Decisión nº Interlocutoria163-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución21 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
Número de ExpedienteAF49-X-2012-000008
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoMedida Cautelar

ASUNTO: AF49-X-2012-000008 Sentencia Nº 163/2012

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000612

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de diciembre de 2012

202º y 153º

El 03 de diciembre de 2012, los abogados E.C., R.L. y O.N., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 15.976.255, 17.125.355 y 18.587.867, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 131.177, 146.151 y 180.118, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil CERVECERIA POLAR C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el número 323, Tomo 1, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-00006372-9, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar, contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que violan los derechos fundamentales en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 del 03 de agosto de 2005, imponiéndole sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva, por incumplimiento en sus aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), y UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), por concepto de intereses moratorios.

El 05 de diciembre de 2012, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 13 de diciembre de 2012, fueron consignadas las boletas de notificación dirigidas al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT) y a la F. General de la República.

Finalmente, el 18 de diciembre de 2012, fue consignada la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

En fecha 06 de diciembre de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito ratificando el pedimento para que se dicte la medida de amparo constitucional cautelar solicitada.

En fecha 14 de diciembre de 2012, los apoderados judiciales de la recurrente, reiteran el pedimento para que se dicte la medida de amparo constitucional cautelar solicitada.

I

ALEGATOS

La sociedad recurrente señala:

Que un aspecto importante para dilucidar la controversia, es que su representada tiene un ejercicio fiscal que no coincide con el año calendario, el cual se extiende desde el 01 de octubre hasta el 30 de septiembre del año siguiente.

A los fines de la cronología normativa sobre el aporte que crea la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI) y sus incidencias en el caso específico de su representada, señalan:

Que en Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005, fue publicada la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, la cual se crea una contribución parafiscal para aquellas empresas cuyos ingresos brutos anuales fueran superiores a 100.000 unidades tributarias, estableciéndose en el artículo 38 eiusdem que las grandes empresas del país que se dedicaran a la producción de bienes y prestación de servicios diferentes a los sectores de hidrocarburos, minas o electricidad, debían aportar anualmente una cantidad correspondiente al medio por ciento (0,5%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de dicha ley.

Que en el Reglamento de dicha ley publicado en la Gaceta Oficial No. 38.544 de fecha 17 de octubre de 2006, quedaron aclarados los siguientes aspectos:

  1. - Que la base imponible para determinación de la contribución parafiscal creada por el artículo de la ley estaba constituida por “…los ingresos brutos del ejercicio económico anterior al que corresponda cumplir con la obligación de aportar e invertir.” (Artículo 12 del Reglamento).

  2. - Que el contribuyente tenía la opción de cumplir con la obligación tributaria (i) entregando al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en dinero efectivo, la totalidad del monto de dicha obligación, (ii) realizar aportes a terceros o inversiones en actividades de la propia empresa, siempre que cumplieran con las condiciones establecidas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI) o (iii) una combinación de las anteriores (artículo 7 del Reglamento).

  3. - Que una vez concluido el ejercicio gravable, el contribuyente debía realizar una declaración definitiva del impuesto sobre la renta, en tres meses.

  4. Que integrando todos los elementos señalados resaltan tres aspectos:

    a. Hecho imponible/ejercicio gravable: el hecho imponible se generaba durante el ejercicio fiscal en el cual el contribuyente realizaba la actividad gravada, en el transcurso del cual tenía la opción de realizar aportes e inversiones en los términos del artículo 42 de la Ley.

    b. Base imponible: el artículo 12 del Reglamento de la mencionada Ley señalaba que la base de cálculo eran los ingresos brutos del ejercicio económico anterior.

    c. Oportunidad para presentar la declaración: a los tres meses de concluido el ejercicio gravable.

    Que teniendo en cuenta las reglas de aplicación temporal de las normas tributarias, previstas en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, el primer ejercicio fiscal en el que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005, rigió para el caso de su representada fue el comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007.

    Que a partir de ese momento su representada ha cumplido con su obligación de aportar la contribución creada en la referida ley, en los términos previstos en el mencionado artículo 42.

    Que en la Gaceta Oficial número 39.575 del 16 de diciembre de 2010, fue publicada una reforma a la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante la cual se introdujeron cambios importantes en el régimen de aportes, sin la necesaria consulta pública a los afectados, lo cual conllevó a la eliminación de la posibilidad de continuar acreditando el cumplimiento de la obligación mediante la realización de aportes en las actividades de la propia empresa e inversiones en beneficio de terceros.

    Que en la Gaceta Oficial No. 39.795 de fecha 08 de noviembre de 2011, se publicó el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia y Tecnología referido a los aportes, el financiamiento y su resultado.

    Que para la fecha en que se publicó la Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (16 de diciembre de 2010) ya se había iniciado para su representada el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de septiembre de 2011.

