidad con respecto a las Actas de Reparo, pues sus conclusiones son esencialmente modificables como consecuencia de los hechos adquiridos en el Sumario Administrativo, a través de nuevas actuaciones (fiscalización o instrucción) de la Administración o de los aportes de los sujetos pasivos del procedimiento. Esto es congruente con la naturaleza de acto de predeterminación de dichas actas. b) La posibilidad legal de nuevas fiscalizaciones sobre los mismos tributos, períodos o bases imponìbles exige que en la providencia inicial de la fiscalización se haya indicado el carácter parcial de la misma; que en la Resolución Culminatoria del Sumario se hayan definido los aspectos objeto de la fiscalización parcial; y que la nueva fiscalización esté referida a “aspectos no considerados en la determinación anterior”. Desde luego que esa posibilidad no legitima el abuso de poder que pueda aparecer por causa de la reiteración de fiscalizaciones a un mismo contribuyente, aún sobre aspectos no considerados anteriormente, si la Administración no pudiera justificar racionalmente su proceder ni los perjuicios o molestias causados al contribuyente. c) La modificación de la determinación culminada es posible legalmente por no haber lugar a la “cosa determinada”, cuando se trate de hechos, elementos o documentos que la Administración no pudo conocer en el momento de la determinación, porque los sujetos pasivos los ocultaron o porque hubo causas extrañas no imputables a las partes, como serían el caso fortuito y la fuerza mayor, siempre que el oportuno conocimiento de esos hechos hubiera alterado los resultados de la determinación” (aut.cit. “La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario”, en Estudios Sobre el Nuevo Código Orgánico Tributario, Edición de la Asociación Venezolana de Derecho Tributaria, Caracas, 2002).

   De acuerdo a la ley, sólo puede hablarse de cosa juzgada administrativa en la medida en que nos hallemos en presencia de un acto administrativo individual, que haya adquirido firmeza y, además, haya creado derechos a favor de su destinatario.

   A la luz de la jurisprudencia y doctrina venezolanas esos requisitos son: 1.- Que el acto que las crea o reconoce adquiera firmeza y, para ello, debe tratarse de un acto administrativo individual, pues, un acto reglamentario, que por definición es acto de efectos generales, puede contener previsiones de carácter o naturaleza singular. 2.- La jurisprudencia entiende que solo puede hablarse de cosa juzgada administrativa y, consecuentemente, de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas creadas por el acto administrativo individual, cuando el acto que crea o reconoce el derecho ha quedado firme, por el vencimiento de los plazos de caducidad que la ley establece a los efectos de la interposición de los recursos administrativos y contencioso administrativos legalmente establecidos. Debe también ponerse de relieve que la condición de firme pueden llegar a adquirirla u ostentarla tanto los actos administrativos regulares, vale decir, conformes a derecho, como los actos que adolezcan de vicios que, de acuerdo a la ley, comporten la nulidad relativa del acto. Los únicos actos administrativos individuales que no pueden gozar de firmeza son aquellos que se encuentren viciados de nulidad absoluta porque, como quiera que “... el acto viciado de nulidad absoluta se tiene como un acto que nunca podría producir efectos... la revocatoria de un acto que adolezca de tal vicio, no es una revocatoria como tal...”, y ello es así “... porque para que pueda revocarse un acto es preciso que sea susceptible de producir efectos, y, justamente esta imposibilidad es lo que declara o reconoce la administración cuando ejerce la potestad que le confiere el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...”. 3.- Para que pueda hablarse de cosa juzgada administrativa, no basta que el acto administrativo individual haya adquirido firmeza, sino que resulta necesario que el acto de que se trate haya creado derechos a favor del particular.

   La voz “derechos” debe ser entendida lato et improprio sensu, pues la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 21 de abril de 1.971, determinó que, fundado en la violación de la cosa juzgada administrativa, puede proponerse recurso contra el acto administrativo sobrevenido que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos que hubieren sido reconocidos mediante acto administrativo previo. Así mismo, debe destacarse que la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 7 de diciembre de 1.994 (caso: Arenera Las Mercedes, C.A.), estableció que a los actos creadores de derechos deben equipararse los actos que habilitan al particular para el ejercicio de aquéllos -exempli gratia-, las autorizaciones, licencias y permisos administrativos-, pues los efectos favorables de éstos últimos tampoco pueden ser desconocidos por la Administración en ejercicio del poder de autotutela revisora que la ley le concede.

   Bajo este marco normativo, doctrinal y jurisprudencial, pasa esta juzgadora a examinar los elementos cursantes en las actas que soportan las alegaciones esgrimidas por la empresa recurrente Cervecería Polar, C.A. y la representación judicial de la Administración Tributaria accionada Municipio San F.d.E.Z., respecto de la potestad que tenía dicha administración para realizar una nueva fiscalización para los ejercicios fiscales 2007 y 2008, no obstante que ya se había producido una fiscalización previa, recogida en el Acta de Reparo Fiscal Nro. GAT-SF-ZL: ARF-2009-061.

   A este respecto, la Administración recurrida alegó que le asiste el derecho de realizar nueva fiscalización a los efectos de la determinación y cobro de nuevos tributos conforme el contenido de los artículos 187 y 184 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 111 de la Ordenanza de Administración Tributaria del Municipio San Francisco, los cuales le otorgan a la Administración Tributaria la facultad de revisar los tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado hubieren producido un resultado distinto, por lo que es procedente un nuevo juzgamiento a la contribuyente por los períodos relativos a los años 2.007 y 2.008 por cuanto en la fiscalización de la que la recurrente alega la cosa juzgada administrativa, no se tomó como base imponible los ingresos brutos de INDUSTRIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS DE CUALQUIER TIPO.

   Corresponde, entonces, a este tribunal determinar sí, como afirma la Administración recurrida, el ejercicio de su potestad de fiscalización se ciñó en un todo a los supuestos de excepción establecidos los artículos 187 y 184 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 111 de la Ordenanza de Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z..

   El artículo 187 del Código Orgánico Tributario establece que:

   Sí la fiscalización estimase correcta la situación tributaria del contribuyente o responsable respecto a los tributos, períodos, elementos de la base imponible fiscalizados o conceptos objeto de comprobación, se levantará acta de conformidad, la cual podrá extenderse en presencia del interesado o su representante, o enviarse por correo público o privado con acuse de recibo.

   Parágrafo Único: las actas que se emitan con fundamento en lo previsto en este artículo o en el artículo 184 no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria respecto de tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.

   Y, por otra parte, el artículo 135 eiusdem prescribe:

   La determinación efectuada por la Administración Tributaria podrá ser modificada, cuando en la Resolución Culminatoria del Sumario se hubiere dejado constancia del carácter parcial de la determinación practicada, y definidos los aspectos que han sido objeto de la fiscalización, en cuyo caso serán susceptibles de análisis y modificación aquellos aspectos no considerados en la determinación anterior

   .

