Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 28 de Mayo de 2009

1. - Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte actora.

En el escrito que encabeza el presente expediente que cursa a los folios 1 al 8, el ciudadano C.A.H., en su carácter de representante legal de su hijo, el n.C.A.H., asistido por la abogada ANYOLIS ARIAS, alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que es padre del n.C.A.d. la relación sostenida con su madre MERSHY K.G.L., quien nació el 08 de agosto de 2003.

• Que desde que el niño tuvo seis (6) meses de edad ha estado bajo su custodia y abrigo, proporcionándole todo lo que necesita para su desarrollo integral, emocional y psíquico, en vista de que voluntariamente le fue entregado por la nombrada ciudadana, quien se desentendió totalmente de su hijo y ni siquiera la visita en forma eventual, y que en ocasiones se ha trasladado al colegio donde se encuentra para llevárselo con la finalidad de chantajearlo que le de dinero sino le quitará al niño.

• Que cada vez que al niño lo separan de su hogar donde reside con su persona y su grupo familiar, lo trae en condiciones deprimentes que ponen en peligro la estabilidad del niño.

• Que desde los primeros meses de vida el niño permanece con su grupo familiar integrado por su esposa X.G.V.L. y sus hijos.

• Que al niño se le ha proporcionado un amor incondicional, así como atención y cuidados que le garantizan su bienestar.

• Que ha tratado de llegar a un acuerdo con la madre del niño pero que ésta siempre termina agrediéndole verbalmente y prefiere mantener una constante amenaza sobre su persona en relación a las atenciones del niño, diciéndole que ella es la madre y tiene todos los derechos.

• Que la madre del niño nunca le ha prestado la asistencia que requiere una atención integral que su hijo esta en situación de peligro en las ocasiones que se encuentra con su madre.

• Que como medios probatorios promueve las testimoniales de los ciudadanos LERIDO DEL VALLE VILLARROEL BRITO, K.D.V.S.L., M.A.T.G., VENEZIA J.S.C., I.T.O., R.A.D.G., E.D.V.A.S., Y.M.L., C.P.M..

• Como pruebas documentales consignó partida de nacimiento del n.C.A.H.G., Decisión emanada del C.d.P. de fecha 10 de julio de 2007, Inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 12 de julio de 2005, Inspección Judicial practicada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

• Que por tales razones demanda a la ciudadana MERSHY K.G.L., en su condición de madre por privación de la guarda de su hijo C.A.H.G., en virtud de la gravedad de la situación.

• Como medidas provisionales pide se le confíe la guarda de su hijo C.A.H.G., por cuanto ha venido ejerciendo plenamente de hecho la misma desde sus seis (6) meses de edad. Asimismo solicita se ordene practicar un Informe Social psicológico y psiquiátrico al grupo familiar para que conozca de la situación material, moral y emocional de las partes.

1.2.- Consta al folio 64 auto de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se admite la demanda y se ordena la citación de la ciudadana MERSHY K.G.L., para que tenga lugar el acto conciliatorio entre las partes y que ese mismo día deberá comparecer para dar contestación a la demanda.

- Al folio 67 consta diligencia de fecha 20 de septiembre de 2007, suscrita por la abogada ANYOLIS A.G., mediante la cual solicita se decrete medidas provisionales solicitadas en beneficio del menor C.A.H.G..

- Riela ala folio 78 diligencia suscrita por la Representante del Ministerio Público, mediante la cual solicita la restitución inmediata del referido niño, ratificada por diligencia de fecha 10 de octubre de 2007.

- Consta al folio 79 la declaración del n.C.A.H.G., de 4 años de edad.

- Al folio 80 consta la oportunidad fijada por el tribunal para el acto conciliatorio, se dejó constancia de la presencia del ciudadano C.A.H. y de la ciudadana MERSHY K.G.L., asimismo se dejó constancia de la presencia del Fiscal Séptimo del Ministerio Público. Igualmente se dejó constancia que no hubo acuerdo alguno.

- Consta del folio 82 al 84 escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual rechaza lo alegado por la parte demandada en fecha 05 de octubre de 2007, por ser totalmente falsos sus dichos ya que el niño mencionado nunca ha estado residenciado en Barinas, sino que por el contrario ha estado viviendo siempre con su padre, consignando junto con este escrito documentos demostrativos de lo antes dicho. Dichos recaudos cursa del folio 85 al 226

1.3.- En la oportunidad de la contestación de la demanda se dejó expresa constancia al folio 227, el día 10 de octubre de 2007, que la parte demandada MERSHY K.G.L., no compareció.

- Al folio 228 cursa diligencia de fecha 17 de octubre de 2007, suscrita por la abogada A.D.V., mediante la cual solicita la restitución inmediata del n.C.A., dicha solicitud fue negada por auto de fecha 17 de octubre de 2007, tal como se evidencia de los folios 229 y 230 de este expediente.

• DE LAS PRUEBAS.

- En la oportunidad de promover pruebas ambas partes hicieron uso de ese derecho. La parte demandada consignó escrito que cursa del folio 231 al 252 y la parte actora consignó escrito que cursa del folio 286 al folio al 291, los cuales fueron admitidos por auto de fecha 23 de octubre de 2007.

- Al folio 12 de la segunda pieza, cursa diligencia de fecha 23 de octubre de 2007, suscrita por la Fiscal Séptimo del Ministerio Público mediante la cual apela del auto de fecha 17 de octubre de 2007.

- Consta al folio 17 diligencia sin fecha suscrita por la ciudadana MERSHY K.G.L., asistida por el abogado J.G.M., mediante la cual consignan copia simple del expediente Nº 07-7527-2. relativo a la solicitud de Restitución de Gurda por ella intentada, dichas copias cursan a los folios del 18 al 72.-

- A los folios del 73 al 77 escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora mediante el cual desconoce e impugna en toda forma de derecho las pruebas presentadas por la parte demandada.

- Consta a los folios del 78 al 79 escrito presentado por la apoderada judicial de la parte actora alega que la representante del Ministerio Público como parte de buena fe y garante de los derechos de las partes, ha actuado en el curso del proceso contrario a sus atribuciones y facultades que le son conferidas en el Código de Procedimiento Civil y las leyes especiales sobre la materia.

- Consta al folio 80 auto de fecha 30 de octubre de 2007, mediante el cual se oye en un solo efecto la apelación ejercida por la Fiscal Séptima del Ministerio Pública.

- Consta a los folios del 123 al 126 escrito de pruebas, presentado por la demandada de autos, en fecha 01-11-2007, dichas pruebas fueron admitidas por auto de fecha 07 de noviembre de 2007. tal como riela al folio 131.

- Riela al folio 190 escrito presentado por la apoderada judicial de la parte demandada, mediante el cual consigna copia certificada de la medida de protección que revoca y deja sin efecto la medida Nº 100707-010 de fecha 10 e julio del año 2007. dicha medida de protección riela a los folios del 191 al 195.

- A los folios del 286 al 318 consta sentencia de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda que por privación de custodia, incoara el ciudadano C.A.H. contra la ciudadana MERSHY K.G.L..-

- Corre inserta al folio 325 diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la decisión de fecha 17 de febrero de 2009, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 03 de marzo de 2009, tal como riela al folio 326.

2. - Argumentos de la decisión

   El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte actora con relación a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2009, que declaró sin lugar la demanda que por privación de custodia incoara el ciudadano C.A.H. contra la ciudadana MERSHY K.G.L., argumentando la recurrida entre otras cosas que la parte actora no demostró que la ciudadana MERSHY K.G.L. haya dejado de cumplir con sus obligaciones maternas y custodia de su hijo C.A.H., y que de los informes sociales realizados en ningún momento se desacreditó la labor de la demandada de autos, y que se observó que a la ciudadana MERSHY K.G.L. no se le observaron razones explícitas para que pueda o esté ejerciendo su rol de madre, y que igualmente a la ciudadana MERSHY K.G.L. no se le demostró que presentase ningún tipo de incapacidad para cumplir con su rol de madre, que no quedó alegado que la demandada mantenga una conducta irresponsable, aberrada e incumpla de manera reiterada sus deberes como madre y someta al n.C.A.H.G. a maltratos Físicos y psicológicos, descuido y abandono, lo cual hace que el niño corra graves riesgos.