    Que de la aplicación de las reglas establecidas en el artículo 8 del Código Orgánico Tributario y la reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, se derivan las siguientes consecuencias:

  5. El ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, debe regirse por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005.

  6. El primer ejercicio en el cual resultaba aplicable la reforma de la mencionada ley (2010) a su representada era el comprendido desde el 1 de octubre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012.

    Que cuando su representada intentó efectuar en el mes de diciembre de 2011 su declaración del ejercicio concluido el 30 de septiembre de 2011, se encontró con la siguiente situación al ingresar al portal http://sidcai.oncti.gob.ve: el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT) había modificado los campos para presentación de la declaración electrónica del aporte, y había eliminado la posibilidad de incluir la información correspondiente a las inversiones y proyectos, como ocurría con la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005.

    Que la anterior situación llevó a su representada a consignar un escrito en fecha 29 de noviembre de 2011, en el cual manifestó su voluntad de cumplir bajo la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005, con la obligación del ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, consignando una replica “en papel” del formato de la Declaración con la descripción de los proyectos correspondientes a los aportes e inversiones realizados para dar cumplimiento a dicha obligación.

    Que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, comprendió que efectivamente el referido ejercicio fiscal se regía por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005 y en consecuencia, en fecha 10 de enero de 2012 abrió el portal http://sidcai.oncti.gobve para permitir la carga de los referidos proyectos.

    Por otra parte, luego de hacer un cuadro en el cual señalan los ejercicios fiscales y las obligaciones de aportes cumplidos desde el ejercicio fiscal 2006-2007 hasta el ejercicio fiscal 2010-2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente señalan:

    Que el último ejercicio fiscal declarado bajo la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del 2005, es el comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, lo cual demuestran con la declaración electrónica registrada en fecha 10 de enero de 2012, con lo cual afirman que su representada no tiene obligaciones pendientes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

    En concreto, alegan que la Administración, sin fórmula procedimental, sin la emisión de un acto administrativo material y formal coloca en una inexistente mora a su representada a través de un “Estado de Cuenta”, que con efectos definitivos pero perniciosos le impide la emisión de la correspondiente –pero de dudosa constitucionalidad- Certificación LOCTI que requiere para poder continuar el giro de sus operaciones comerciales. En fin, la recurrente se encuentra frente a un acto manifiesto de una vía de hecho, por haber sido omitido sin observar, entre otras cosas, las siguientes garantías y derechos constitucionales:

    a. La garantía al debido procedimiento y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución;

    b. El derecho de petición, consagrado en el artículo 51 de la Constitución;

    c. EL principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución;

    d. El desconocimiento inconstitucional del cumplimiento del aporte y la posible violación a la garantía de irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución;

    e. El derecho a la capacidad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 133, 135, 316 y 115 de la Constitución; y

    f. La libertad económica, consagrada en el artículo 112 de la Constitución.

    Luego de lo alegado, la sociedad recurrente solicita amparo constitucional cautelar, reiterando las violaciones a los derechos constitucionales al debido procedimiento y a la defensa consagrados en el artículo 49 y 49.1 de la Constitución; Propiedad y Capacidad Contributiva, consagrada en los artículos 115 y 316 de la Constitución; y La libertad económica, consagrada en el artículo 112 de la Constitución, lo cual desarrolla de la siguiente manera:

    Violación del derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa.

    En el desarrollo de este planteamiento, señala:

    Que en el presente caso, además de las expuestas razones de fondo que serian suficientes para la procedencia del amparo cautelar, se presenta de forma elocuente el quebrantamiento grosero al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir se viola el derecho a la defensa, por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del procedimiento administrativo.

    Que se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), sin que haya mediado un procedimiento legalmente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material.

    Que el derecho al debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para los sujetos, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros aspectos, que se han reconocido de forma jurisprudencial.

    Que la Sala Constitucional ha sido categórica al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa. En ese sentido ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

    En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencias números 05, de fecha 24 de enero de 2001 y 1526 de fecha 16 de noviembre de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Casos: Supermercado Fátima S.R.L. y Auto Servicios 2000 S.R.L. concluyendo:

    Que conforme a lo expuesto salta a la vista que le ha sido precisada una supuesta deuda tributaria y se le han liquidado intereses moratorios a través de un acto manifiesto de una vía de hecho ergo, inconstitucional.

    Que la supuesta deuda que se pretende cobrar y que sirve de base para la determinación de obligaciones tributarias inconstitucionales, ha sido fruto de un procedimiento apartado de la reglamentación especial que el Código Orgánico Tributario establece para la protección de los contribuyentes y que esta reglamentación especial tiene como fin evitar actuaciones discrecionales por parte de la Administración Tributaria, o que se sigan procedimientos dónde no se hayan garantizado el derecho a la defensa de los contribuyentes, tal y como exactamente ocurre en el presente caso.