   En el acta de reparo fiscal Nro. GAT-SF-ZL: ARF-2009-061, que corre agregada en actas (folios 168 a175), se deja constancia que:

   “En base a la información obtenida de los Libros de Ventas y Reportes de Ventas correspondiente al año 2007, Declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al período 2007, Declaración Estimada y Definitiva correspondiente al período 2007, se determinó que obtuvo por conceptos de INGRESOS BRUTOS durante el período objeto de la fiscalización la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS CON 35/100 BOLÍVARES (Bs. 4.521.362,35) y se constató que la empresa realizó su declaración con unos ingresos de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 4.911.446,00), generando ingresos a favor del contribuyente durante el año 2007, por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA MIL OCHENTA Y TRES con 65/100 (Bs. 390.083,65). Dichos ingresos son por el rubro de Otras Actividades, asimismo se evidencia que la alícuota con la que debieron declarar era al 1,25% y fue declarado con el 1,00%. Originando así un impuesto a pagar de Bs. SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON 57/100 (Bs.F 7.674,57).

   Se anexa un cuadro demostrativo donde se lee:

   Rubro

   2007 Ingresos

   Declar. Alic.

   % Imp.

   Pagado Ingresos

   Auditados Alic.

   % Imp.

   Resultante Dif.

   Ingreso Imp.

   Omitido Tasa

   Licenc Reparo

   Ind.

   Alcoh. 580.541.195,00 0,78% 4.526.221,00 580.541.195,00 0,78 % 4.526.221,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ind. No Alcoh. 126.116.375,00 0,47% 592.747,00 126.116.375,00 0,47% 592.747,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Otras

   Activ. 4.911.446,00 1,00% 49.114,46 4.521.362,35 1,25% 58.517,03 (380.083,65) 7.402,57 272,00 7.674,57

   “En base a la información obtenida de los Libros de Ventas y Reportes de Ventas correspondiente al año 2008, Declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al período 2008, Declaración Estimada y Definitiva correspondiente al período 2008, se determinó que obtuvo por conceptos de INGRESOS BRUTOS durante el período objeto de la fiscalización la cantidad DE TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DOCE CON 82/100 BOLÍVARES (Bs. 3.792.912,82) y se constató que la empresa realizó su declaración con unos ingresos de TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 3.836.634,00), generando ingresos a favor del contribuyente durante el año 2008, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIUNO CON 18/100 (Bs. 43.721,18). Dichos ingresos son por el rubro de Otras Actividades, asimismo se evidencia que la alícuota con la que debieron declarar era al 1,25% y fue declarado con el 1,00%. Originando así un impuesto a pagar de Bs. DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE CON 35/100 (Bs.F 16.777,35).

   Se anexa un cuadro demostrativo donde se lee:

   Rubro

   2008 Ingresos

   Declar. Alic.

   % Imp.

   Pagado Ingresos

   Auditados Alic.

   % Imp.

   Resultante Dif.

   Ingresos Imp.

   Omitido Tasa

   Licenc. Reparo

   Ind.

   Alcoh. 580.810.006,00 0,78% 4.530.318,00 580.810.006,00 0,78 % 4.530.318,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Ind. No Alcoh. 133.793.995,00 0,47% 628.832,00 133.793.995,00 0,47% 628.832,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Otras

   Activ. 3.836.634,00 1,00% 38.386,34 3.792.912,82 1,50% 56.893,69 (43.721,18) 18.527,36 (1.750) 16.777,35

   En el folio 177 del expediente se aprecia el contenido de la “Notificación del Acta de Reparo Fiscal GAT-SF-ZL-ARF-2009-061”, en el cual se emplaza a la contribuyente, Cervecería Polar, C.A., a pagar la suma de Treinta y Ocho Mil Seiscientos Treinta y Cinco con 88/100 (Bs. 38.635,88) como resultado del reparo fiscal practicado.

   En ningún aparte del acta de reparo que se examina, se dejó constancia de que la revisión efectuada tuvo carácter parcial.

   Por otra parte, al folio 179 del expediente, se aprecia la planilla de liquidación Nro. 2009000061, de fecha 01-12-2009, por la suma de Bs. 38.635,88, debidamente cancelada, correspondiente según se lee en la misma, por reparo fiscal de impuesto de actividades económicas correspondiente al periodo 01-01-2005 hasta el 31-12-2008, según acta de reparo signada con letras y números GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, lo que evidencia el alegato de la recurrente en el sentido que se allanó al reparo fiscal practicado, por lo que procedió al pago del reparo efectuado, no siendo necesario la instrucción del sumario administrativo y, naturalmente, quedando firme el reparo fiscal notificado.

   Ahora bien, consta en los folios 152 al 161 del expediente, Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, en cuyo contenido se lee:

   En base a la información obtenida se procedió a determinar los ingresos brutos gravables para los periodos 2007 y 2008:

   Año 2007: En materia de Industria, una vez revisados los inventarios iniciales y finales de los productos recibidos por los centros de destino producto de los despachos realizados por Planta Modelo, se constató lo siguiente al inicio del año 2007 dichos centros contaban con un Inventario de Bs. VEINTIÚN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIEZ CON 20/100 (Bs. 21.264.910,20) (final del año 2006), asimismo, recibieron despachos de planta modelo por un monto de Bs. UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS CON 82/100 (Bs. 1.367.039.923,82), lo que significa una disposición de mercancía disponible para la venta de Bs. UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON 02/100 (Bs. 1.388.304.834,02). Al cierre del ejercicio, se determinó un inventario final de Bs. DOCE MILLONES VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA CON 52/100 (Bs. 12.027.430,52) y un inventario de productos no aptos para el consumo de Bs. CIEN MIL QUINIENTOS SEIS CON 99/100 (Bs. 100.506,99). Con estos elementos se determinó que la contribuyente CERVECERÍA POLAR C.A. obtuvo un total de ingresos brutos de UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 51/100 (Bs. 1.376.176.896,51) para el periodo 2007, calculados así: Inventario Inicial + Despachos de Planta Modelo = Mercancía Disponible. Mercancía Disponible - Inventario Final - Productos no Aptos = Ingresos Brutos Determinados.

   Luego de la determinación de los ingresos brutos mediante los movimientos de inventarios suministrados por la contribuyente CERVECERÍA POLAR C.A. se procedió a aplicar el convenio suscrito con el Municipio en relación a la atribución de la base imponible en un 50% del ingreso bruto global por lo que la base imponible a considerar esta representada por OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 20/100 (885.411.534,20), que al compararlos con los ingresos brutos declarados ante la Administración Tributaria Municipal y se constató que existen diferencias por un monto de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 41/100 (Bs. 304.870.338,41), que al aplicarles la alícuota del 0.78%, correspondiente a la actividad “Industrias de bebidas alcohólicas de cualquier tipo”, signada con el código 15 tipificada en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza que crea y Regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.E.Z., del 28 de diciembre de 2005, resulta un impuesto a pagar de DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 64/100 (Bs. 2.377.988,64).