   El actor en su pretensión alega que la madre del niño cada vez que lo separa del hogar lo lleva en condiciones deprimentes poniendo en peligro la estabilidad del niño en su ambiente familiar, que el niño ha permanecido desde sus primeros meses de vida con su grupo familiar, lo cual fue aceptado por la madre del niño alegando siempre que era mejor que el lo tuviera en el hogar, porque ella tenía que hacer su vida y no podía atenderlo. Que ha tratado de llegar a un acuerdo con la madre de su hijo pero siempre ella termina agrediéndole verbalmente y prefiere mantener una constante amenaza sobre su persona en relación a las atenciones del niño.

   Por su parte la demandada no dio contestación a la solicitud tal como se evidencia de la actuación de fecha 10 de octubre de 2007 que riela al folio 227.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

   La Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente consagra las reglas de atribución de la guarda --de los hijos en caso de que los padres vivan separados, en el orden siguiente: 1) Acuerdo de los padres en primer término; 2) si no lo hay, determinación del Juez con algunos criterios de orientación, tales como: a) preferencia de la madre como guardadora para los hijos menores de siente (7) años; b) en caso de estar ella imposibilitada o si ella misma así lo solicita, la guarda se atribuirá al padre de ser ello posible; c) de lo contrario el niño será objeto de colocación familiar; sin embargo, en esta materia, el Juez debe ponderar cada situación que se le presente ya que no debe separar bruscamente al niño de su habitad, no separarlo de sus hermanos si los hubiera y las condiciones económicas nunca deben ser determinantes en el criterio del Juzgador para otorgar la guarda a persona diferente a quien la venía ejerciendo, por supuesto que estamos hablando aquí de padre y madre. La madre tiene una condición preferente como guardadora de sus hijos menores de siete años y todo Juez debe acatar esa presunción, a menos, que como dice el legislador, que por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que se separe al niño temporal o indefinidamente del lado del guardador o guardadora primigenio.

   De acuerdo al citado marco teórico y aplicado al caso sub examine, existe una presunción legal a favor de la guardadora por ser en este caso un niño menor de siete (7) años para el momento en que se introduce la solicitud, que según la ley debe permanecer al lado de su progenitora. Esta presunción es desvirtuable solo por razones de salud, o de seguridad por ser iuris tamtun.

   A ese respecto y Si examinamos las actas procesales, nos encontramos que el ciudadano C.A.H. demanda la privación de guarda del n.C.A.H.G., de cinco (5) años de edad, contra MERSHY K.G.L., argumentando que desde los seis meses de edad el niño esta bajo su custodia y abrigo y que cada vez que la madre del niño lo separa de su hogar lo trae en condiciones deprimentes poniendo en peligro la estabilidad del niño en su ambiente familiar, que su hijo se está criando con su grupo familiar formado por sus hijos mayores de edad y al lado de su esposa quienes le han proporcionado un amor incondicional y todas las atenciones y cuidados que le acreditan para garantizar el bienestar del niño cumpliendo con los requerimientos morales y materiales necesarios para su protección, ya que su madre MERSHY K.G.L., con las excusas de que ella tiene que hacer su vida y relacionarse no se ha preocupado del mismo, tiene una conducta inestable como también su vida privada y actualmente ella se ha desprendido del niño y solo lo visita cuando requiere que le suministre dinero y que en dos ocasiones ha sacado al niño del hogar y lo regresa descuidado en su apariencia, en su aseo personal por falta de dedicación, el pelo y las uñas desaseadas, bajo de peso por la mala alimentación que le da al niño, que no tiene cama y lo acuesta a dormir en el piso, no lo lleva al colegio, asimismo alegó que el ir y venir de su hijo lo altera totalmente por el ambiente deprimente que le da la madre, entre los fundamentos de derecho que alega, señala el artículo 352 y 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   La accionada nada dijo al respecto, por cuanto como ya se asentó no compareció a dar contestación a la demanda, sin embargo hizo uso de la actividad probatoria.

   A tal efecto pasa esta sentenciadora al análisis y valoración de las pruebas vertidas en autos por ambas partes, y así tenemos:

   De las pruebas promovidas por la parte demandada en el escrito que cursa de los folios 231 al 252, tenemos que como pruebas documentales promovió lo siguiente:

   1) Acta de nacimiento del n.C.A.H.G., donde a su decir se desprende la filiación del niño y el momento en que fue presentado.

   2) Indicaciones del pediatra al momento del nacimiento del niño emitido por Centro Clínico Familia y el pediatra que lo atendió Dr. L.C..

   3) Recibo emitido por el Centro de Microscopia Electrónica de la Escuela de Medina de la UDO, DE FECHA 10-09-2003.

   4) Centro Pediátrico y de vacunación, solicitando que los mismos sean ratificados por el Dr. L.C..

   5) Diario de Novedades de la guardería Taller Infantil Aprendemos Jugando.

   6) Copias de las pólizas de seguro que adquirió el padre del niño.

   7) Copia simple del expediente administrativo para que le adjudicaran casa en la Ciudad de Barinas.

   8) Documento privado de fecha 20-02-2006, marcado con la letra “I”.

   9) Copia de la constancia de estudio de los años escolares de su hijo en la Guardería Centro Maternal T.C..

   10) Información suministrada de la página electoral del C.N.E. donde se evidencia que su domicilio es en Barinas desde el año 2005.

   Al análisis de estas pruebas se observa:

   En relación al acta de nacimiento consignada, este Tribunal no le asigna valor probatorio alguno por cuanto no fue hecho controvertido la filiación del n.C.A., y así se decide.

   En relación a las pruebas numeradas 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 10, las mismas este Tribunal no le otorga valor probatorio alguno, en virtud que siendo emanadas de terceros, las mismas no fueron ratificadas en su oportunidad conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   En relación a la prueba de informes la demandada promovió y solicitó:

1. Se oficie al Centro de Microscópica Electrónica de la Escuela de Medicina de la Universidad de Oriente ante el Núcleo Bolívar, para que indique al A-quo si tanto la parte demandada y promovente de la prueba así como la parte actora, se realizaron experticia heredobiológica y sus resultados; a los fines de probar que el padre de su hijo no es lo que se atribuye en su escrito de demanda, por cuanto dudó desde su nacimiento que fuese su hijo. La resulta de esta prueba corre inserta al folio 181 de la pieza 2.

   Del objeto y resultado de la anterior prueba, observa esta juzgadora, que en el caso de autos no se está en discusión la filiación del n.C.A.H.G., respecto a sus progenitores, ciudadanos: C.A.H. y MERSHY K.G.L., por tal motivo debe desecharse la descrita prueba, además por su inconducencia para probar el comportamiento del padre respecto al hijo, tal como fue señalado en el objeto de la prueba y así se decide.

2. Se oficie a la Clínica “Nuestra Señora del Pilar” en la ciudad de Barinas, para que informe si su hijo se encontró allí hospitalizado, e informe si desde la fecha 21/01/06, (Sic…) “se realizaron estudios médicos” en esa institución, para ello consigna facturas, que a su decir fueron emitidas por el señalado centro de atención médica.

   En relación a esta prueba, a pesar de haberse librado el Oficio respectivo signado con el Nro. 07-8223-01, de fecha 23/10/07, inserto al folio 5 de la pieza 2 - no consta en autos que fue evacuada, y al no constar las resultas nada tiene que valorar esta sentenciadora, y así se decide.