    Que no se ha seguido el debido procedimiento, lo que trae como consecuencia que no haya podido aportar pruebas y alegatos para rebatir las supuestas deudas precisadas en al acto manifiesto de la vía de hecho, no existiendo una determinación adecuada, ajustada a la verdadera capacidad contributiva, trayendo a su vez, como consecuencia directa de la existencia de la supuesta deuda, el no otorgamiento del Certificado de Solvencia LOCTI, violentándosele así el derecho constitucional a la libertad económica.

    Que la Administración Tributaria, ha infringido de manera abierta el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución, porque sin fórmula de juicio, esto es, sin seguir el procedimiento administrativo establecido, precisó y pretende exigir el pago de una suma exorbitante de dinero no adeudada, y otorga una plazo de setenta y dos (72) horas para pagar, so pena de la negación de la Certificación LOCTI, en una fórmula de coacción inconstitucional que el Tribunal, en defensa de la Constitución y los derechos no puede permitir que sea ejecutado de forma alguna.

    Que con ese ilegítimo modo de obrar la Administración, también ha vulnerado el derecho a la defensa de la contribuyente, porque ésta no ha tenido oportunidad de ser oída de manera previa. La inexistencia de trámites previos vicia todo lo actuado, porque las garantías que la Constitución le reconoce a la contribuyente se han visto disminuidas de manera efectiva, real y trascendente.

    Violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva.

    En esta alegación, plantean:

    Que a través del acto manifiesto de la vía de hecho que se denuncia, se materializa la exigencia de un pago de una ingente e irracional suma de dinero por concepto de aporte, la cual sin fundamento razonable de origen y de legitimación del derecho creditorio que se aspira, asciende a esta primera etapa a la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), por concepto de aporte para el ejercicio fiscal 01 de octubre de 2010 al el 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), lo que hace un total de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 57.757.050,90), cuando, a su juicio, lo cierto es que ya cumplió con la obligación tributaria exigida, lo cual se demuestra de la declaración presentada, anexa a su escrito.

    Que la pretensión contenida en el acto manifiesto de la vía de hecho de exigir el referido tributo –y, consecuencialmente liquidación de intereses moratorios- implica una vulneración flagrante al derecho de propiedad, pues se busca efectuar una detracción ilegítima del patrimonio de la empresa a través del cobro de un impuesto notoriamente inconstitucional.

    Que la actuación del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), supone una violación al derecho de propiedad, pues la obligación tributaria que se le pretende exigir constituye una forma de imposición ilegítima, que no puede ser tolerada y mucho menos por este órgano jurisdiccional, ya que se trata, en suma, de la detracción arbitraria y contraria a Derecho de una cuantiosa suma de dinero del patrimonio de la empresa, que no encuentra las justificaciones constitucionales, no se circunscribe a los límites que deben respetarse en el establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad.

    Que en referencia a la violación de la capacidad contributiva ligado a la violación del derecho a la propiedad, tenemos que la Administración Tributaria pretende exigir el cobro del impuesto de manera manifiestamente arbitraria e ilegítima a través de la vía de hecho denunciada cuando en realidad ya procedió a dar cumplimiento con sus obligaciones tributarias, violentando así la capacidad contributiva de nuestra representa, pretendiendo aumentar la carga tributaria que le corresponde.

    Que la capacidad contributiva es un principio que sirve de adecuada matización frente al postulado de la generalidad o igualdad tributaria, puesto que si bien es cierto que todos los ciudadanos están obligados a contribuir con el sostenimiento del gasto público, también debe tenerse en cuenta que cada uno lo hará de acuerdo con sus posibilidades económicas, pudiendo incluso presentarse el caso de que ciertas categorías de sujetos queden relevados de ese deber de contribuir en virtud de que no rebasan ciertas condiciones mínimas frente a las cuales el Estado no podría exigir el pago de tributos sin que se produjese una situación insostenible para estos individuos.

    Que en el caso concreto, al pretender Administración Tributaria exigir el cobro del impuesto –de manera manifiestamente arbitraria e ilegítima a través de la vía de hecho aquí denunciada y condicionado a no otorgar la Certificación LOCTI- constituye una manifiesta violación de su capacidad contributiva. La Administración Tributaria pretende sin justificación alguna y de manera arbitraria, aumentar la carga tributaria que le corresponde lo que convertiría el tributo en confiscatorio.

    Violación al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la constitución

    En contexto de este planteamiento, la sociedad recurrente expone:

    Que sobre la base de la supuesta deuda que se le exige, la Administración Tributaria se niega a otorgarle la Certificación LOCTI, entendiendo que dicho certificado constituye un requisito indispensable para que pueda tramitar los Certificados de No Producción Nacional (CNPs) y la solvencia Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), requeridos a los fines de poder acudir a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), única fuente legal de divisas, a los fines de que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas a los fines de importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico, y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la libertad económica; es que se presenta adicionalmente el quebrantamiento grosero del derecho a la libertad económica.