   Por otra parte, a.l.f.d. otras ventas para el periodo 2007, suministradas por la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A., se determinó que obtuvo ingresos por CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 87/100 (Bs. 4.404.991,87), los cuales fueron declarados en su totalidad ante la Administración Tributaria Municipal.

   Año 2008: En materia de Industria, una vez revisados los inventarios iniciales y finales de los productos recibidos por los centros de destino, producto de los despachos realizados por Planta Modelo, se constató lo siguiente: al inicio del año 2008, dichos centros contaban con un inventario inicial de DOCE MILLONES VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON 52/100 (Bs. 12.027.430,52), (final del año 2007), a la vez recibieron despachos de planta modelo por un monto de UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 80/100 (Bs. 1.551.449.975,80), lo que significa una disposición de mercancía disponible para la venta de UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 32/100 (1.563.447.406,32). AL cierre del ejercicio, se determinó un inventario final de SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 88/100 (Bs. 7.381.868,88) y un inventario de productos no aptos para el consumo de SETECIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 49/100 (Bs. 709.174,49). Con estos elementos se determinó que la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., obtuvo un total de ingresos brutos de UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 95/100 (Bs. 1.555.386.362,95) para el periodo 2008, calculados así: Inventario Inicial + Despachos de Planta Modelo = Mercancía Disponible. Mercancía Disponible - Inventario Final- Productos no Aptos = Ingresos Brutos Determinados.

   Luego de la determinación de los ingresos brutos mediante los movimientos de inventarios suministrados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., se procedió a compararlos con los ingresos brutos declarados ante la Administración Tributaria Municipal y se constató que existen diferencias por un monto de NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 54/100 (Bs. 974.576.356,54), que al aplicarles la alícuota del 0.78%, correspondiente a la actividad "Industrias de bebidas alcohólicas de cualquier tipo

   , signada con el código 15 tipificada en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza que crea y Regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.E.Z., del 19 de diciembre de 2007, resulta un impuesto a pagar de SIETE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 58/100 (Bs. 7.601.695,58). Asimismo, se evidenció la aplicación del convenio de distribución de la base imponible, que caducó el 30 de Septiembre de 2007 lo que constituye un ilícito tributario.

   Por otra parte, a.l.f.d. otras ventas para el periodo 2008, suministradas por la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A., se determinó que obtuvo ingresos por TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON 32/100 (Bs. 3.796.493,32) los cuales fueron declarados en su totalidad ante la Administración Tributaria.

   También, en este punto, se anexa el siguiente cuadro demostrativo:

   DETERMINACION TRIBUTARIA CERVECERIA POLAR C.A.

   DESDE EL 01/01/2007 AL 31/12/2008

   CUADRO II

   PERIODO FISCAL/ INGRESOS

   DECLARADOS INGRESOS

   AUDITADOS

   DIFERENCIAS

   INDUSTRIA

   2007 580.541.195,80 885.411.534,20 304.870.338,41

   2008 580.810.006,41 1.555.386.362,95 974.576.356,54

   SUB TOTAL 1.161.351.202,21 2.440.797.897,15 1.279.446.694,94

   OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES

   2007 3.719.933,84 3.719.933,84

   2008 3.789.450,27 3.789.450,27

   SUB TOTAL 7.509.384,11 7.509.384,11

   TOTAL GENERAL 1.168.860.586,32 2.448.307.281,26 1.279.446.694,94

   DETERMINACION TRIBUTARIA CERVECERIA POLAR, C.A.

   DESDE EL 01/01/2007 AL 31/12/2008

   CUADRO III

   PERIODO FISCAL/

   ACTIVIDAD DIFERENCIAS DETERMINADAS ALÍCUOTA IMPUESTO A PAGAR INTERESES MORATORIOS TOTAL A CANCELAR

   INDUSTRIA

   2007 304.870.338,41 0,78% 2.377.988,64 2.617.293,56 4.995.282,20

   2008 974.576.356,54 0,78% 7.601.695,58 6.472.337,01 14.074.032,59

   SUB TOTAL 1.279.446.694,95 9.089.630,57 9.089.630,57 19.069.314,79

   OTRAS ACTIVIDADES

   COMERCIALES

   2007 1,25%

   2008 1,50%

   SUB TOTAL

   TOTAL GENERAL

   1.279.446.694,95

   9.089.630,57

   19.069.314,79

   Aprecia esta juzgadora, del examen de las actas del expediente antes transcritas, que tanto el Acta de Reparo Fiscal GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, de fecha 20 de noviembre de 2009 y notificada a la empresa recurrente, en fecha 30 de noviembre de 2009, como el Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, de fecha 26 de julio de 2011 y notificada a la empresa recurrente en fecha 26 de julio de 2011, analizan los mismos tributos, períodos o elementos de la base imponible, esto es, los correspondientes a los rubros de industria de productos alcohólicos, no alcohólicos y otras actividades comerciales, durante los períodos correspondientes a los ejercicios fiscales 2007 y 2008, para determinar -como lo hacen- el total de los ingresos brutos gravables y la alícuota aplicable a esos ingresos.

   Si bien es cierto que la Administración Tributaria Municipal recurrida, alega que “los elementos estudiados son distintos”, ello no es lo que se evidencia del material probatorio que cursa en las actas del expediente, siendo evidente, para quien juzga esta causa, que el Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, de fecha 26 de julio de 2011, ciertamente versó sobre una cosa previamente decidida, toda vez que la determinación fiscal consignada en el Acta de Reparo Fiscal GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, de fecha 20 de noviembre de 2009, al ser allanada por la empresa recurrente, se tornó en un acto definitivo que, vincula tanto a la Administración Tributaria como a la contribuyente.

   Debe destacar este tribunal que, como en el procedimiento iniciado con el Acta de Reparo Fiscal GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, la contribuyente se allanó a la totalidad del reparo formulado, conforme se desprende del artículo 111 de la Ordenanza de Administración Tributaria del Municipio San F.d.E.Z., no había lugar a la apertura del procedimiento sumario administrativo y, naturalmente, no hubo Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, quedando el contenido del acta de reparo como acto definitivo que cierra tal procedimiento.

   Considera este tribunal que el Acta de Reparo Fiscal GAT-SF-ZL-ARF-2009-061, de fecha 20 de noviembre de 2009, es un acto administrativo individual, que ha quedado firme, por el vencimiento de los plazos de caducidad que la ley establece a los efectos de la interposición de los recursos administrativos y contencioso administrativos legalmente establecidos, cuya nulidad absoluta no ha sido denunciada y, además, ha creado derechos subjetivos a favor de la empresa recurrente, todo lo cual determina la intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas creadas por el acto administrativo individual.

