Decisión nº 411-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 19 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 19 de Octubre de 2006

197° y 146°

DECISION N° 411-06

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. R.C.O.

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas M.E.R.N., Fiscal (a) Séptima comisionada del Ministerio Público del Estado Zulia y M.E.D.A., Fiscal Séptima (A) del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas, en contra de la decisión N° 2J-081-06, dictada en fecha 11 de Agosto de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual se revisó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, ambos en complicidad correspectiva, en contra de D.A. (occiso) J.C. y L.C.T.d.A., e igualmente acusado con posterioridad de ser responsable por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.A.A. y de la ciudadana L.J.A., respectivamente, imponiéndole las medidas cautelares sustitutivas de la medida privativa de libertad establecidas en los ordinales 3°, 4° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 17 de Octubre de 2006, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO:

   Se evidencia del correspondiente escrito de apelación lo siguiente:

   UNICA DENUNCIA: Los representantes de la Vindicta Pública señalan que siguiendo cronológicamente la redacción de la decisión recurrida se encuentra una relación de algunas de las razones por las cuales el proceso ha venido prorrogándose en el tiempo, indicando que con el diferimiento para la constitución del Tribunal Mixto con Escabinos de fecha 06-07-2006, para lo cual no asistieron los escabinos convocados, los abogados de la defensa, los acusados R.A.F. y Nervis Gutierrez y la Fiscal 7° del Ministerio Público, siendo diferido el acto para el día 17-07-06, observando el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, que vista la inasistencia de la Fiscal 7° del Ministerio Público, se difiere la audiencia especial fijada por ese Juzgado, por ello se pregunta si es posible realizarla con la sola comparecencia del Ministerio Público, aún cuando ninguna de las partes compareció al mismo y aún cuando no había ciudadanos para seleccionar por la no comparecencia de los posibles escabinos.

   Indican los representantes de la Vindicta Pública que lo mismo ocurrió en fecha 27-07-2006 en la cual no acuden a la convocatoria para la realización del acto ninguna de las partes, no obstante, nuevamente el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio observa igualmente que vista la inasistencia de la Fiscal del Ministerio Público se fijó el día 09-08-2006 para la celebración de la audiencia especial.

   Expresan que la Juez de Instancia alude al juzgamiento en libertad argumentando la obligación que tiene el juez de revisar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, según lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que fue obviado es que el acusado N.J.P.M., fue juzgado de la misma manera que fueran juzgados los otros acusados de la primera causa señalada, es decir, NERVIS E.G.G., ONELIS ENRQUE HINESTROZA URDANETA, M.M.M.N. y L.R.A.F., a quienes se les imputó la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, ambos en grado de Complicidad Correspectiva, ya que al igual que los demás acusados gozaba del tan aludido juzgamiento en libertad, habida cuenta que el Tribunal de Control le impuso el cumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de Libertad contenidas en los ordinales 3°, 6° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y que lo que irrebatiblemente complica su situación es que es la segunda causa en la que el Ministerio Público le imputa al acusado de autos la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.A.A. y Homicidio Calificado en Grado de Frustración, cometido en perjuicio de la ciudadana L.J.A.A..

   Invocan el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal que transcriben íntegramente, opinando que es fácilmente comprobable el hecho de que el acusado N.J.P.M., al momento de ser presentado nuevamente al Tribunal de Control por la comisión de un nuevo delito de Homicidio Calificado, se encontraba bajo el cumplimiento de unas medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad, previamente decretadas por el Juzgado Quinto de Control, escenario que necesariamente cambia su situación jurídica y, que obviamente trae como consecuencia la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas de privación judicial de libertad, por la de privación judicial preventiva de libertad, agravando su condición el hecho que todos los delitos imputados al hoy acusado son delitos de LESA HUMANIDAD, ya que atentan directamente en contra del derecho a la vida, derecho inherente a todo ser humano amparado en los artículos 19, 22 y 23 de nuestra N.C., por lo que se aprecia que las circunstancias que rodean ambos casos en los cuales se encuentra involucrado el acusado de actas, son circunstancias que le confieren al caso mayor gravedad.