    En refuerzo de este planteamiento, transcribe el criterio jurisprudencial sostenido en sentencia número 2641 de fecha 01 de octubre de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; ratificado por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, entre otras a saber: (i) sentencia número 269, dictada en fecha 15 de febrero de 2007, expediente 04-2563, caso: BP Oil Venezuela Limited; (ii) Sentencia número 701, dictada en fecha 24 de mayo de 2012, expediente 11-0175, caso: Serproauto C.A.

    Luego, exponen:

    Que como es sabido, existe un estricto régimen cambiario, lo cual, restringe de forma considerable el acceso de los particulares a las divisas necesarias a los efectos de emprender sus actividades económicas y relaciones comerciales “en” o “desde” Venezuela , en el primer caso, se trata de mantener la continuidad en la producción, distribución y comercialización de los productos que requiere del acceso de la divisas que controladamente suministra el Estado y en el plano internacional la adquisición de bienes y servicios que incorpora en su proceso de transformación para la industrialización de bienes destinados al consumo masivo.

    Igualmente transcriben la sentencia número 462/01 de la misma Sala Constitucional, criterio ha sido ratificado por la propia Sala Constitucional en decisiones recientes, a saber: (i) Sentencia número 266, dictada en fecha 16 de marzo de 2005, expediente 03-0695; (ii) Sentencia número 144, dictada en fecha 06 de febrero de 2007, expediente 02-2773, y (iii) Sentencia número 701, dictada en fecha 24 de mayo de 2012, expediente 11-0175, caso: Serproauto C.A.

    A continuación, expresan:

    Que está vedada la posibilidad de que los entes y órganos públicos dicten normas o ejecuten acciones, que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.

    Que con la falta de emisión del Certificado de Solvencia LOCTI, el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), no solo despliega una vía de hecho en los términos en que la misma ha quedado evidenciada, sino que priva el ejercicio de su actividad económica, en el entendido de que dicha solvencia no ha sido emitida con basamentos que justifiquen la falta de actuación de la Administración, sino por una mera actividad material.

    Que en el marco de este proceso, debemos señalar que la vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria en este caso, se evidencia igualmente en el hecho de que, si bien la actividad económica ejercida por un particular puede estar regulada por la ley, no ha sido notificada de acto administrativo alguno que justifique un título de intervención o una posibilidad que tiene el órgano de limitar o coartar el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 del texto fundamental, siendo más grave aún, que la propia Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI), no dispone en su articulado la competencia general para emitir o no el mencionado Certificado LOCTI.

    Concluye este planteamiento, de la siguiente manera:

    La vía de hecho denunciada y objeto de este recurso, evidencia la lesión del derecho de libertad económica o de disposición de los elementos que conforman el concepto empresarial que da contenido a ese derecho fundamental de nuestra representada al impedírsele mediante un obstáculo en la tramitación de obtención de divisas la planificación de sus actividades, la proyección en la producción de los bienes que constituyen su actividad habitual.

    La libertad de empresa y de actividad económica de nuestra representada se ve seriamente limitada por un vía de hecho que le impide una certificación que se erige en una limitación que no se encuentra contendida en ley formal, ni es el resultado de una impuesta por la Administración parafiscal con fundamento en aquella

    .

    En efecto, la libertad económica como corolorario del derecho genérico de libertad solo pueden ser limitado de manera expresa, de ahí que las violaciones, lesiones u obstáculos lesivos que deriven, como en el sub judice, de vías de hecho, atípicas e improcedentes conlleve su naturaleza de un derecho judicialmente tutelable.

    La vía de hecho materializada por el FONACIT como figura subjetiva organizativa de administración tributaria cercena su derecho de ordenar, mantener, orientar su actividad económica en función a la proyección, planificación operativa y financiera y la expone de manera indebida y antijurídica que otros entes ante la no obtención de la certificación o solvencia exigida por cada uno de ellos para la obtención de autorizaciones, cupos, habilitaciones le generen contratiempos para tales fines o la sometan a series restricciones o al ejercicio de potestad sancionatoria

    .

    Las limitaciones que el Poder Público, fundamentados en una ley que faculte o las defina, debe tener en cuenta las garantías institucionales para el ejercicio del derecho de libertad económica por lo que las limitaciones deben ser racionales, proporcionales al interés colectivo que se considere preeminente siendo improcedente por antijurídicas las vías de hecho que afecten el contenido y alcance de la libertad económica.