   Tampoco aprecia esta juzgadora que la Administración Municipal recurrida haya establecido en el Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, de fecha 26 de julio de 2011, que dicha actuación se realizara con fundamento en “hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto”, supuesto de excepción que establece el Parágrafo Único del artículo 187 del Código Orgánico Tributario, para que pueda realizarse una nueva fiscalización sobre los períodos ya revisados.

   En efecto, a pesar que en el contenido del Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026 de fecha 26 de julio de 2011, se menciona que “…se evidenció la aplicación del convenio de distribución de la base imponible, que caducó el 30 de Septiembre de 2007 lo que constituye un ilícito tributario” y a ello hace referencia la representación judicial del Municipio accionado, no determina que al momento de practicar la primera fiscalización, la Administración Tributaria Municipal desconociera la existencia del referido convenio; muy por el contrario, fue aplicado sin que en ningún momento se cuestionara su validez. Mal puede pretender esa Administración Tributaria, un año y ocho meses después, desconocer su propia actuación, incluso si el convenio en cuestión se encontraba inficionado de nulidad, lo cual ni es materia de la presente acción ni ha sido sometido al conocimiento de este tribunal.

   No demostrado en actas ninguna de las circunstancias de excepción que habilitan a la Administración Tributaria recurrida para la revisión de un acto administrativo que ha quedado definitivamente firme, se yergue insalvable la garantía de estabilidad del acto administrativo generador de derechos subjetivos, que constituye un límite a la potestad de autotutela revisora de la Administración, que se conoce como la “cosa juzgada o decidida administrativa”, consagrada en el numeral 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 240, numeral 2°, del Código Orgánico Tributario, como causal de nulidad absoluta del Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026 de fecha 26 de julio de 2011, por violación de la cosa juzgada administrativa contenida en el Acta de Reparo Fiscal GAT-SF-ZL-ARF-2009-061 de fecha 20 de noviembre de 2009 que, como acto de carácter individual generador de derechos subjetivos a favor de la empresa recurrente Cervecería Polar, C.A., impide a la Administración Tributaria recurrida volver a revisar lo que respecta a los tributos, períodos o elementos de la base imponible, esto es, los correspondientes a los rubros de industria de productos alcohólicos, no alcohólicos y otras actividades comerciales, durante los períodos correspondientes a los ejercicios fiscales 2007 y 2008, para determinar el total de los ingresos brutos gravables y la alícuota aplicable a esos ingresos. Así se decide.

   Una vez resuelta la irrevisibilidad de los ejercicios fiscales 2007 y 2008, resulta innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos de impugnación del Acta de Reparo Fiscal No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, de fecha 26 de julio de 2011. Así se declara.

   2.2. Pasa esta juzgadora ahora, a analizar los alegatos de la partes sobre la conformidad con el derecho del Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027, de fecha 26 de julio de 2011, tomando en consideración que este tribunal ha declarado previamente la nulidad absoluta de la Resolución identificada con letras y números ABR-0797-2011, emanada del Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., en fecha 05 de diciembre de 2011, y se avocó a revisar el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Administración Tributaria para la verificación del cumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas imputable a la recurrente de autos Cervecería Polar, C.A., a tenor del contenido de la Resolución No. SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, dictada por el Intendente Tributario Municipal del Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria el día 15 de noviembre de 2011, mediante la cual se culmina el procedimiento sumario administrativo y se ratificó parcialmente el contenido de la citada acta de reparo fiscal.

   En consecuencia, corresponde al Tribunal dilucidar si la actuación de la Administración Tributaria al producir los actos recurridos, se adecua a las prescripciones de ley para la formación de las decisiones objeto del reparo contenidas en la resolución impugnada; o sí, por el contrario, como denuncia la recurrente, los actos administrativos de contenido tributario lesionan sus intereses habida cuenta de la violación de las prescripciones y procedimientos establecidos en las leyes para la determinación del tributo.

   Con fundamento en las consideraciones antes mencionadas y en base al contenido de las actas procesales y de los alegatos y defensas esgrimidas por la recurrente y la representación fiscal, así como las pruebas existentes en autos, éste Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos.

   En el acta de reparo fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027 (folio 197), se lee:

   INGRESOS DETERMINADOS SOBRE LA BASE DE LOS DOCUMENTOS

   PRESENTADOS POR LA CONTRIBUYENTE CERVECERÍA POLAR, C.A.

   DESDE EL 01/01/2009 AL 31/12/2010

   La información contable no pudo ser utilizada para la determinación de la base imponible en materia de Industria en relación a los ingresos brutos gravables para los periodos auditados. Vale destacar que la contribuyente no suministró los libros de contabilidad de Costos y de Estados financieros, los estados financieros de costo, producción y ventas, mayores analíticos requeridos, lo que obligó a la Administración Tributaria rigiéndose a través de lo que reza el Código Orgánico Tributario en su Artículo 131 numeral 2, a determinar sobre base presuntiva y solicitar a través de otros requerimientos específicos la información relacionada con los movimientos de inventarios iniciales y finales, tanto a nivel de planta (planta modelo) como de los centros de destinos de los productos despachados, listado de despachos, listas de precios base de cálculo de los productos despachados, inventarios de productos no aptos para el consumo.

   En cuanto a los otros ingresos la Administración Tributaria rigiéndose a través de lo que dispone el Código Orgánico Tributario en su Articulo 131 numeral 1 procedió a determinar sobre base cierta, observando así que la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., suministró la facturación requerida, las cuales se revisaron en cuanto a: correlativo numérico, descripción, forma y cuantía.

   En base a la información obtenida, se procedió a determinar los ingresos brutos gravables para los periodos 2009 y 2010:

   Año 2009: En materia de Industria, una vez revisados los inventarios iniciales y finales de los productos recibidos por los centros de destino, producto de los despachos realizados por Planta Modelo, se constató lo siguiente: al inicio del año 2009, dichos centros contaban con un inventario inicial de SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 88/100 (Bs. 7.381.868,88) (final del año 2008), asimismo recibieron despachos de planta modelo por un monto de UN MIL QUINIENTOS VEINTE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO CON 08/100 (Bs. 1.520.962.565,08), lo que significa una disposición de mercancía disponible para la venta de UN MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 96/100 (Bs. 1.528.344.433,96). Al cierre del ejercicio, se determinó un inventario final de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 74/100 (Bs. 18.557.947,74) y un inventario de productos no aptos para el consumo de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DIECIOCHO BOLÍVARES CON 27/100 (Bs. 2.641.018,27). Con estos elementos se determinó que la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., obtuvo un total de ingresos brutos de UN MIL QUINIENTOS SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 95/100 (Bs. 1.507.145.467,95) para el periodo 2008, calculados así:

   Inventario Inicial + Despachos de Planta Modelo = Mercancía Disponible. Mercancía Disponible. Inventario Final - Productos no Aptos = Ingresos Brutos Determinados.