   Exponen que en relación al peligro de obstaculización el Ministerio Público disiente de la opinión de la recurrida, porque a pesar de imponérsele una medida que le asignaba la obligación de no acercarse a las víctimas (familiares del occiso D.A.A.A.), el referido acusado no sólo infringió tal medida sino que trató de inducir un temor fundado a los familiares de la víctima, seguramente con la intención de obstaculizar la finalidad del proceso, tratando de impedir con esto el impulso procesal que toda víctima tiene el legítimo derecho de accionar, ya que es bien conocido por todos nosotros (operadores de la administración de justicia) que las declaraciones de los testigos en la fase de investigación, no revisten carácter probatorio al momento de realizarse el juicio oral y público, lo que hace necesaria la comparecencia de estos testigos al juicio, a los fines de que esa declaración que rindieron en la fase preparatoria de la investigación pueda ser debatida en el contradictorio y, en consecuencia tenga validez, sabiendo que la ayuda que pudieran prestar las víctima es preponderante en los resultados definitivos que pudieran obtenerse como consecuencia de una acusación fiscal.

   Continúan exponiendo que la reincidencia del acusado de actas, reflejada en el hecho que luego de tener una participación activa en el Homicidio Calificado del hoy occiso D.A.A.A. y en el Homicidio Calificado en Grado de Frustración, cometido en perjuicio de D.A. y J.C., es señalado y posteriormente acusado de los delitos de Homicidio Intencional Calificado cometido en perjuicio de J.C.A.A. y Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración en contra de L.J.A.M., ambos víctimas del delito por el cual el acusado de autos se encontraba sometido a un juzgamiento en libertad, por lo cual se tiene la certeza que el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, se encuentra plenamente comprobado en las causas seguidas al referido ciudadano.

   Aducen los Fiscales del Ministerio Público que en relación a la posibilidad del peligro de fuga del acusado N.J.P.M., según la decisión recurrida está totalmente descartada, en virtud de que el mismo ha evidenciado medio lícito de vida, lo cual, según su criterio la hace suponer que el acusado N.J.P.M., tiene arraigo y no va a sustraerse de los procesos penales que por Homicidio Calificado y Homicidio en grado de Frustración que se le sigue, quedando soslayado que el referido ciudadano después de habérsele imputado los delitos antes mencionados, es suspendido del ejercicio del cargo que ocupaba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Cabimas y trasladado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carrasquero, en labores únicamente administrativas y sin porte de arma de fuego, lo cual deja sin basamento la tesis que por tratarse de un funcionario adscrito al cuerpo de seguridad del Estado, ha sido capaz de demostrar arraigo en el país, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal que prevé que para poder presumirse el peligro de fuga debe tomarse en cuenta la pena que pudiera llegar a imponer, lo cual en el caso de marras sería una pena alta, la magnitud del daño causado, el cual indiscutiblemente es el mayor daño que pudiera causársele a un ser humano, y por último, el comportamiento del imputado durante proceso o en procesos anteriores, del cual por los hechos narrados no queda siquiera una duda razonable.

   Exponen que los derechos de las víctimas cuyo deber de protegerlos se subroga el Estado Venezolano, queda sin respuesta, ante decisiones como la recurrida, quedando comprobado que el acusado de actas tenía parta el momento que el Juez de Instancia revisó la medida once meses y siete días, por lo que se encontraba dentro del límite de dos años como máximo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose a que la decisión impugnada vulnera principios que atañen al debido proceso tal como y como lo construye la igualdad de las partes y uno de los objetivos del proceso, la protección de los legítimos intereses de las víctimas en las causas in commento y la reparación del daño que le se les ha causado, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, citando al jurista A.A.S. en su obra la privación de Libertad en el P.P.V., para soportar sus alegatos.

   PETITORIO: Las recurrentes solicitan sea revocada la decisión apelada.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en su decisión N° 2J-081-06 de fecha 11-08-06, objeto del presente recurso de apelación, en la cual revisó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva al acusado N.J.P.M., y se le impuso las medidas cautelares sustitutivas de la privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en los ordinales 3°, 4° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 259 y 260 ejusdem, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ante los alegatos de las accionantes referidos a la violación del debido proceso, la igualdad de las partes y la protección de las víctimas, por habérsele revisado la medida privativa de libertad sustituyéndola por las medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en los ordinales 3°, 4° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considera lo siguiente:

   En reiteradas oportunidades esta misma instancia, ha expresado que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y leyes del Estado.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U., decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:

   “Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

   En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

   Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)

   Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…” (Subrayado de quienes suscriben).

   Tal y como se desprende de la Jurisprudencia citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva.

   A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Artículo 243).

   Entre estas medidas se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en la legislación venezolana, la procedencia de las mismas, se verifica mediante los requisitos contenidos en las disposiciones de los Artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, cabe destacar lo plasmado por E.P.S., respecto al primer artículo en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal":

   De tal manera para que pueda imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar

   sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:

   1. - La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

   2. - Fundados elementos de convicción (principios de prueba) que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito...;”

   (Eric P.S., "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Caracas, Editorial Hermanos Vadell, 2002, 278).