    No puede ser otra forman cuando el propio constituyente reconoce en el artículo 299 constitucional la esencia e importancia de la iniciativa en función coadyuvante con el Estado, entre otras, de riqueza, fuentes de trabajo y mayor valor agregado nacional…

    II

    PUNTO PREVIO

    PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

    Acoge el Tribunal jurisprudencias de las Salas Constitucional y Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante las cuales se fija el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad o, como en este caso, con un Recurso Contencioso Tributario.

    Así, la Sala Constitucional ha admitido la posibilidad de emitir pronunciamiento, en forma inmediata, aun sin estar notificadas las partes, sobre un amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario. En sentencia número 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, caso: Asincro,C.A, dejó sentado:

    No puede dejar de referirse esta Sala a la argumentación que realizó el Juzgado Superior en cuanto a la no existencia de una vía idónea para la restitución de la situación jurídica infringida, distinta de la acción de amparo, señalando: “(…) de qué serviría que el particular ejerza un recurso jerárquico y deba esperar al menos 63 días hábiles para sabes (sic) si se le levanta la sanción o ejercer un recurso contencioso tributario, para que un lapso no menos (sic) de 30 días hábiles, pueda un Tribunal en el caso que asi (sic) lo considere dictar una medida cautelar de suspensión de efectos para que sean tutelados los derechos constitucionales presuntamente infringidos, entonces este tribunal se hace algunas preguntas; ¿es (sic) entonces los medios ordinarios de impugnación efectivos para tutelar los derechos de los particulares?, ¿estamos aplicando justicia oportuna?, ¿a quién realmente perjudica la aplicación de una sanción sin que este (sic) firme?, todas estas preguntas tienen una sola respuesta, los medio ordinarios de impugnación no son efectivos por las formalidades y lapsos que debe cumplirse para poder impartir justicia, generando un estado de indefensión entre la impugnación y el momento en el cual el Estado a través de los órganos de justicia pueda tutelar la presunta violaciones (sic) de derechos constitucionales”.

    Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

    En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:

    Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

    Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

    (…)

    Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

    Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

    Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.

    Por su parte, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estimó la necesidad de realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo constitucional cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad.

    A ese respecto dejó sentado lo siguiente:

    “En este sentido se observa que por sentencia N° 1050 del 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en decisión Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, esta Sala estableció lo siguiente:

    En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

    En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

    ‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.

    ‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

    El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

    En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.

    ‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

    En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

    Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.

    Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta S. en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

    En dicho fallo se estableció lo siguiente:

    ‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

    Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

    En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

    Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

    Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

    (…omissis…)

    Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

    De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

    En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

    De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta S., cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

    Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

    . (Sentencia número 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).

    Del fallo transcrito se deriva que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, (Fallo ratificado mediante sentencia de la Sala Políticoadministrativa 1514 del 12 de diciembre de 2012), el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido.

    De esta forma adaptando el caso al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal Contencioso Tributario, (al ser parte de la jurisdicción contenciosa administrativa conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), al igual que como lo pauta la Sala Políticoadministrativa, puede admitir provisionalmente a los efectos de pronunciarse sobre la cautelar de amparo “…con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.” (Vid. sentencia número 1514 de fecha 12 de diciembre de 2012 de la Sala Políticoadministrativa).

    Además de lo anterior, la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, señaló:

    Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

    (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

    El anterior criterio fue ratificado mediante fallo número 1040 de fecha 17 de julio de 2012, caso Y.M., Exp. 10-1186, al señalar:

    Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

    Por lo que en consecuencia el Tribunal admite provisionalmente a los fines de analizar la procedencia del amparo cautelar, prescindiendo de la caducidad y de otra causal de inadmisibilidad que la recurrida pueda oponer en la oportunidad procesal correspondiente, conforme al artículo 266 del Código Orgánico Tributario. Se declara.

    III

    COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

    Corresponde a este Tribunal determinar su competencia para conocer de este caso.

    En este sentido se observa, que estamos frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar contra las actuaciones materiales manifiestas de una Vía de Hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que viola, presuntamente, derechos fundamentales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, al imponerle sin procedimiento previo y sin la existencia de una acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que coloca un inexistente y por tanto supuesto incumplimiento en sus aportes para el ejercicio comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), por concepto de aporte para dicho ejercicio y la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), por concepto de supuestos intereses moratorios causados.

    El Tribunal advierte, que conforme a sentencia número 00853 de fecha 10 de julio de 2012, publicada el 11 de julio de 2012 (caso: Proveedores de Licores-Prolicor, C.A), de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene competencia para conocer del recurso contencioso tributario ejercido contra vías de hecho.

    En consecuencia, el Tribunal para decidir sobre su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario con amparo cautelar, ejercido contra presunta vía de hecho del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se permite transcribir la sentencia número 2629/2002 (caso: G.A. y otros), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja sentado que:

    La Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

    Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

    Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

    (Destacados de este fallo).

    Posteriormente, y al hilo del mismo razonamiento esbozado en el fallo recién citado, la misma S. expuso en la sentencia número 1029/2004 (caso: E.M., lo siguiente:

    […] la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo (cfr. S.G.-VarasI., La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes).