3. Se solicite al Banco Provincial, informe si el ciudadano C.A.H., identificado ut supra, posee una cuenta corriente en dicha entidad, donde a su decir, puede firmar indistintamente con su esposa, e informe si fue cobrado un cheque (Sic…) “esa cuenta” en la ciudad de Barinas y a la orden de quien se canceló en fecha 13/07/07. La resulta de esta prueba cursa al folio 197 de la mencionada pieza 2.

   Esta prueba a juicio de esta sentenciadora debe ser desechada por su impertinencia respecto a la causa que se ventila, ya que ni siquiera se señala el objeto de la misma y su relación con la causa, y así se decide.

4. Se oficie al equipo multidisciplinario adscrito al tribunal a-quo, para que realicen evaluaciones psiquiatrícas, psicológicas y psicosociales a ambas partes, y a su hijo. Como finalidad de la prueba, es demostrar, a decir de la promovente, que no tiene problemas emocionales, y que su hijo se encuentra bajo su guarda y custodia con un nivel de vida saludable y estabilidad emocional. La resulta de esta prueba corre inserta al folio 144, y del folio 155 al folio 158, del folio 253 al folio 258, inclusive de la pieza 2.

   Al análisis de esta prueba, en primer lugar respecto al informe realizado a la parte demandante se concluyó lo siguiente, que no ha sido posible conocer ambas visiones del caso, debido que hasta la fecha no se ha presentado la ciudadana Mershy ante el servicio para concertar la ejecución de su informe, por lo cual la trabajadora social, dije que se restringe de expresar una opinión contundente y solo se imprimirá lo referente a la situación sicoemocional y social del n.C.A., en base a lo observado y conversado con el niño; que es importante definir del niño en cuanto a la realidad familiar donde se desarrollará, pero ello sin desconocer el papel o existencia de su madre biológica que ciertamente es identificado por el mismo; que no recomienda que sea el padre o madre quien esté apto para el ejercicio de la madre, pues no se conoce de vista de la contraparte, en todo caso corresponde al juez de la causa tomar esa decisión, sugiriendo estratégicamente la configuración de un acuerdo de ser posible, donde se respeten los deberes y derechos del padre, madre e hijo.

   En cuando al informe psicológico del ciudadano C.A.H., arrojó como resultado la estructura de una personalidad estable y coherente; muestra cierta ansiedad; sus relaciones son adecuadas y coordinadas, recibe apoyó del núcleo familiar lo cual le hace estable y con buen nivel de autoestima.

   En segundo lugar, en cuanto al informe psicológico realizado al n.C.A.H.d. cuatro años de edad, cuyo resultado demostró buen desempeño social, lenguaje acorde a su edad, y buena estimulación a nivel del hogar.

   En tercer lugar, respecto al informe integral realizado a la ciudadana Mershy K.G.L., se concluyó respecto a la evaluación siquiátrica que no evidencia sicopatología, es una persona adecuada, espontánea, reflexiva, responsable, asertiva, emprendedora con metas programadas, expresa adecuadamente sus pensamientos y emociones, sin contraindicación siquiátrica para que la madre ejerza la custodia de su hijo.

   Respecto a la evaluación sicológica arrojó como resultado, que es una persona sin trastorno de su personalidad, tiene una conducta ansiosa motivada a la situación que vive con su hijo, el cual no ve desde hace un año, sin impedimento para que mantenga una relación materno filial.

   Del análisis de estas pruebas se desprende, que tanto el padre como la madre son personas responsables emocionalmente estables, aptos para ejercer la guarda del n.C.A.H., y así se decide.

5. Información al Centro de Atención Maternal “T.C. C.A.”, en Barinas, Estado Barinas; sobre los particulares descritos en su escrito de pruebas, inserto al folio 129 de la aludida pieza; la resulta de esta prueba, cursa al folio 166 y 168 de la pieza 2.

   De la evacuación de esta prueba se desprende del oficio emanado con la información requerida por el Tribunal, que el n.C.A.H.G., permaneció inscrito en esa institución desde fecha 13/03/06 al 15/07/06; siendo inscrito por la madre del niño, y el padre C.A.H. cancelaba la mensualidad, y durante ese lapso éste lo visitó tres veces, tal prueba no fue impugnada, por lo cual se le da valor probatorio y así se decide.

6. Respecto a los Oficios Nros. 07-8280-01 y 07-8281-01, de fecha 07/11/07, insertos a los folios 133 y 134 de la pieza 2, referidos a pruebas de informes promovidas por la parte demandada; se observa que no consta en autos sus resultas, por tal motivo esta juzgadora no entra a su análisis, y así se decide.

   Igualmente promovió la demandada prueba de reproducciones fotográficas marcadas con las letras “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, las cuales corren insertas del folio 271 al folio 285, inclusive de la pieza 2.

   Al respecto este tribunal no le asigna valor probatorio alguno por cuanto su promoción al ser una prueba libre, debe llenar ciertos requisitos, los cuales no se cumplieron; como por ejemplo los relacionados a la historiodicidad, tecnicidad y de control, para la cual el promovente deberá proporcionar el negativo o la información pertinente sobre su fidelidad, autenticidad y accesibilidad. Por consiguiente las reproducciones fotográficas fueron indebidamente promovidas por la demandada, siendo así la prueba en cuestión no puede ser valorada ni siquiera como un simple indicio y así se decide.

   Asimismo la demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos: A.A., C.T.P., P.M. e ISOLM.O., identificados en el referido escrito; y solo se constatan en autos las declaraciones de A.A., C.T.P. e YSOL M.O., insertas desde el folio 81 al folio 91, inclusive de la pieza 2.

   - La testigo: A.A., declaró conocer de vista, trato y comunicación al n.C.A.H., y que es hijo de Mershy, que es su vecina. Asimismo dijo que el n.C.A. vive junto a su madre desde su nacimiento y que le consta porque lo visitaba frecuentemente, y que estaba domiciliado en la ciudad de Puerto Ordaz, hasta mediados de julio de este año que fue junto a su madre a Barinas, y que el padre del n.C.A.H. visitaba eventualmente a su hijo mientras estuvo domiciliado en Puerto Ordaz; que lo vió en varias oportunidad en la casa de la abuela donde vivía el niño junto a su madre, y que el niño siempre se veía saludable y bien cuidado en condiciones higiénicas; que le constaba que el n.C.A. era llevado en la mañana al Colegio por su madre. A una pregunta formulada referente a las acciones que ha intentado la madre desde el momento que le fue separada de su hijo, señaló que primeramente se vino para Puerto Ordaz a buscarlo, porque ella estaba en Barinas e intentó en varias oportunidades que se lo devolvieran y hasta la fecha no la visto y no se la permitido siquiera un régimen de visita. Que las relaciones que existe entre los paternos filiares le parecen armoniosas, y que la madre respeta su hijo y no le ha observado ningún maltrato. A las repreguntas formuladas esta testigo declaró que conoce de vista ciudadano C.A.H., que no recuerda la fecha exacta en que la ciudadana Mershy Gil se fue para la ciudad de Barinas, pero se fue en el año 2005 y la llamo en varias oportunidades, que no sabe en que Colegio estudia el niño, lo que a veces en la mañana coincidía cuando salía de la casa y lo veía con el uniforme y que le consta que la ciudadana Merche Gil ha intentado que el padre del niño se lo devuelva porque se ha comunicado telefónicamente con ella, y que es vecina de la ciudadana Mershy Gil que es hermana de una comadre.