   A su vez, el Código Orgánico Procesal Penal establece:

   "Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las siguientes medidas...”.

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el Juzgador a quo, está en la obligación de revisar cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas impuestas, pudiendo según las circunstancias sustituirlas por otra menos gravosa, y asimismo el Legislador le otorga la posibilidad al imputado para solicitar la revisión en cualquier momento mientras la medida se mantenga, ambas instituciones están íntimamente relacionadas entre sí, en virtud de su naturaleza puesto que contiene sustratos de orden constitucional como es el estado de inocencia y, por ende deben ser modificadas cuando las circunstancias por las cuales fueron dictadas hayan cambiado, sometidas al principio rebus sie stantibus, podrán ser sustituidas por el Juzgador cuando lo estime pertinente.

   En ese mismo sentido, el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal nos establece que:

   Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

   .

   De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

   En relación con lo antes expuesto, en el caso de marras puede observarse que el Juez de Instancia en la recurrida, al pronunciarse en relación a la solicitud de revisión de la medida cautelar privativa de libertad impuesta al acusado N.J.P.M.,.estableció que a su modo de ver no existía peligro de obstaculización puesto que este peligro está relacionado con la fase de investigación, y siendo que dicha fase ya se encuentra precluída, “...hace desaparecer la posibilidad de obstaculización que ponga en peligro la investigación, tal como lo señala expresamente la Ley”.

   Al respecto, esta Sala trae a colación el contenido del artículo 252 que expresa lo siguiente:

   Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

   1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

   2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

   (Subrayado de la Sala).

   Observan quienes aquí deciden que en el presente caso, tal como lo asevera acertadamente la Juez de Instancia, ha sido interpuesto un acto conclusivo, como lo es la acusación interpuesta contra los acusados de autos, el cual es producto de la investigación que se llevara a cabo en la fase preparatoria del proceso. Por ello cuando el artículo in commento se refiere al peligro de obstaculización, indudablemente está referido a la fase de investigación que ya ha concluido en el presente caso, por lo cual no puede tomarse en cuenta este requisito para el mantenimiento de la medida objeto de revisión.

   Al respecto, es necesario aclarar a las recurrentes que el haber sido imputado el acusado de autos los delitos de Homicidio Intencional Calificado en contra de J.C.A.A. y Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración en contra de L.J.A.A., luego de haber sido imputado por los delitos de Homicidio Calificado en contra de D.A.A.A. y Homicidio Calificado en grado de Frustración cometido en perjuicio de D.A. y J.C., causas que actualmente se encuentran acumuladas en virtud del auto de fecha 09-09-2005 dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, y que cursan actualmente en el Juzgado de Juicio de la recurrida, no constituye reincidencia, como pretenden los recurrentes, por no estar circunscrito en los parámetros establecidos en el artículo 100 de la norma sustantiva penal, que nos habla de la reincidencia y que establece:

   Artículo 100.- El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por este con pena comprendida entre el término medio y maximum de la que le asigne la ley.

   Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se aplicara la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte

   (Negrillas de la Sala).

   De la norma transcrita ut supra, se desprenden ciertos presupuestos, siendo éstos a saber: 1) Que exista una sentencia condenatoria; 2) Que no hayan transcurridos más de diez años de haber cumplido dicha sentencia o en todo caso de haberse extinguido la condena; 3) Que el sujeto haya cometido otro hecho punible y; 4) Que el nuevo hecho punible sea de la misma índole que el anteriormente cometido. Al comentar la referida norma legal, la doctrina ha señalado:

   Es la reincidencia, la realización de un nuevo delito por el mismo agente, después de haber sido condenado por otro hecho punible anterior, cuya pena se haya sufrido todo o en parte y antes de haber transcurrido determinado tiempo fijado por la ley.

   El encabezamiento del artículo establece la denominada reincidencia genérica que es la que se produce cuando se perpetra otro hecho punible distinto al cometido anteriormente. El único aparte de esta norma tipifica la reincidencia específica cuando el hecho punible es de la misma índole que el perpetrado anteriormente, es decir, que exista sucesiva violación de la misma disposición legal, aunque no con unidad intencional, esto es, sin actos ejecutivos de la misma esolución

   (ROGERS LONGA, Jorge. Código Penal Venezolano, Comentado. Primera Edición. San Cristóbal- Venezuela. Distribuciones Jurídicas Santana. 2000. p.p: 229 y 230).