    De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso-administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública

    (Destacados de este fallo).

    Más recientemente, mediante sentencia número 93/2006 (caso: Asociación Civil Bogsivica), desde la misma óptica abordada en los precedentes arriba referidos, la Sala se refirió al principio de integralidad de las pretensiones procesales administrativas, en los siguientes términos:

    La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión.

    El enfoque del tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el artículo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre con los principios generales del Derecho Procesal (cfr. G.P., J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 70 y ss.). De allí el error cuando se entiende que es el acto administrativo –en vez de la pretensión procesal- el objeto del proceso contencioso administrativo y de allí también la tradicional imprecisión terminológica que ha caracterizado el tratamiento de nuestro sistema contencioso administrativo, denominando recursos a medios procesales tales como, entre otros, el ‘recurso por abstención o carencia’, que mal puede considerarse ‘recurso’ ni ‘medio de impugnación’, cuando su objeto es la pretensión de condena a una obligación de hacer o de dar por parte de la Administración

    (Resaltado añadido por este tribunal Superior).

    Sobre la base del criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en tales casos, este Tribunal analiza el planteamiento de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., para que se admita el Recurso Contencioso Tributario contra la vía de hecho denunciada, por considerar que la pretensión del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), de obtener el pago de aportes del ejercicio fiscal 01 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, a su decir, no adeudados por la contribuyente, coloca a dicha sociedad mercantil en la imposibilidad de obtener los Certificados de No Producción Nacional (CNPs), emitidos por el Ministerio del Poder Popular de Industrias, que deben ser otorgados por dicho órgano a los fines de acceder a la liquidación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), destinadas a la importación de insumos fundamentales para su actividad, así como repuestos imprescindibles para sustituir partes dañadas en su línea de producción.

    De los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursivo, se observa que el Recurso Contencioso Tributario se interpone contra una presunta vía de hecho del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), quien impide obtener de dicho órgano la Certificación de Aportes, el cual se exige a partir del 31 de enero de 2012, con carácter obligatorio, para la tramitación de los Certificados de No Producción, según anuncio publicado en portal http://www.mcti.gob.ve/Servicios/Certificado del entonces Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, lo cual, al mismo tiempo, le impide tener acceso a la liquidación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), destinadas a la importación de insumos fundamentales para su actividad, así como repuestos imprescindibles para sustituir partes dañadas en su línea de producción.

    Ahora bien, advierte el Tribunal que el aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), tiene un carácter eminentemente tributario, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario y según la sentencia de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V. de fecha 20 de marzo de 2001, las cuales indican que el competente para conocer del amparo cautelar es el competente para conocer del recurso de nulidad, por cuanto su naturaleza es eminentemente cautelar y provisional hasta tanto se decida el Recurso Contencioso Tributario, siendo competente este Tribunal por la materia y el territorio de conocer el recurso, es igualmente competente para conocer del amparo solicitado. Así se declara.

    IV

    DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

    Declarada la competencia de este Tribunal para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario, se hace necesario declarar su admisibilidad, lo cual hace el Tribunal en los siguientes términos:

    Analiza el Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, a los fines de emitir pronunciamiento en forma provisoria sobre su admisibilidad, a los efectos de examinar la pretensión cautelar de amparo. En ese sentido, se examinan las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, sin proferir pronunciamiento alguno sobre la caducidad de la acción tal como lo señala el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva.

    Así, se observa del recurso interpuesto por la contribuyente contra las actuaciones materiales manifiestas de una Vía de Hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que viola, presuntamente, los derechos fundamentales de sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, al imponerle sin procedimiento previo y sin la existencia de una acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que coloca un inexistente y por tanto supuesto incumplimiento en sus aportes para el ejercicio comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), por concepto de aporte para dicho ejercicio y la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), por concepto de intereses moratorios causados, el Tribunal por considerar que dicho recurso no aparece inmerso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, lo ADMITE PROVISIONALMENTE a los solos efectos del pronunciamiento del amparo cautelar. Así se declara.

    V

    DEL AMPARO CAUTELAR

    MOTIVACION PARA DECIDIR

    Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., por la presunta violación de los siguientes derechos y garantías constitucionales: violación del derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa; violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva; violación al principio de libertad económica.

    Hecha esta observación, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al concretarse una vía de hecho a través de la cual se imposibilite a la sociedad mercantil recurrente obtener el certificado de aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT) y, consecuencialmente, los certificados de no producción, necesarios para la obtención de divisas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la recurrente.

    En cuanto al periculum in dammni, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

    Violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa.

    Considera la recurrente que hay violación de los enunciados derechos constitucionales, por el hecho que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, es decir, se viola el derecho a la defensa de la recurrente por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del procedimiento administrativo.