   Luego de la determinación de los ingresos brutos mediante los movimientos de inventarios suministrados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., se procedió a compararlos con los ingresos brutos declarados ante la Administración Tributaria Municipal y se constató que existen diferencias por un monto de (Bs. 220.093.248,78), que al aplicar la alícuota del 0.78%, correspondiente a la actividad "Industrias de bebidas alcohólicas de cualquier tipo”, signada con el código 15 tipificada en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza que crea y Regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.E.Z., del 19 de diciembre de 2007, resulta un impuesto a pagar de UN MILLÓN SETECIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON 34/100 (Bs. 1.716.727,34)

   Por otra parte, a.l.f.d. otras ventas para el período 2009, suministradas por la contribuyente CERVECERÍA POLAR C.A., se determinó que obtuvo Ingresos por CINCO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 04/100 (Bs. 5.127.078,04) de los cuales sólo fueron declarados ante la Administración Tributaria Municipal la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 06/100 (Bs. 2.388.181,06), arrojando una diferencia no declarada de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 98/100 (Bs. 2.738.896,98), que al aplicarle la alícuota correspondiente del 1,50% origina un impuesto a pagar de CUARENTA Y UN MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 45/100 (Bs 41.083,45), asimismo se determinó que la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A. aplicó de forma errónea la alícuota impositiva del 1%, debiendo aplicar la alícuota del 1,50% tipificada en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza Crea y Regula eI Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio San F.E.Z., Actividades comerciales no especificadas bajo el código 116 y una alícuota del 1,50% del 19 de diciembre de 2007. La aplicación errónea de esa alícuota origina un Impuesto a pagar de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 39/100 (Bs. 25.635,39) ante la Administración Tributaria Municipal, Los Códigos (así denominado por la contribuyente en su declaración) auditados de “Actividades comerciales no especificadas” se presentan a continuación:

   560009 Recup. afrecho y sub prod.

   560005 Venta de botellas rotas

   560006 Ventas varias

   560400 Ing. por Vtas. Internas Otras

   Año 2010: En materia de Industria una vez revisados los inventarios iniciales y finales de los productos recibidos por los centros de destino, producto de los despachos realizados por Planta Modelo, se constató lo siguiente: al inicio del año 2010, dichos centros contaban con un Inventario inicial de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 74/100 (Bs. 18.557.947,74) (final del año 2009), asimismo, recibieron despachos de planta modelo por un monto de DOS MIL ONCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 14/100 (Bs. 2.011.461.089,14) lo que significa una disposición de mercancía disponible para la venta de DOS MIL TREINTA MILLONES DIECINUEVE MIL TREINTA SEIS CON 88/100 (Bs. 2.030.019.036,88). Al cierre del ejercicio se determino un Inventario final de VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 78/100 (Bs. 26.846. 610,78) y un INVENTARIO de productos no aptos para el consumo de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 01/100 (Bs. 877.471,01). Con esos elementos se determinó que la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., obtuvo un total de ingresos brutos de DOS MIL DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 09/100 (Bs. 2.002.294.955,09) para el periodo 2010, calculados así: Inventario Inicial + Despachos de Planta Modelo Mercancía. Mercancía Disponible - Inventario Final - Productos no Aptos = Ingresos Brutos Determinados.

   Luego de la determinación de los ingresos brutos mediante los movimientos de inventarios suministrados por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., se procedió a compararlos con los ingresos brutos declarados ante la Administración Tributaria Municipal y se constató que existen diferencias por un monto de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 22/100 (Bs. 300.795.210,22), que al aplicarles la alícuota del 5%, correspondiente a la actividad “Industrias de bebidas alcohólicas de cualquier tipo", signada con el código 15 tipificada en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza que crea y Regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.E.Z., del 11 de diciembre de 2009, resulta un impuesto a pagar de QUINCE MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 51/100 (Bs. 15.039.760,51).

   Por otra parte, a.l.f.d. otras ventas para el periodo 2010, suministradas por la contribuyente CERVECERÍA POLAR, C.A., se determinó que obtuvo ingresos por CUATRO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON 83/100 (Bs. 4.915.604,83), de los cuales solo fueron declarados ante I.A.T.M. la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON 61/100 (Bs. 3.433.082,61), arrojando una diferencia no declarada de UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 22/100 (Bs. 1.482.522,22) que al aplicarle la alícuota correspondiente del 3%, origina un impuesto a pagar de CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 67/100 (Bs. 44.465,67), ante la Administración Tributaria Municipal. Los Códigos (así denominado por la contribuyente en su declaración) auditados de "Actividades comerciales no especificadas” se presentan a continuación:

   560009 Recup. afrecho y sub prod.

   560005 Venta de botellas rotas

   560006 Ventas varias

   560400 Ing. por Vtas. Internas Otras

   Esa determinación de los ingresos brutos gravables para los ejercicios fiscales 2009 y 2010, fue impugnada por el ciudadano N.O.M.H., en su carácter de apoderado de Cervecería Polar, C.A., mediante escrito de descargos presentado en fecha 14 de agosto de 2011, siendo resuelta esa impugnación mediante la Resolución SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, la cual desestimó los descargos formulados en relación con los ingresos brutos determinados y ratificó los reparos efectuados, estableciendo una suma a pagar por los años 2009 y 2010 de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON 31/100 BOLÍVARES (Bs. 20.677.686,31).

   Como quiera que el recurso jerárquico incoado por la contribuyente en contra de esa resolución, no fue admitido por la alzada, mediante la Resolución ABR-0797-2011, que se declaró nula de nulidad absoluta ut supra, corresponde a esta instancia entrar al fondo de la controversia y establecer, con fundamento a los elementos probatorios que cursan a las actas de este expediente, sí como afirmó la recurrente, la contribuyente declaró una suma menor a la que legalmente debía declarar, haciéndose, como se establece en el acta de reparo fiscal antes citada, deudora del fisco municipal de la preidentificada suma de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS CON 31/100 BOLÍVARES (Bs. 20.677.686,31), que incluye el impuesto dejado de pagar, multa, descuento pronto pago aprovechado indebidamente 3er. Trimestre 2010 e intereses moratorios; o, por el contrario, la Administración Tributaria recurrida erró al determinar las sumas percibidas como ingresos brutos gravables durante los ejercicios fiscales 2009 y 2010, en el acta de reparo que dió lugar al presente recurso contencioso tributaria.

   En este sentido, hechas estas consideraciones previas, esta juzgadora procede a examinar cada uno de los reparos formulados, y los elementos probatorios específicos aportados por la contribuyente, contenidas en las actas procesales, lo cual se hará bajo el siguiente análisis:

   En el caso de autos se evidencia, que en la oportunidad correspondiente al lapso de promoción y evacuación de pruebas, la contribuyente Cerveceria Polar, C.A. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promovió una experticia informática, a fin de que el o los expertos del área de informática y sistemas de computación, comprueben y determinen que Cerveceria Polar, C.A. utiliza el software SAP para llevar el registro de sus operaciones, incluyendo las realizadas durante los años 2007, 2008, 2009 y 2010.