   En torno a lo anterior, quienes aquí deciden consideran que los requisitos contenidos en la norma sustantiva penal deben ser concurrentes para que opere la reincidencia, por lo cual de un simple análisis y siendo que en ninguno de los hechos imputados existe una sentencia condenatoria, pues tal como se dijo anteriormente, ambas causas se encuentran en fase de juicio, ante el Tribunal de la recurrida, no puede operar la reincidencia como supuesto para demostrar el peligro de obstaculización.

   Por otra parte, quiere este Cuerpo Colegiado establecer con claridad que el homicidio en cualquiera de sus grados de participación está concebido en el Código Penal como un delito ordinario, no es un delito de Lesa Humanidad, como lo determinan los representantes de la Vindicta Pública, puesto que no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 7 del Estatuto de Roma que establece la definición de éstos crímenes y el cual requiere un ataque generalizado o sistemático contra una población civil o bien, que causen intencionalmente grandes sufrimientos contra la integridad física y mental de las personas.

   En relación a estos delitos o crímenes, es claro el Estatuto cuando afirma que debe operar un ataque contra una población civil, vale decir, “...una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política...”. Por lo tanto, en el caso de marras los delitos imputados al acusado de autos, son delitos comunes establecidos en la Ley Sustantiva Penal Venezolana, y no delitos de lesa Humanidad. Y así se decide.

   En otro orden de ideas, y ante la invocación del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por las recurrentes a los fines de soportar su disidencia con respecto al criterio en base al cual la recurrida sustituyó la medida privativa de libertad impuesta al acusado de autos por las medidas cautelares sustitutivas a esta medida, esta Sala analizado el artículo in commento, evidencia que el mismo establece en la parte final del parágrafo primero de la referida norma: ”...El juez apreciará las circunstancias del caso y decidirá al respecto...”, otorgándole el Legislador la facultad al Juez de apreciar las circunstancias del caso para decidir, no implica ello entonces una revocatoria per se, como sí lo establece expresamente el legislador en los tres numerales que conforman la primera parte del artículo; de tal manera que aún cuando al tiempo de serle concedida una medida cautelar sustitutiva, le hubiesen sido acordadas otra con anterioridad, queda en manos del Juzgador determinar si revoca o no las medidas cautelares impuestas, tal como sucedió en el presente caso.

   Ahora bien, en relación al peligro de fuga contenida en el artículo 251, la Juez de Instancia expuso:

   ...analizado que el acusado N.J.P.M., es un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas., organismo en el cual laboraba a la fecha cuando ocurrieron los hechos, lo que conlleva a que el mismo, por la Ley de los órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por las normas internas esté sometido a normas de mando y comando, de obligatorio cumplimiento ante sus superiores, por lo que es ilógico pensar que habiéndose sometido a los otros acusados quienes solo manifestaron como elemento de arraigo sus profesiones uno comerciante y otro operado de planta, su deseo de obtener la medida y ofrecer algunos fiadores, el Acusado N.J.P.M., teniendo mayor arraigo, en razón de tener una residencia definida, una profesión y oficio que le adscribe a un Cuerpo de Seguridad del Estado, puede sustraerse de la persecución penal,...

   :

   De lo anterior, se evidencia que la Juez de Instancia tomó en consideración para indicar la no existencia del peligro de fuga, el arraigo en el País, vale decir, la firmeza de la vinculación del imputado con su lugar de origen, a la permanencia en el territorio, basándose en la profesión que actualmente ejerce, lo cual es válido para quienes aquí deciden, y los hechos mencionados en el escrito recursivo no son óbice para desvirtuar el arraigo del acusado de autos al país, pues el hecho de haber sido “...trasladado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Carrasquero, en labores únicamente administrativas y sin porte de arma de fuego...”, corrobora la tesis prevista por la Juez a quo al manifestar que es un funcionario que está sometido por las normas internas del Cuerpo del Estado al que pertenece y normas de mando y comando ante sus superiores, por lo cual queda demostrado sus arraigo al País tal como lo ha señalado la recurrida. Y así se decide.