    A ese respecto, ha señalado: “…se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legalmente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material.”.

    Precisa el Tribunal, que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución en los siguientes términos:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

    (…)

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

    (Resaltado de Tribunal).

    Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

    En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

    Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

    Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).

    (Sentencia número 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).

    También advierte el Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”

    En el presente caso, el Tribunal verifica que la contribuyente Cervecería Polar, C.A., ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con una supuesta deuda tributaria y se le han liquidado intereses moratorios a través de lo que califica como una vía de hecho, la cual le impide la obtención de los certificados de solvencia necesarios para obtener las divisas para cumplir con su giro comercial.

    En el presente caso, se observa que constan en autos, entre otros, los siguientes documentos que fueron acompañados por la contribuyente con el escrito recursivo presentado:

  7. Estado de cuenta emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el cual se identifica como “MONTO APORTE LOCTI”, de fecha 10 de agosto de 2012, mediante el cual el referido organismo, le participa al Cervecería Polar, C.A. lo siguiente:

    …tiene el agrado de comunicarle que el monto del Aporte LOCTI correspondiente a los ejercicio económicos 2010-2011 es de Bs. 57.757.050,90 Incluye intereses moratorios; ello de acuerdo con la información por ustedes suministrada, la cual queda sujeta a revisión y verificación por parte del FONACIT, sin perjuicio de la aplicación del Titulo VII de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (LOCTI) 2010

    .

  8. Copia de la Declaración Definitiva presentada por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. de conformidad con la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el período 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

  9. Copia del escrito presentado por la mencionada sociedad mercantil en fecha 07 de noviembre de 2012, por ante el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante el cual se presentan los argumentos que hacen improcedente la actuación material desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

    Ahora bien, el Tribunal luego de analizar el expediente, encuentra que -aparentemente- no se indica el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la supuesta deuda que se pretende cobrar. Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia la apariencia del buen derecho sobre la denuncia sobre la violación al derecho a la defensa y debido procedimiento. Así se declara.

    Violación del derecho constitucional a la propiedad y capacidad contributiva.

    A través del acto manifiesto de la vía de hecho denunciada mediante este Recurso Contencioso Tributario, se está materializando la exigencia de un pago de una suma de dinero por concepto de aporte, objeto de discusión la cual no se encuentra firme.

    En este sentido, sostiene la sociedad recurrente, que la vía de hecho, antes referida, incurre en la violación de normas constitucionales protectoras del derecho a la propiedad y no confiscación, al pretender el pago de aportes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), correspondiente al período comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, los cuales no obstante que, según sus planteamientos, nada adeuda la recurrente por el referido concepto.

    Vistas las precedentes consideraciones, debe este Tribunal verificar las denuncias formuladas en el caso concreto y, a tal efecto, observa que del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera la parte recurrente para fundamentar su petición de amparo cautelar, sobre la base de la violación de los derechos a la propiedad y a la capacidad contributiva y legalidad en materia tributaria, pudo este Tribunal advertir que la sociedad mercantil recurrente expuso a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre los perjuicios que, a su decir, acarrearían la aplicación de la vía de hecho impugnada y los posibles daños que esto le causaría, lo cual constituye una presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada. Se declara.

    Violación al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución.

    Manifiesta la sociedad mercantil recurrente, que siendo precisada la supuesta deuda tributaria a través del acto manifiesto de una vía de hecho denunciado, en donde no se le da oportunidad a su representada de que se instaurara un procedimiento administrativo para poder alegar sus defensas, violentándosele así su derecho al debido proceso y a la defensa, su derecho de petición por falta de oportuna y adecuada respuesta, y en vista de que en base a esa supuesta deuda precisada, la Administración Tributaria se niega a otorgarle a la mencionada sociedad mercantil la Certificación de los aportes previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (Certificados LOCTI), entendiendo que dicho certificado constituye un requisito indispensable para que pueda tramitar los Certificados de no producción (CNPs), y la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), requeridos a los fines de poder acudir a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), única fuente legal de divisas a disposición de su representada, para que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas y poder importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la libertad económica; es que se presenta adicionalmente el quebrantamiento del derecho a la libertad económica.

    Luego, aprecia el Tribunal que la libertad económica abarca derechos concedidos a favor de los particulares en el ejercicio de su actividad económica, los cuales, aunque pueden ser limitados por el Estado en pro de objetivos de interés social, no son susceptibles de ser coartados sin título válido detentado por la Administración.

    Así las cosas, es necesario un título de intervención que efectivamente amilane el carácter preeminente del principio a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún, cuando el particular requiere del Estado para el debido ejercicio de su giro económico.