   Al análisis de esta testimonial, esta sentenciadora debe desecharla por no merecerle confianza alguna su dicho, por ser contradictoria, ya que por un lado relata ser vecina de la ciudadana Mershy Gil, y que le consta que el niño siempre vive junto a su madre desde su nacimiento tal como lo señala en la segunda pregunta, y luego relata que el niño fue separado de su madre sin relatar en que tiempo, y demás motivos que aclararan el conocimiento que ella tiene del caso en cuestión, es más no siquiera sabe en que Colegio estudiaba el niño, por lo que sus dichos nada aclara a esta sentenciadora sobre la causa a dilucidarse, además por no merecer confiabilidad, no se le puede dar credibilidad al resto de sus respuestas referente al comportamiento de la ciudadana Mershy Gil para con el n.C.A.. Todo conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

   - La testigo: C.T.P., esta testigo declaró al interrogatorio que le fue formulado, inserto al folio 84 de la pieza 2; que conoce de vista, trato y comunicación al n.C.A., que vive junto a su madre desde su nacimiento en la ciudad de Puerto Ordaz, y que la madre del mismo a mediados del 2005 se fue para Maturín y a final del año se fue para Barinas y se llevo al niño; que el padre del niño visitaba eventualmente a su hijo, porque en varias oportunidades estuvo presente cuando lo iba a buscar. Que le consta que la señora Mershy es una madre preocupada y abnegada por su hijo y siempre lo mantenía en condiciones físicas y con ropa adecuada, y el niño siempre se le veía contento, feliz, alegre, y que cuando compartía con sus hijos lo hacía con las tías siempre en familia; que le consta que la ciudadana Mershy mantiene una conducta respetable porque en todo momento ha compartido con ella se ha comportado como una persona respetuosa y sujeto siempre a las leyes morales; que le brinda los cuidados necesarios al niño, tanto en su vestimenta como en alimentación; que le consta que Mershy Gil lleva su hijo al Colegio, ya que en oportunidades ella iba con ella o en el carro cuando dejaban al niño en el Colegio, y fue separada de su hijo C.A. desde el 12 de julio del presente año que el señor Cesar lo fue a buscar con la promesa de regresarlo a su madre y hasta ahora me entero de esta demanda; que el niño se encontraba para el momento en que fue llevado por su padre con su madre en Barinas. Al ser repreguntada por la contraparte señaló que conoce de vista al ciudadano C.A.H.. Que le consta que la ciudadana Mershy Gil se trasladó de la ciudad de Maturín en el año 2005 y posteriormente a la ciudad de Barinas por medio de su mamá, con la que siempre tiene comunicación y le pregunta por Mershy y sus muchachos, y su mamá la mantiene siempre informada respecto a sus hijos, y fue testigo cuando Mershy se llevó todo su mobiliario porque se estaba mudando; que le consta que el ciudadano C.A. el eventualmente visitaba al niño cuando Mershy estaba con su mamá, que le consta que Mershy mantiene en buenas condiciones al niño por su constante ir y venir de Barinas a Puerto Ordaz, ya que han coincido en la casa de su mamá donde han compartido sus hijos y el niño; que no recuerda el nombre del Colegio pero que queda frente al (Sic…) “COLEGIO CIMONS” porque ella le daba la cola de Puerto Ordaz para San Félix, y ellos lo pasaban dejando por allí, que recuerda que la fecha en que le daban la cola la señora Mershy y luego llevaba al niño fue a principio del 2005; que le consta que el n.C.A. vivía con su madre en Barinas porque siempre está en contacto con la mamá de Mershy y siempre pregunta por el niño y su mamá y le dicen que está en Barinas con su mamá, que se enteró por medio de la señora Bety la madre de Mershy si le iban a celebrar el cumpleaños al niño que cumple el 08 de agosto y ella me respondió que el señor César había ido a buscar al niño para regresarlo antes de su cumpleaños y nunca lo regresó, y ahora se enteró de la demanda. Que tiene conocimiento que el 12 de julio se había llevado el ciudadano c.H. al niño con la promesa de devolverlo porque se lo pregunto a la abuela del niño y que la relación que la une con la señora Mershy es porque es hija de una conocida suya y su interese de que se haga justicia con una madre a la cual le ha sido arrebatado su hijo.

   El testimonio de esta testigo debe ser desechado por ser contradictorio, referencial y nada aclara a esta sentenciadora sobre lo controversial del asunto. Así tenemos por una parte dice, que le daban la (Sic…) “cola” cuando iban a llevar al niño al Colegio y ni siquiera recuerda como se llamaba la institución donde lo dejaban, así se desprende a la quinta repregunta ¿Diga la testigo y le consta según sus dichos, cuál es el Colegio al que ha manifestado ella iba con la señora Mershy a llevar al niño en algunas oportunidades? La cual contestó: (Sic…) “No recuerdo bien el nombre pero si se que queda frente al COLEGIO CIMONS, Porque ellos me daban la cola de Puerto Ordaz para la San Félix y ellos lo pasaban dejando por allí”. Y lo demás que declara le consta en forma referencial, así se desprende a la séptima repregunta ¿Diga la testigo como le consta que el n.C.A.H.G., vivía según sus dichos presuntamente con su madre en la ciudad de Barinas si ella manifestaba estar residenciada en la ciudad de Puerto Ordaz, Contestó: “Porque siempre estoy en contacto con la mamá de Mershy….”. A la octava repregunta, ¿Diga la testigo como sabe y le consta que el padre del n.C.A. fue a buscarla a la ciudad de Barinas, donde según sus dichos estaba con su madre Mershy y hasta ahora no ha querido regresárselo?, Contestó: “Me enteré por la señora Bety la madre de Mershy…”. Novena repregunta: ¿Diga la testigo como es que tiene conocimiento de la fecha exacta que presuntamente el ciudadano C.H., se llevó el n.d.B.?, Contestó “Porque cuando le pregunte a la abuela del niño por el mismo la señora me respondió….”.

   Tal testimonio, como ya se dijo debe ser desechado conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

   - La testigo: YSOL M.O., al interrogatorio formulado respondió que conoce de vista, trato y comunicación al n.C.A.H., que vive junto a su madre y que lo vió nacer; que era visitado eventualmente por su padre mientras mantuvo su domicilio en Puerto Ordaz; que le consta porque pocas veces lo vió visitando al niño y ella estaba presente, que siempre estuvo en buenas condiciones, bien vestido, robusto, bien alimentado y aseado, y que es un niño muy feliz y bonito y muy contento; que la madre del niño mantiene una conducta muy respetable, cariñosa, responsable y le brinda los cuidados necesarios a su hijo. Asimismo dice que le consta que la ciudadana Mershy Gil tiene su domicilio en la ciudad de Barinas porque se han comunicado desde el año 2005, y que los padres del niño no mantenían una relación pacifica, era agresivo con ella, verbal y físicamente, que tal hecho le consta porque una vez estando presente en una reunión del bebé el cual era el bautizo y cumpleaños, la agredió, la agarró por los cabellos y le dió por la cara. A las repreguntas formuladas dijo conocer de vista al ciudadano C.A.H., dijo que le constaba que el niño siempre ha vivido con su madre por ser una persona allegada a la casa; y por que tiene un sobrino que estudia en el pre escolar donde estudia el niño, que exactamente no sabe como se llama si “JARDÍN DE INFANCIA o AQUÍ SE APRENDE A JUGAR”; que le consta el domicilio de la ciudad Mershy Gil en la ciudad de Barinas, y que el niño vive con ella porque la abuela del niño es su compañera de trabajo y la comunicación es diaria, y ella vive en San Félix, que le consta que la madre del niño lo mantiene en buenas condiciones porque lo conoce desde que nació y le consta el trato como lo cuidan y como lo tiene y que vive en San Félix; que la relación que existe con la ciudadana Mershy es de amistad porque es compañera de trabajo de su mamá y la buena comunicación que tiene a diario y lo que le interesa del caso es que mantenga su niño.