   Asimismo, en relación a la circunstancias que han variado y que hicieron necesaria la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa en la recurrida, no puede este Cuerpo Colegiado dejar de referirse al hecho cierto reflejado en la descripción cronológica realizada por la Juez de Instancia en la decisión que hoy se revisa, que la inasistencia de los acusados Nervis E.G.G. y R.A.F.M., a quienes se libró orden de aprehensión sin que para el momento del dictamen de la recurrida hubiesen sido aprehendidos, negada como fue la separación de las causas del acusado N.J.P.M., aunado al hecho de la inasistencia de las víctimas y familiares de las víctimas, las cuales no ha sido posible localizar ni con los cuerpos policiales ni con los funcionarios de Alguacilazgo, que ha impedido la Constitución del Tribunal con Escabino, y pudiera perpetuar en el tiempo la realización del Juicio Oral y Público, pudiendo devenir en la permanencia indefinida de la privación de libertad del acusado de autos, todo lo cual iría en contra de los principios de libertad y afirmación de inocencia consagrados en nuestra Carta Magna, así como los principios de proporcionalidad y de interpretación restrictiva de las medidas privativas de libertad por orden del Cuerpo Adjetivo Penal, desarrollado en forma reiterada por la Jurisprudencia del M.T. de la República.

   Con lo cual se concluye que la Juez de Instancia acertadamente estableció que en el caso de autos: “aún teniendo en cuenta la entidad del delito que le imputa la Fiscalía, la pena que llegaría a imponerse, no existe peligro de fuga..”, entendiendo ésta como una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario dependiendo de las circunstancias que rodean el caso, y máxime cuando la medida privativa de libertad impuesta al acusado de autos fue revocada en fecha 21-11-2005 por la Sala 2 de esta Corte Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, y restituida la medida cautelar sustitutiva establecidas en los ordinales 3°, 6° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal de las cuales venía gozando, por aplicación del efecto extensivo establecido en el artículo 438 del Código Adjetivo Penal, lo contrario podría infringir los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   Asimismo, es necesario aclarar que en relación a la denuncia del derecho a la protección de las víctimas y la reparación del daño que se les ha causado, establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal, no se encuentra conculcado con la decisión de la recurrida, puesto que dicho derecho se garantiza tal como lo expresa la norma con el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, lo cual deviene de la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Carta Magna, cuestiones que le ha sido garantizado a las víctimas en el proceso, y que serán objeto de reparación del daño a que tengan derecho como objetivo del proceso penal, con la sentencia producto del resultado obtenido en el Juicio Oral y Público, en el cual dependiendo del contradictorio de las pruebas que se debatan en el mismo, se producirá una sentencia condenatoria o absolutoria, lo cual no puede precisarse en esta fase del proceso.

   Por último, quienes aquí deciden consideran que después del análisis de las actas que conforman la presente causa, en especial la recurrida, no evidencia conculcamiento alguno al debido proceso, ni a la igualdad de las partes ni a la protección de las víctimas que denuncian los representantes Fiscales en la decisión que hoy se revisa. Al respecto, no encuentra ninguna violación este Organo Superior en el hecho que la recurrida haya enunciado en dos ocasiones, a saber, en fecha 06-07-2006 y 27-06-2006 (ver folio 32), que la Audiencia para la Constitución del Tribunal con Escabinos, se difirió por inasistencia de la Fiscalía del Ministerio Público, puesto que en el fragmento que antecede se dice expresamente quienes son las partes que inasistieron a la audiencia de Constitución del Tribunal Mixto con Escabinos, lógicamente no puede darse dicha audiencia con la sola presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público; sin embargo, dicha enunciación en nada altera el resultado de sustitución de la medida privativa de libertad que se produjo, puesto que tal relación sólo fue realizada por la Juez a los efectos de expresar, tal como lo exponen los recurrentes: “una relación bastante clara de lo acontecido en la causa...”.

   Por último, vale destacar que las medidas cautelares sustitutivas a la Medida de Privación de Libertad, son medidas coercitivas que limitan en cierta forma la libertad de los imputados, esto es, en el caso in commento con la presentación periódica ante el Tribunal, la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal y la prohibición de acercarse a las víctimas y familiares de las víctimas en la presente causa, para asegurar la presencia procesal del mismo, por lo cual estudiados como han sido los extremos requeridos para la procedencia de la revisión de la medida efectuada por la Juez de Instancia mediante la cual sustituyó la medida privativa de libertad por las medidas cautelares sustitutivas antes enunciadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal subsumidas en el caso de marras, debe esta Sala declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión recurrida. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas abogadas M.E.R.N., Fiscal (a) Séptima comisionada del Ministerio Público del Estado Zulia y M.E.D.A., Fiscal Séptima (A) del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en la ciudad de Cabimas; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2J-081-06, de fecha 11 de Agosto de 2006, dictada por el Juzgado Segunda de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.

   Regístrese, Publíquese y Remítase

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.D.I.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   R.C.O.D.C.L.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   L.M.P.

   En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 411 -06

   LA SECRETARIA,

   L.M.P.

   Causa 3Aa 3405-06

   RACO/mcg*