    Lo anterior, deviene en atención a que tiene conocimiento este Tribunal que existe un estricto régimen cambiario, lo cual, restringe de forma considerable el acceso de los particulares a las divisas necesarias a los efectos de emprender sus actividades económicas y relaciones comerciales “en” o “desde” Venezuela, en el primer caso, se trata de mantener la continuidad en la producción, distribución y comercialización de los productos que elabora la sociedad mercantil recurrente, para lo cual requiere del acceso a la divisas que controladamente suministra el Estado y en el plano internacional la adquisición de bienes y servicios que incorpora en su proceso de transformación para la industrialización de bienes destinados al consumo masivo.

    Ahora bien, como se desprende del texto transcrito, está vedada la posibilidad de que los entes y órganos públicos dicten normas o ejecuten acciones, que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.

    En ese sentido, con la falta de emisión del Certificado de Solvencia de pago de los aportes creados por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innvovacion (Certificados LOCTI), el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), no solo despliega una vía de hecho en los términos en que ha quedado evidenciada, sino que privaría a la sociedad mercantil del ejercicio de su actividad económica, en el entendido de que dicha solvencia no ha sido emitida con basamentos que justifiquen la actuación de la Administración, sino por una mera actividad material.

    Como puede observarse, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho de toda persona a dedicarse a las actividades económicas de su preferencia; no obstante este derecho podrá ser restringido por la propia Constitución o las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social. Es decir, el mencionado derecho económico no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada.

    En el presente caso la representación judicial de la recurrente, señala que la libertad de empresa y de actividad económica se ve seriamente limitada por una vía de hecho que le impide una certificación que se erige en una limitación que no se encuentra contenida en ley formal, ni es el resultado de una impuesta por la Administración Parafiscal con fundamento en aquella; y que la vía de hecho materializada por el mencionado organismo como figura subjetiva organizativa de Administración Tributaria cercena su derecho de ordenar, mantener, orientar su actividad económica en función a la proyección, planificación operativa y financiera y la expone de manera indebida y antijurídica ante otros entes, por la no obtención de la certificación o solvencia exigida por cada uno de ellos para la obtención de autorizaciones, cupos, habilitaciones generándole contratiempos para tales fines o la sometan a series restricciones o al ejercicio de potestad sancionatoria.

    Al respecto este Tribunal estima, en esta fase de la controversia y sin que ello constituya un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido, que la recurrente en el ejercicio de su actividad económica está sujeta a las limitaciones previstas en la ley.

    Sin embargo, se aprecia en esta fase cautelar, que la recurrente, al no obtener el denominado Certificado Locti, no solo le impide obtener los Certificados de No Producción (CNPs), sino la imposibilidad de obtener la Solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), instrumentos necesarios para poder acceder a la obtención de divisas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), todo cual, en criterio del Tribunal, le impediría seguir dedicándose a sus actividades económicas habituales.

    Por otra parte, determinar si tal la deuda pretendida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT)), está ajustada a la legalidad o no, será decidido en la sentencia de fondo que se dicte en este caso.

    Con fundamento en las razones expuestas este Tribunal concluye en esta fase cautelar, que la negativa del mencionado organismo en no entregar el Certificado de Aportes sobre la base de una deuda cuya legalidad está por determinarse, es prueba suficiente para demostrar el periculum in damni. Así se declara.

    De acuerdo a las consideraciones expresadas, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos que demuestran la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, todo lo cual conduce a la existencia del fumus boni iuris, así como, el daño que se le puede causar, al exigírsele el pago de una deuda que no se encuentra firme y que a su vez, le impediría, mientras dura el procedimiento judicial, la obtención de las solvencias y el acceso a las divisas.

    Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra del acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Primero

Su COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con A.C..

Segundo

ADMITE PROVISIONALMENTE el Recurso Contencioso Tributario incoado conjuntamente con amparo cautelar por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. contra la manifestación material de una vía de hecho por parte del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de la cual pretende el pago de aportes para el período comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), y UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), por concepto de intereses moratorios.

Tercero

PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante, la cual se dicta en los siguientes términos:

i) Se ordena tener, provisionalmente, como solvente a la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., de los aportes al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, correspondientes al período comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, hasta tanto se dicte sentencia definitiva sobre el Recurso Contencioso Tributario que ha sido interpuesto en contra de la pretensión de pago de aportes correspondientes al mencionado período, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), y UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), por concepto de intereses moratorios.

ii) Se ordena al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emitir CERTIFICADO LOCTI TEMPORAL para el ejercicio 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso.

Se advierte que la presente medida es provisional hasta tanto se resuelva sobre la nulidad solicitada en el recurso principal, la medida es obligatoria y de ejecución inmediata.

N. a la Procuraduría General de la República y al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B. La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-X-2012-000008

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000612

En horas de despacho del día de hoy, veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012), siendo las dos y quince minutos de la tarde (02:15 p.m.), se publicó la presente decisión interlocutoria bajo el número 163/2012.

La Secretaria

Bárbara L. V.P.