   El referido medio probatorio tiene por objeto, según la promoverte, determinar: i) Que la información utilizada para determinar sobre base cierta los ingresos brutos gravables en el Municipio San F.d.E.Z. atribuibles a cada planta, a cada agencia, para los períodos fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, fue procesada mediante un sistema informático que emite reportes con información operativa no sujeta a manipulación; y, ii) Que la información contenida en los reportes “KE30” y BW “Impuesto Actividades Económicas” refleja fiel y exactamente los registros efectuados por los usuarios del software SAP utilizado por CERVECERIA POLAR, C.A, para registrar sus operaciones durante los períodos fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, de manera que una vez efectuados los correspondientes asientos contables y operativos no es posible manipular la información allí contenida.

   En la oportunidad legal fijada, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos, al cual comparecieron las partes y procedieron al nombramiento de los expertos en la materia, siendo que los expertos designados, posteriormente realizaron sus respectivos actos de aceptación y juramentación, conforme a la ley e informaron el inicio de las labores pertinentes a la experticia contable promovida, por lo que las partes tuvieron la oportunidad para ejercer el control de la prueba promovida, compareciendo a la evacuación de la misma y tuvieron oportunidad de hacer las observaciones que estimaren pertinentes, para su consideración por parte de los expertos. Sin embargo, no consta de actas que las partes hubieren hecho uso de ese derecho.

   Mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2013, los expertos designados, ciudadanos LUIS APONTE, C.I. 9.614.992; ENYELBERTH RUBISTEIN, C.I. 14.416.726 y JOEL CAMARILLO, C.I. 16.149.666, consignaron el respectivo informe pericial, el cual cursa a los folios 677 al 687, ambos inclusive del expediente.

   Ahora bien, por cuanto la referida experticia ha sido evacuada con total sujeción a la legislación especial tributaria, y a las previsiones contenidas en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil Venezolano, no siendo además objetada ni tampoco impugnada por las partes, ésta juzgadora la aprecia con todo el valor probatorio que de ella se desprende y le otorga mérito probatorio pleno.

   Considerando el informe pericial presentado, el cual corre inserto en las actas procesales, quien sentencia a.e.r.d.l. prueba y en base a ello hace las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, toda vez que en este mismo fallo se determinó la improcedencia de revisar los períodos fiscales correspondientes a los años 2007 y 2008, sólo serán consideradas en este aparte los resultados de la experticia pertinentes a los ejercicios fiscales 2009 y 2010.

   De las conclusiones alcanzadas por los expertos designados se extrae lo siguiente:

   a.- De acuerdo al examen practicado a los documentos suministrados por Cervecería Polar, C.A., el equipo de expertos constató que la recurrente utiliza el sistema SAP para el registro de sus operaciones, incluyendo las operaciones de los años 2009 y 2010;

   b.- El equipo de expertos constató que la recurrente presenta la información operativa y contable asociada con la emisión del reporte KE30 a partir de los datos almacenados en sus ambientes de base de datos, para los años 2009 y 2010, sin posibilidad de manipulación;

   c.- se constató que el reporte KE30 esta compuesto entre otra información, por los campos agencias, artículos, negocios (cerveza, malta y vinos), período, mercado (nacional y exportación), litros vendidos, ingresos por ventas, descuentos financieros marca y descuento financiero canal;

   d.- se constató que la recurrente presenta los ingresos de la empresa discriminados de acuerdo a la identificación y asignación del lote de los productos, considerando los primeros cuatro (4) caracteres que identifican a la planta que produce el material/producto, por lo que el reporte BW “Impuesto Actividades Económicas”, presenta los ingresos de la empresa discriminados por cada planta (incluyendo la Planta Modelo), considerando la planta que fabrica el producto.

   e.- Finalmente, concluyen los expertos que la recurrente presenta la información del reporte BW “Impuesto de Actividades Económicas” con base a la información que es extraída de la registrada en el sistema SAP, sin posibilidades de ser manipulada por los usuarios.

   Con fundamento a esas conclusiones, a las cuales arribaron los expertos en informática, aprecia esta juzgadora que los asientos contables y demás registros operacionales de la empresa recurrente que se encuentran registrados en el sistema SAP utilizado por la misma, ofrecen la fiabilidad y certidumbre suficientes para establecer, sobre base cierta, con fundamento en dichos registros contables los Ingresos Brutos registrados en la contabilidad y que corresponden a los resultados determinados una vez conciliados los mayores analíticos con los Estados Financieros Auditados, Estado de Ganancias y Pérdidas y con la verificación de los Ingresos reflejados en las Declaraciones Definitivas de Rentas correspondiente al período sujeto a revisión, correspondientes a la Planta Modelo ubicada en jurisdicción del Municipio San F.d.E.Z.. Así se decide.

   En el caso de autos se evidencia, que en la oportunidad correspondiente al lapso de promoción y evacuación de pruebas, la contribuyente Cervecería Polar, C.A. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promovió una experticia contable, a fin de que el o los expertos en el área de la Contaduría Pública designados al efecto, con vista en las Declaraciones Juradas presentadas por la contribuyente recurrente, sistemas y demás documentación contable que estimen necesario examinar o verificar, correspondientes a los períodos fiscales investigados en este caso, comprueben y determinen cuál fue el monto de los ingresos brutos atribuibles a la Planta Modelo de Cervecería Polar, C.A., ubicada en el Municipio San F.d.E.Z., durante los períodos fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010.

   Tal medio probatorio tiene por objeto, según afirma la promovente, determinar: “a) que el procedimiento contable usado por Cervecería Polar, C.A., permitió de manera exacta hacer una determinación sobre base cierta de los ingresos brutos atribuibles a cada planta y a cada agencia, conforme a las reglas establecidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a los fines de su gravamen con el Impuesto sobre Actividades Económicas; y, b) Que Cervecería Polar, C.A., declaró y pagó el Impuesto sobre Actividades Económicas verdaderamente causado en jurisdicción del Municipio San F.d.E.Z. para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, de manera que no existen diferencias de impuesto por pagar a dicha entidad”.

   En la oportunidad legal fijada, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos, al cual comparecieron las partes y procedieron al nombramiento de los expertos en la materia, siendo que los expertos designados posteriormente realizaron sus respectivos actos de aceptación y juramentación, conforme a la ley. Asimismo, en fecha 23 de noviembre de 2012, los expertos contables diligenciaron en el expediente informando el inicio de las labores pertinentes a la experticia contable promovida, el día 27 de noviembre de 2012, a las 8:30 a.m. en la dirección indicada en la misma, por lo que las partes tuvieron la oportunidad para ejercer el control de la prueba promovida, compareciendo a la evacuación de la misma y haciendo las observaciones que estimaren pertinentes, para su consideración por parte de los expertos. Sin embargo, no consta de actas que las partes hubieren hecho uso de ese derecho.

   Mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2013, los expertos designados, ciudadanos JASMINA DIAZ ROJAS, C.I. 8.915.544; C.L.G., C.I. 4.591.188 y ARELIS DE MOLERO, C.I. 3.929.074, consignaron el respectivo informe pericial, el cual cursa a los folios 690 al 737, ambos inclusive del expediente.

   Ahora bien, por cuanto la referida experticia ha sido evacuada con total sujeción a la legislación especial tributaria, y a las previsiones contenidas en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.422 y siguientes del Código Civil Venezolano, no siendo además objetada ni tampoco impugnada por las partes, ésta juzgadora la aprecia con todo el valor probatorio que de ella se desprende y le otorga mérito probatorio pleno.

   Considerando el informe pericial presentado, el cual corre inserto en las actas procesales, quien sentencia a.e.r.d.l. prueba y en base a ello hace las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, toda vez que en este mismo fallo se determinó la improcedencia de revisar los períodos fiscales correspondientes a los años 2007 y 2008, sólo serán consideradas en este aparte los resultados de la experticia pertinentes a los ejercicios fiscales 2009 y 2010.

   A este respecto, considera necesario esta juzgadora transcribir parcialmente las conclusiones pertinentes rendidas por los expertos designados. Así, al folio 725, se lee:

   Conclusión punto 1:

   Los expertos verificamos y constatamos que el total de los Ingresos Brutos registrados en la contabilidad y que corresponden a los resultados determinados una vez conciliados los mayores analíticos con los Estados Financieros Auditados, Estado de Ganancias y Pérdidas y con la verificación de los Ingresos reflejados en las Declaraciones Definitivas de Rentas correspondiente al período sujeto a revisión, constatamos que el total de Ingresos Brutos registrados en la contabilidad de CERVECERÍA POLAR, C.A., corresponden a los mismos ingresos reflejados en el reporte emitido a través del sistema SAP denominado Ke30, el cual contiene información correspondiente a cada una de las plantas de fabricación de cerveza y malta y es el reporte que se utiliza para declarar los Ingresos Brutos en los distintos Municipios tomando del reporte BW la proporción de ingresos por tipo de negocio y planta de producción tal y como quedo demostrado en el desarrollo de este petitorio.

   Con base a la demostración anterior los expertos determinamos que el monto de Ingresos Brutos atribuibles a la Planta Modelo de CERVECERÍA POLAR, C.A. ubicada en el Municipio San F.d.E.Z., para los periodos 2007, 2008 2009 y 2010 corresponde a las cantidades que se insertan a continuación:

   TOTAL INGRESOS GRAVABLES DECLARADOS

   AL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, PROVENIENTES DE LA PLANTA MODELO

   (NETOS DE DESCUENTO)

   31/12/2007 31/12/2008 31/12/2009 31/12/2010

   Ingresos Cerveza Vtas. Nacionales

   580.376.628,38

   580.810.006,41

   1.286.184.120,12

   1.683.623.166,58

   Ingresos Cerveza Vtas. Nacionales

   directos de planta

   13.812.767,40

   Ingresos Cerveza Exportación

   164.568,36

   868.099,05

   4.063.810,89

   Ingresos Malta Vtas. Nacionales

   126.116.315,07

   133.793.995,21

   266.691.455,14

   285.752.749,31

   Ingresos Malta Vtas. Nacionales directos de planta

   915.125,74

   Ingresos Malta Exportación

   Sub-Total 706.657.511,81 714.604.001,62 1.553.743.674,31 1.988.167.619,92

   511208 Gas Carbónico

   560009 Recup. Afrecho y sub-prod. 1.443.326,65 1.518.972,53 1.494.692,09 1.666.914,91

   560004 Venta de gaveras rotas 2.500,78

   560005 Venta de botellas rotas 1.662.784,63 1.981.669,55 624.585,90 1.496.153,56

   560006 Ventas varias 558.234,50 250.077,69 212.284,31 158.889,56

   739700 Ventas Oso Boutique 506.454,00 40.140,56

   560400 Ing. por Vtas. Internas Otras

   55.588,06

   38.730,50

   56.618,76

   111.125,00

   739100 Ventas Diversas 685.058,03 7.043,05

   Sub-Total 4.911.445,87 3.839.134,66 2.388.181,06 3.433.082,61

   Total Ingresos

   711.568.957,68

   718.443.136,28

   1.556.131.855,37

   1.991.600.702,53

   Los expertos, en este punto dejan constancia, además, que, a los fines de determinar los ingresos gravables en el Municipio San Francisco por concepto de cerveza, debían obtener el reporte BW, por medio del cual debían obtener por Planta la proporción de la producción de la Planta Modelo vendida a través de sus distintas agencias; luego, debían aplicar la proporción obtenida del reporte BW sobre el total de ingresos Ke30, el cual cuadra con la contabilidad de CERVECERÍA POLAR, C.A.

   Finalmente los expertos concluyen que realizadas las pruebas de comprobación en el software SAP, a los fines de determinar el volumen de litros de cerveza fabricados por la Planta Modelo y vendidos por CERVECERÍA POLAR, C.A., constataron que esa proporción se corresponde con los bolívares por venta declarados en el Municipio San F.d.E.Z..

   Ahora bien, del examen de los documentos que cursan a las actas de este expediente, constata esta juzgadora que la recurrente Cervecería Polar, C.A., declaró como ingresos brutos gravables para el ejercicio fiscal 2009 la suma de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON 17/100 (Bs. 1.287.052.219,17), bajo el rubro ingresos cerveza Vtas. Nacionales e Ingresos Cerveza Exportación; DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 14/100 (Bs. 266.691.455,14), bajo el rubro Ingresos Malta. Vtas. Nacionales, y DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 06/100 (Bs. 2.388.181,06), bajo el rubro otras actividades comerciales (veáse folio 344 del expediente administrativo).

   Asimismo, declaró como ingresos brutos gravables para el ejercicio fiscal 2010, la suma de UN MIL SETECIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 87/100 (Bs. 1.701.499.744,87), bajo el rubro ingresos cerveza Vtas. Nacionales, Ingresos cervezas Vtas. Nacionales Directa Plantas e Ingresos Cerveza Exportación; DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 05/100 (Bs. 286.667.875,05), bajo el rubro Maltas Vtas. Nacionales, Maltas Vtas. Nacionales Directas Plantas e Ingresos Maltas Exportación, y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON 61/100 (Bs. 3.433.082,61), bajo el rubro Recup. Afrecho, venta botellas rotas, ventas varias e Ingresos por otras Vtas. Internas (veáse folio 345 del expediente administrativo).