   Respecto al dicho de este testigo resulta por demás obvio que esta sentenciadora debe desecharlo, por ser referencial, no merecer confianza su declaración y por no decir la verdad, además de contradictoria. Efectivamente se desprende de las repreguntas que vive en la ciudad de San Félix, que su sobrino estudia con el n.C.A. y que ni siquiera sabe el nombre del Colegio, cuando precisamente dice que le consta donde estudia el niño, y además refiere que pocas veces vió al padre de este visitarlo, y como ya se dijo vive en san Félix y la promovente vivía en Puerto Ordaz. Todo ello se desprende de la segunda y tercera repregunta ¿Diga la testigo como le consta que el n.C.A. según sus dichos ha vivido con su madre la ciudadana Mershy K.G.?, Contestó “Me consta porque soy una persona muy allegada a la casa y tengo un sobrino que estudiaba en el pre escolar donde estudiaba el niño.”, ¿Diga la testigo como se denomina el pre escolar donde dice que estudiaba el niño y en que época la consta que el niño asistía a dicho pre escolar? Contestó: “Exactamente no se como se llama….”. En cuanto a lo referencial así se desprende a la cuarta y a la sexta repregunta, ¿Diga la testigo como le consta el domicilio de la ciudadana Mershy Gil en la ciudad de Barinas y como le consta que el niño se encontraba con ella si ha manifestado anteriormente que está domiciliada en la ciudad de San Félix?, Contestó “Tengo trato y comunicación porque la abuela del niño es mi compañera de trabajo y la comunicación es diaria.” ¿Diga la testigo que relación tiene con la ciudadana Mershy Gil y que interés tiene en este proceso? Contestó: “La amistad que tenemos es porque soy compañera de trabajo de su mamá…. “. Todo lo cual nos lleva a desechar este testimonio conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   - En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandante, tenemos en primer lugar que promovió en su escrito de demanda como también en su escrito probatorio inserto al folio 286, las testimoniales de los ciudadanos LERIDO DEL VALLE VILLARROEL BRITO, K.D.V.S.L., M.A.T.G., VENEZIA J.S.C., I.T.O., ROSA ABA DELGADO GRANADILLO, ELYKA DEL VALLE A.S., Y.M.L., C.P.M., quienes solo rindieron declaración los ciudadanos LERIDO DEL VALLE VILLARROEL BRITO, M.A.T.G., VENEZIA J.S.C., I.T.O., ELYKA DEL VALLE A.S. Y C.P.M..

   Al análisis de estas testimoniales tenemos lo siguiente:

   - El testigo LERIDO DEL VALLE VILLARROEL BRITO al interrogatorio formulado que riela a los folios 92 y 93 de la pieza 2, señaló solo conocer de trato al ciudadano C.A.H., y a su menor hijo; que ha visto dos (2) veces a la madre del niño, y que es cierto que éste desde los 6 meses de edad se encuentra bajo la guarda de su padre junto a su grupo familiar domiciliado en la Urbanización Chilemex de Puerto Ordaz. Que le consta que el padre del niño es quien le proporciona todo lo que este necesita, referente a salud, educación y todos los cuidados, que la atención del niño que le proporciona su padre es en cuanto a la alimentación y estudio, que no ha visto el contacto de la madre con el niño y que el entra a las 6 de la mañana y sale a las 5 de la tarde y nunca ha visto a la señora. Al ser preguntado donde se encuentra en ese horario señalado dijo que en su puesto de trabajo porque es vigilante y que su trabajo queda en Chilemex y que es donde reside el niño, además dice que es falso que el niño viva en Barinas y que todo el grupo familiar donde reside el niño le b.a., protección y cuidado.

   A las repreguntas formuladas por la abogada M.F. quien asiste a la parte demandada señaló que conoce al señor C.A.H. desde que empezó a trabajar con él, y que le consta que el n.C.A.H. vive junto a su padre desde que esta trabajando en la casa de él y que no le consta el nombre de la escuela donde estudia el niño porque no sale de su trabajo y que le consta que el niño va al Kinder porque ve cuando lo llevan y lo traen y que la ropa que lleva es una camisa rosada y un pantalón azulito.

   A juicio de esta sentenciadora tal testigo debe ser desechado, por evidenciarse que no dice la verdad por las contradicciones en que incurre cuando por una parte relata a la cuarta pregunta que le formularon ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que el niño antes nombrado desde los seis meses de edad se encuentra bajo la guarda de su padre que usted dice conocer? Contesto: “Eso es cierto.” Sin embargo, a la segunda repregunta que le formuló la parte contraria ¿Diga el testigo como le consta que el n.C.A.H.G., presuntamente vive junto a su padre desde los seis meses de nacido?, a la cual contestó, “Desde que estoy trabajando en la casa de él.” Además de ser contradictorio este testigo presta servicios al promovente, lo cual hace que esta juzgadora no le merezca confiabilidad y credibilidad, precisamente por estar bajo las órdenes de su patrono que es su promovente, todo lo cual conlleva a que esta sentenciadora deseche tal declaración de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

   -La testigo. M.A.T.G., cuya declaración inserta al folio 95 al 97, inclusive de la pieza2, quien dice estar domiciliada en Chilemex en la ciudad de Puerto Ordaz, señaló que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano C.A.H. y a su n.C.A.H.G., y que no conoce a la madre. Que conoce que desde los seis meses de edad, el niño esta en casa del señor Cesar, que se encuentran domiciliados y residenciados en la Urbanización Chilemex de Puerto Ordaz, y que el padre del niño es quien le proporciona todo lo referente a la salud, educación y cuidados, y que le brinda alimentación, vestuario y educación. Asimismo responde que la madre del niño no ha mantenido contacto permanente con este. Que tiene 4 años y medio conociendo al señor Cesar y que nunca ha visto a la señora, que le consta que el niño está representado por su padre en el kinder denominado VIP, KIDS, y actualmente en el denominado centro de educación preescolar E.B. y que incluso ella ha acompañado al señor Cesar a la inscripción. Que le consta que lo ha llevado el control de salud que requiere el niño, que es constante en sus vacunas y citas médicas; que tiene conocimiento que en una oportunidad la madre del niño se lo llevó del colegio y al retornarlo al hogar el niño presentaba desmejoramiento en su aspecto físico y cuidado y declaró que incluso esa fue la única vez en que la señora fue al Colegio VIP KIDS y cuando el niño retornó a la casa estaba demacrado y bajo de peso, que no conoce si en otras oportunidades la madre haya tratado de visitar al niño, que le consta que el hogar que le ha proporcionado el padre al niño le brindan amor protección y cuidado y que el señor CESAR desde los seis meses lo tiene y es su adoración.

   Al ser repreguntada por la contraparte señaló que conoce al señor Cesar desde hace cuatro años y medio y que es su nuera, que le consta que el señor Cesar a las 7 de la mañana lleva al niño al colegio VIP KIDS que queda en el mismo Chilemex; que en el mes de septiembre acompaño al padre del niño en la inscripción en el colegio; que es constante con el control de las vacunas de su hijo porque el pediatra esta en la clínica Chilemex y dos o tres veces lo ha acompañado a el y a su esposa X.D.H. a las citas. Que le consta que el niño al ser retornado al domicilio de su padre por habérselo llevado su mama en el mes de j.d.K. VIP KIDS vino bajo de peso ya que en julio lo acompañó al señor CESAR y a la señora a Barinas a buscar al niño, estaba bajo de peso, demacrado, picado de plagas e incluso se le llevó un televisor, juguetes y el señor cesar le dio a la señora Mershy para comprarle un juego de cuarto al niño y allí fue donde el niño le dijo a su papa y a ellos que vivía en el piso.