   Observa este tribunal que la suma de ingresos gravables declarados por la contribuyente durante los ejercicios 2009 y 2010, ciertamente, se corresponde con la suma de ingresos obtenidos por venta de cerveza producida en la Planta Modelo, bajo tres rubros (Ingresos Cerveza Vtas. Nacionales, Ingresos Cerveza Vtas. Nacionales directos de planta e Ingresos Cerveza Exportación) establecidos por la experticia contable. Asimismo, se observa que la contribuyente también incluyó en su declaración de ingresos brutos para fines fiscales, los obtenidos por los rubros Ingresos Malta Vtas. Nacionales, Ingresos Malta Vtas. Nacionales directos de planta e Ingresos Malta Exportación, durante los ejercicios fiscales 2009 y 2010, los cuales se corresponden con los ingresos brutos que por tales conceptos estableció la experticia contable evacuada.

   Luego, establecida bajo base cierta en la presente causa, el total de los ingresos brutos gravables obtenidos por la contribuyente Cervecería Polar, C.A. durante los ejercicios fiscales 2009 y 2010, y comparada con su declaración de impuesto presentada ante la Administración Tributaria Municipal recurrida, es evidente para este tribunal:

   1.- Que la determinación sobre base presuntiva que realizó la Administración Fiscal recurrida, contenida en el acta de reparo Fiscal No. SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027, ratificada en Resolución No. SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, no se corresponde con los verdaderos ingresos brutos gravables determinados en la presente causa para los ejercicios fiscales objeto de revisión; y,

   2.- Que los ingresos brutos gravables declarados por la contribuyente para los ejercicios fiscales objeto de revisión (2009 y 2010), se corresponden con los verdaderos ingresos brutos gravables determinados en la presente causa sobre base cierta, como se discrimina en el siguiente cuadro:

   PERIODO FISCAL/

   INDUSTRIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS

   INGRESOS DECLARADOS

   INGRESOS DETERMINADOS EXPERTICIA

   DIFERENCIAS

   ALÍCUOTA

   IMPUESTO A PAGAR

   2009 1.287.052.219,17 1.287.052.219,17 0 0,78% 0

   2010 1.701.499.744,87 1.701.499.744,87 0 5,00% 0

   INDUSTRIA DE BEBIDAS NO ALCOHOLICAS

   2009 266.691.455,14 266.691.455,14 0 0,47% 0

   2010 286.667.875,05 286.667.875,05 0 2,00% 0

   OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES

   2009 2.388.181,06 2.388.181,06 0 0

   2010 3.433.082,61 3.433.082,61 0 0

   Quedan así determinados sobre base cierta los verdaderos ingresos brutos gravables en jurisdicción del Municipio San F.d.E.Z., percibidos por la recurrente Cervecería Polar, C.A., para los ejercicios fiscales objeto de revisión, lo cual evidencia que el acta de reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027, ratificada en Resolución signada con letras y números SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, se encuentra viciada de NULIDAD por incurrir en un falso supuesto de hecho, dado que se emitió con fundamento en una determinación sobre base presuntiva, realizada por la Administración Tributaria Municipal recurrida, que, como ha quedado demostrado en actas, no se corresponde con la realidad de los hechos que le sirvieron de fundamento. Así se declara.

   -COSTAS-

   En cuanto a las costas del proceso, el Código Orgánico Tributario establece:

   Artículo 327: Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

   Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

   Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.

   Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

   Dispone la norma supra transcrita que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario o el juicio ejecutivo intentado por la Administración Tributaria según el caso, o cuando la que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria.

   En criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00950 del 1 de agosto de 2012, caso: Productos Efe, S.A., ha dejado sentado en cuanto a las costas a los entes municipales, lo siguiente:

   “Declarado con lugar el recurso contencioso tributario, esta Sala condena en costas al Fisco Municipal en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso, por haber resultado totalmente vencido conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Órganico Tribuataio de 2001 y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro. 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”. Así se declara”.

   De conformidad con las normas precedentes y con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa de nuestro m.t., este Tribunal estima que es procedente en el presente caso la condenatoria en costas del Municipio San F.d.E.Z., y tomando en consideración los gastos incurridos por la accionante durante el lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se fijan las mismas en el tres por ciento (3%) del monto del presente recurso. Así se resuelve.

   -DISPOSITIVO-

   Por lo anteriormente expuesto, en el Recurso Contencioso Tributario con Acción de A.C. y Solicitud de Suspensión de Efectos interpuesto por la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., empresa identificada al inicio de este recurso, en contra de la Resolución identificada con letras y números ABR- 0797-2011 dictada por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 05 de diciembre de 2011, sustanciado bajo el expediente Nro. 1369-12, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las letras y números ABR- 0797-2011 dictada por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 05 de diciembre de 2011 y, consecuencialmente, se declara:

   1.1.- La NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución identificada con las letras y números ABR- 0797-2011 dictada por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 05 de diciembre de 2011 por violación de la garantía constitucional del debido procedimiento administrativo;

   1.2.- La NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución signada con letras y números SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, dictada por el Intendente Tributario Municipal del Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria el día 15 de noviembre de 2011, mediante la cual se culmina el procedimiento sumario administrativo, en lo que respecta a la ratificación parcial del Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-026, levantada por la Dirección de Fiscalización del SEDEBAT en fecha 26 de julio de 2011, confirmándose objeciones en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios fiscales 2007 y 2008, por violación de la cosa juzgada administrativa;

   1.3.- La NULIDAD de la Resolución SEDEBAT-SF-ZL-RSU-2011-001, dictada por el Intendente Tributario Municipal del Servicio Desconcentrado Bolivariano de Administración Tributaria el día 15 de noviembre de 2011, en lo que respecta a la ratificación parcial del Acta de Reparo Fiscal SEDEBAT-SF-ZL-ARF-2011-027, levantada por el citado organismo en fecha 26 de julio de 2011, por estar incursa en el vicio de falso supuesto de hecho;

   1.4.- La NULIDAD de todos los actos administrativos liquidados por concepto de impuesto, intereses y multas, referidos en la Resolución declarada nula, en virtud de la presente sentencia.

2. En virtud de haber resultado totalmente vencida la Administración Tributaria recurrida en el presente proceso, y tomando en consideración los gastos incurridos por la accionante durante el lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se condena en costas a la parte demandada, Municipio San F.d.e.Z., en el tres por ciento (3%) del monto del presente recurso.

   Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001 y del criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia Nro. 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. Nro. 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Aún cuando esta decisión sale a término notifíquese de la misma al Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z..

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   Dra. I.C.J..

   La Secretaria Temporal,

   Abog. M.T.D.L.R..

   En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente Nro. 1369-12, bajo el No. ________-2013.

   La Secretaria Temporal,

   Abg. M.T.D.L.R..

   ICJ/mtdlr.-