   A juicio de esta sentenciadora, es evidente que el dicho de esta testigo no puede ser tomado en consideración por el grado de parentesco que tiene con su promovente, así se desprende de la primera repregunta que señala: ¿Diga el testigo desde cuando conoce al señor C.A.H. y que vinculo tiene con el?, Contestó: “Desde hace cuatro años y medio, su nuera.” Además esta testigo es contradictoria cuando señala que el niño siempre ha estado con su padre desde los seis meses de nacido, tal como se desprende de la quinta pregunta ¿Diga el testigo si sabe y la consta que el niño junto con su padre y el grupo familiar del mismo se encuentra domiciliado y residenciado en la Urbanización de Chilemex de Puerto Ordaz desde los seis meses de nacido? Contestó: “Si me consta”. Cuando consta que el niño en fecha 13/03/06 hasta el 15/07/06 estuvo inscrito en la Institución Centro de Atención Maternal “T.C.” C.A., y que el padre C.A.H., cancelaba la mensualidad y durante ese lapso lo visitó tres veces, así se desprende de la información requerida por el tribunal a-quo, cuya evacuación consta al folio 166, prueba esta que este tribunal valoró ut supra, y así se decide.

   - El testigo SCOOPPETTONE COVA VENEZIA JULIA, quien señaló en su declaración inserta al folio 98 al folio 100, inclusive de la pieza 2, que conoce al señor Cesar porque fue representante de un niño en la guardería y que conoce a C.A. cuando era un bebe, que conoce la madre del niño como también representante del niño, y que le consta que aproximadamente a los 6 meses de edad, el n.C.A. se encuentra bajo la guarda de su padre, asimismo al serle preguntado sobre si sabe y le consta que el niño junto con su padre y el grupo familiar del mismo se encuentra domiciliado y residenciado en la Urbanización Chilemex de Puerto Ordaz desde los seis meses de nacido, señaló que esa respuesta no la puede dar porque no tiene conocimiento pero si sabe que el señor cesar llevaba y buscaba al niño a la guardería de nombre taller infantil aprendiendo jugando y que siempre veía al papa del niño en la guardería y estuvo allí hasta los dos años y en cuanto a la madre pocas veces la veía y que el niño vivía solo con el padre y la familia de éstos y que tuvo conocimiento de la responsabilidad y obligación del padre a favor de su hijo mientras estuvo en la guardería y que era muy pegado a su padre que no tiene conocimiento de la residencia donde vive el niño, realmente el bebe a decir de la declarante se lo llevó la madre del niño cuanto tenía dos meses de edad y la dirección que tiene es la de su mamà, que no tiene conocimiento que el niño este residenciado en Barinas.

   Al ser repreguntada señaló que las personas autorizadas para retirar el niño de la guardería era el señor Cesar, Mershy, y la señora Xiomara y sus hermanos y la autorización la emitía el señor Cesar vía telefónica y que el niño estuvo estudiando, que no recuerda la edad hasta que lo fue a buscar su mamá; que ella era la encargada de la guardería y la que cuidaba a los niños y la maestra YOSXY, y que para comunicarse con los representantes del niño utilizaba el diario, y que el niño llevaba un diario.

   Esta testigo al igual que los anteriores debe ser desechada conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por ser contradictoria, así se desprende a la Cuarta y Quinta pregunta ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que el niño antes nombrado desde los seis meses de edad se encuentra bajo la guarda de su padre que usted dice conocer? Contesto: “Aproximadamente desde los meses”. ¿Diga el testigo si sabe y le consta, que el niño junto con su padre y el grupo familiar del mismo se encuentra domiciliado y residenciado en la Urbanización Chilemex de Puerto Ordaz desde los seis meses de nacido? Contestó: “Realmente esa respuesta no la puedo responder porque no tengo conocimiento pero si se que el señor Cesar lo llevaba y lo buscaba a la guardería”, y así se decide.

   - El testigo TOURIÑO OLIVEIRA ISSAC, quien declaró que conoce al ciudadano C.A., a su hijo de vista trato y comunicación y a la señora Mershy K.G., y que ha visto en muchas oportunidades al niño junto a su padre y que desde los seis meses de edad vive en la Urbanización Chilimex donde reside el grupo familiar paterno. Igualmente responde que sabe y le consta que el padre del niño es quien le proporciona todo lo que este necesita referente a salud, educación y demás cuidados, porque lo ha visto que lo lleva al medico y al Kinder; que no le consta que la madre del niño ha mantenido contacto permanente con su hijo porque no ha visto ese trato, que las veces que el ha estado en la residencia del padre del niño nunca ha visto a la madre de este, y que en dos oportunidades ha ido con el padre del niño a buscarlo al Kinder VIP KIDS y al Centro de educación Preescolar E.B., que le consta que en varias oportunidades el padre del niño lo ha llevado al médico y que una vez cuando la madre se lo llevó del colegio y al retornarlo al hogar, presentaba picadas de plagas y estaba mas delgado; que nunca ha visto que la madre del niño haya tratado de visitarlo amigablemente y que conoce del amor protección y cuidado que le brindan al niño en el hogar del padre porque sus hijas son amigas de éste y los ve constantemente: Al ser repreguntado señaló que tiene una relación de amistad con el señor C.A.H. y que el es el segundo padrino y que el niño le dice padrino, y que conoce a la señora Mershy Gil como de siete u ocho años.

   Al análisis de esta declaración es obvio su parcialidad con el promovente al señalar su amistad de compadrazgo con el padre del niño y promovente de su testimonio, así se desprende de la segunda repregunta cuando se le interrogó “¿Diga el testigo si es el padrino de bautizo del n.C.A.H.?. Contestó: supuestamente el padrino es O.H. y yo soy el segundo padrino “ilegible”, dice Oswaldo por su nombre y a mi padrino”. Además este testigo igualmente debe ser desechado por no ser confiable, caer en contradicciones e impreciso, así se desprende de la pregunta CUARTA Y QUINTA. ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que el niño antes nombrado desde los seis meses de edad, se encuentra bajo la guarda de su padre que usted dice conocer. Contestó: Si yo he visto en muchas oportunidades lo he visto con su podare”. ¿Diga el testigo si saben y le consta que el niño junto con su padre y el grupo familiar del mismo se encuentra domiciliado o residenciado en la Urbanización Chilimex de Puerto Ordaz, desde los seis meses de nacido?. Contesto: Yo siempre lo he visto allí”. Todo lo cual hace que se desestime esta declaración conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

   - La Testigo E.A., quien declaró que conoce de vista, trato y comunicación al señor C.A.H., que también conoce al n.C.A., pero no así a la madre de éste, al serle preguntado que si tenia conocimiento que el niño antes nombrado desde los seis meses de edad se encuentra bajo la guarda de su padre respondió que ella conoce al niño en el Colegio VIP KIDS, y que como tal al inicio de clases a su representante se le entrega una ficha de ingreso al niño para que llene con sus datos y su ficha escolar decía que estaba con su padre desde la fecha ya mencionada, asimismo a otra pregunta que si le constaba que el niño junto con su padre y el grupo familiar se encuentra domiciliado y residenciado en la Urbanización Chilimex de Puerto Ordaz, desde los seis meses de nacido, contestó que conoce al niño a partir del año escolar pasado, y el niño vive en dicha Urbanización y que el padre es quien lo representa en el colegio y que una sola vez tuvo contacto con la madre del niño en horas de medio día y la ocasión fue desagradable para el niño y que al principio en la planilla que se llena al inicio de clases el señor Cesar señala que no le entregaran el niño a ninguna otra persona que no fuera el, la señora se presenta y dice que ella es la mama del niño y que lo iba a retirar del colegio y como no la conocían no la dejaron que se llevara al niño porque el señor cesar coloco en la planilla que no se le podía entregar y la señora insistía que lo quería retirar en ese momento del colegio y estaba un poco alterada, que observó distante a la señora y al niño y que esta cargaba un bebe en el brazo que tenía como 8 o 9 meses y le dijo que conociera a su hermano y el niño estaba muy nervioso con la actitud de la señora y se puso a llorar, y que tiene conocimiento que la familia paterna es muy unida y tenía mucha comunicación.

   - Al ser repreguntada esta testigo, dijo que le consta que el niño vive en Chilimex porque esa es su zona de trabajo, y que en el año escolar trabaja de 7 de la mañana a doce del mediodía y de la una de la tarde a cinco de la tarde y que en este año escolar trabajo de 7 a una de la tarde y que su sitio exacto de trabajo es Urbanización Chilimex, Quinta Nº 7 Calle Madrid, y que le consta que el señor C.A.H. era el padre del niño, porque en los papeles para la inscripción escolar uno de los requisitos son la partida de nacimiento y como tal el representante del niño era el señor Cesar y que le consta la unión y comunicación de la familia paterna por las actividades que se realizan en el colegio.

   Esta testigo la cual se valora conforme a la sana critica es conteste en sus afirmaciones sin contradicción alguna en sus respuestas a las preguntas formuladas en el sentido que conoce al ciudadano C.A. que es el padre del niño, pero señala que no le consta que desde los seis meses de nacido vivía al lado de su padre y que solo ha visto una vez a la madre de éste la cual dice no conocer y así se decide.

   - El testigo CLAUDI0 PICCINI MORSELLI, al ser interrogado respondió que conoce de vista trato y comunicación al señor C.A.H., y a su n.C.A.H.G., y a la madre la ha visto dos veces en un negocio que tenía en alta vista, que tiene conocimiento que el n.C.A. desde los seis meses de edad, se encuentra bajo la guarda de su padre y que junto a su grupo familiar paterno se encuentra residenciado en la Urbanización Chilimex de Puerto Ordaz, y es quien lo representa donde recibe educación y el que se encarga de su cuidado y educación diaria, que tiene conocimiento que la madre del niño no mantiene contacto con el niño desde que lo tiene su padre y que este se encarga de movilizar el niño hasta donde recibe educación así como los tratamientos médicos y que el niño recibe amor afecto y protección de todo el grupo familiar paterno y que el padre del niño se encarga de la totalidad de los gastos de manutención, salud, recreación y todo lo que el niño necesita, al ser repreguntado señaló que a el le consta que el niño vive con su padre desde los seis meses porque es vecino el señor C.H. y en varias oportunidades el niño ha estado jugando tanto en su casa como en la casa de su padre con su hijo menor, P.J., que tiene cuatro años y medio de edad, que le consta que el padre le brinda el niño todo lo relacionado con el derecho a la educción porque el personalmente lleva a su hijo al preescolar y son muchas las mañana que coincide en las horas que el señor Cesar sale a llevar a los respectivos niños al preescolar, a una repregunta formulada “ ¿Diga el testigo la fecha mas próxima en que ha acompañado o coincidido con el señor C.A.H. a llevar a los niños al preescolar y asimismo indique el nombre del preescolar?. Antes de eso quiero aclarar que mi hijo no estudia en el mismo preescolar por lo tanto no puedo decir que yo lo acompaño, yo lo veo salir en las mañanas a llevar al niño al preescolar y la fecha más cercana ha sido este año escolar, que le consta que el padre del niño le brinda los cuidados necesarios con respecto al control pediátrico porque las veces que ha visto y tenido contacto con el niño lo ve bien cuidado sano, tranquilo y feliz, por lo que esta seguro que es un niño que esta bien tratado desde el punto de vista médico y de afecto, que ese niño se enferma muy poco, lo que le indica que tiene buen control médico y que en muchas oportunidades ha conversado con el padre del niño y le ha dicho que va o viene del pediatra con el niño, y que los nombres de los pediatras no los conoce porque no coincide con los pediatras que atienden a su hijo. Asimismo declara este testigo ante una repregunta formulada relacionada como le consta que el padre del n.C.A. cubre la totalidad de los gastos de manutención que ocasiona un niño de cuatro años contestó que en la ocasión en que el padre del niño estaba buscando preescolar en donde inscribirlo le preguntó que donde estaba inscrito el suyo y el le recomendó dos preescolares el cual el escogió uno de ellos y lo inscribió en el preescolar que según el era más caro por lo que le habían cobrado en cuanto a la inscripción y mensualidad y que la relación que lo une con el señor Cesar es de excelentes vecinos y aclaró que el no puede hacer constar que el padre a futuro le garantice un desarrollo integral lo que el dice que en los actuales momentos tal como esta criando al niño en el entorno familiar del hogar paterno se está desarrollando integralmente, que comprende a su entender todas las necesidades tales como afectivas, educativas, alimentación y vivienda.

   Esta declaración debe ser desechada, porque se hace en base a conjeturas, lo cual no merece credibilidad a esta sentenciadora. Así tenemos que señala que el niño se enferma muy poco lo que se traduce que tiene buen control médico. Además es contradictoria su declaración tal como se desprende a la Cuarta y Quinta pregunta, ¿Diga el testigo si tiene conocimiento que el niño antes nombrado desde los seis meses de edad se encuentra bajo la guarda de su padre que usted dice conoce? Contesto: Si. ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el niño junto a su padre y el grupo familiar se encuentra domiciliado y residenciado en la Urbanización Chilemex de Puerto Ordaz? Contestó; Si me consta. Además este testigo no da razón fundada de sus dichos, concretándose a responder en forma afirmativa o negativa a la Segunda, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima y Décima Primera y así se decide.

   Continuando con el análisis de las demás pruebas promovidas por la parte actora vemos que en su escrito inserto a los folios del 286 al 292, promovió en el Capítulo II como pruebas documentales los siguientes instrumentos:

   - 1) “(…sic) partida de nacimiento, para demostrar la filiación paterna y materna.

   Tal prueba se desecha por cuanto no ha sido un hecho controvertido la filiación del niño, por cuanto ambos progenitores así lo han admitido y así se decide.

   - 2) Decisión emanada del C.d.P. del Niño y del Adolescente de fecha 10 de julio de 2007, en el expediente signado con el Nº 100707-010.

   El mismo al ser un documento administrativo el cual la doctrina y la jurisprudencia le han dado el trato de público y así esta sentenciadora lo valora de conformidad con los artículos 1357 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual viene a demostrar que el señor C.A.H. progenitor del n.C.A.H.G. le debe garantizar el disfrute pleno y efectivo de la alimentación y todos los cuidados que el niño requiera y es demostrativo que el niño esta bajo su dependencia económica, tal como fue el objeto de la prueba promovida y así se decide.

   - 3) Inspección Judicial practicada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Al igual que la Inspección identificada en el Nº 4, cuyo objeto es demostrar que el n.C.A.H.G. vive con su padre, esposa y con sus hermanos, y que el representante del niño ante la guardería son estas personas y que eran las únicas que llevaban y buscaban al niño de la guardería mencionada, tales pruebas se valoran conforma a la sana critica de la cual se desprende una vez más que el ciudadano C.A.H. cumplía con sus deberes de padre en un ambiente familiar compuesto por su esposa y con el resto de sus hijos que era el representante del niño ante los estudios que cursaba en ese momento y así se decide.

   En cuanto a las instrumentales contentivas de una p.a.f.d.n.C.A.H.G. emitida por Transeguro C.A. de Seguros; cuyo objeto de su promoción fue para demostrar que el padre del niño cumple con el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente suministrándole a su hijo todo lo que le garantice un nivel de vida adecuado.

   Al análisis de esta prueba observa esta sentenciadora que la misma viene a demostrar una vez más que el ciudadano C.A.H. es cumplidor de sus deberes de padre para con el n.C.A. lo cual no está en discusión en la presente causa y así se decide.

   - Asimismo promovió recibos de control pediátrico; Boletín Informativo emitido por la institución educativa VID KIDS en el primer lapso del 2006 y 2007 segundo y tercer lapso; constancia de evaluación del Idioma Ingles que recibe el niño en la Institución mencionada; Constancia de pagos; planilla de inscripción y contrato de servicio así como la lista de útiles escolares y cuadernos.

   Respecto a estas instrumentales, las mismas deben ser desechadas por cuanto no fueron promovidas llenando los requisitos establecidos en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que al ser emanados por terceros a esta causa, debían haber sido ratificados por su emisor, y así se decide.

   - Promovió el actor constancia de inscripción del año escolar 2006-2007; en el Colegio Vid Kids, y constancia de inscripción del niño en el Centro de Educación Preescolar E.B., para el periodo escolar 2007-2008.

   Al análisis de estas pruebas las cuales fueron debidamente evacuadas recibiéndose la información respectiva constante a los folios del 159 al 162, se desprende que efectivamente el niño fue inscrito en el año 2006-2007 y 2007-2008. y así se decide.

   Igualmente promovió el actor en el capítulo III, prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de requerir las informaciones que constan en los documentos públicos y privados emanados de los siguientes entes y personas:

1. Del C.d.P. del Niño y del Adolescente Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, para que informe sobre las actuaciones que constan en el expediente signado con el Nº 100707-010.

   Esta prueba ya fue valorada anteriormente, cuyo análisis aquí se da por reproducido para evitar tediosas repeticiones y el desgaste de la función jurisdiccional y así se decide..

2. Del Dr. L.G.C.B., Médico Pediatra ubicado en la Clínica Chilimex de Puerto Ordaz, para que informe ante este Tribunal sobre el control pediátrico que ha recibido el n.C.A.H.G. durante los años 2004 y 2005 para demostrar los hechos antes enunciados.

   Esta prueba no fue evacuada, por lo tanto nada tiene que valorar esta sentenciadora y así se decide.

3. De la Institución de Educación Inicial, denominada VIP KIDS ubicada en la Urbanización Chilimex, Puerto Ordaz, para que informe sobre la atención educativa que el niño recibió en dicha institución. Del Centro de Educación Inicial Preescolar E.B., Puerto Ordaz, para que informe si el n.C.A.H.G., ha sido inscrito en el periodo escolar 2007-2008 para el nivel II de educación por su padre C.A.. Estas pruebas fueron evacuadas a los folios del 159 al 162.

   Respecto al análisis de estas pruebas las cuales ya fueron valoradas, sin embargo, el objeto en el escrito de promoción una era para que informe sobre la atención educativa que el niño recibía en dicha institución respondiendo el Centro de Educación, solo consta que el niño fue inscrito para cursar el periodo escolar 2006-2007, señalando quien es su representante legal y quien asumió las responsabilidades afectivas y económicas que implica su representado y referente al Centro de Educación E.B., se recibió la comunicación y tal cual como fue valorada viene a demostrar que el niño fue inscrito para el periodo escolar 2007-2008 y así se decide.

   - En el Capítulo V, promovió “(…SIC) PRUEBA ESPECIAL conforme al artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los efectos de que se ordene al equipo multidisciplinario realizar un informe social psicológico y psiquiátrico del niño y sus progenitores, los cuales cursan a los folios del 144 al 151 y del 298 al 212 y del 253 al 258 respectivamente; esta prueba promovida por la actora. También fue promovida por la parte demandada.

   A este respecto esta sentenciadora da por reproducido el análisis efectuado a estos informes ut supra para evitar el desgaste de la función jurisdiccional y así se decide.

   Vistas, analizadas y valoradas todo el material probatorio vertido a los autos, esta sentenciadora llega a la siguiente conclusión:

   El ciudadano C.A.H. solicita la privación de la guarda del n.C.A.H.G. contra la ciudadana MERSHY K.G., argumentando que desde los seis meses de edad, tiene a su hijo viviendo en su domicilio junto a su grupo familiar por habérselo entregado su madre, alegando siempre que era mejor que el lo tuviera en su hogar, porque ella tenía que hacer su vida y no podía atenderlo, que su hijo se está formando con sus hermanos que son mayores de edad, y al lado de su esposa quienes le han proporcionado un amor incondicional y toda la atención y cuidados que le acreditan para garantizar el bienestar del niño, que su madre no se ha preocupado del mismo, ni le dedica tiempo alguno en vista de su inestabilidad en su conducta así como en su vida privada y que actualmente ella se ha desprendido del niño y solo lo visita cuando requiere que el le suministre dinero.

   Por su parte la ciudadana MERSHY K.G., quien no contestó la demanda en la oportunidad correspondiente, pero si promovió pruebas, sin embargo, la carga probatoria recaía en cabeza del actor, quien debía demostrar que el niño le fue entregado voluntariamente por la madre lo cual no consta que haya ocurrido, así se desprendió del material probatorio, tanto de las testimoniales como de las instrumentales. Por otro lado, al no constar la entrega voluntaria del niño a su padre, tal como fue alegado por el actor, le correspondía al demandante demostrar que la ciudadana MERSHY K.G.L., estaba imposibilitada para ejercer la guarda de su hijo, cuestión que tampoco ocurrió y es más consta en autos de acuerdo a los informes sociales, psiquiátricos y psicológicos que la referida ciudadana esta apta para ejercer los atributos que se derivan de la guarda. Por otra parte, también correspondía probar al actor las razones de salud o de seguridad que amenazaban el desenvolvimiento, desarrollo y crecimiento del niño al lado de la madre, cuestión que tampoco fue demostrado. Al contrario tal como se refirió ut supra, de los informes realizados no se desprende que la ciudadana MERSHY K.G. presente problemas de salud y mucho menos que su conducta atente contra la seguridad del niño. Todo ello, tenía que ser probado, por cuanto, EXISTE UNA PRESUNCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY QUE LOS HIJOS QUE TENGAN SIETE AÑOS O MENOS, COMO EL CASO QUE NOS OCUPA, DEBEN PERMANECER CON LA MADRE CUANDO LOS PADRES MANTIENEN RESIDENCIAS SEPARADAS, EXCEPTO EL CASO EN QUE ESTA NO SEA TITULAR DE LA PATRIA POTESTAD, O QUE POR RAZONES DE SALUD O DE SEGURIDAD RESULTA CONVENIENTE QUE SE SEPAREN, TEMPORAL O INDEFINIDAMENTE DE ELLA, así lo establece el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no permitiendo el Legislador otra circunstancia ni aun la económica, para desvirtuar esta presunción.

   De la norma precedentemente citada, el legislador estableció una presunción a favor de la madre, pero iuris tantum, es decir, que es desvirtuable, correspondiéndole la carga de la prueba al padre o a la madre que solicita la privación de este atributo de la patria potestad, cuestión, que en la presente causa no fue desvirtuado, ya que solo el actor, centró su actividad probatoria a demostrar que desde los seis meses de edad tenía al niño consigo, cuestión que no quedó probado que sea cierto.

   Es así que, el actor solicitante de la privación de guarda sólo desplegó su actividad a demostrar en primer lugar que mantuvo al niño bajo su custodia desde los seis meses de edad, que como ya se dijo no quedó probado; además tal situación es irrelevante en la presente causa, porque independientemente que haya tenido o no al niño siempre consigo, la presunción establecida por el legislador es a favor de la madre. En segundo lugar que es un padre cumplidor de sus obligaciones, lo cual si quedó probado, que está en capacidad afectiva, social y económica para atender al n.C.A., bien sea que lo tenga él o que lo tenga su progenitora, pero no demostró la inconveniencia que por motivos de salud o de seguridad la ciudadana MERSHY K.G., deba ser privada de la guarda del n.C.A. y así se decide.

   Asimismo, aunque no le correspondía la carga de la prueba a la demandada, la misma desplegó su actividad probatoria en demostrar que en ningún momento se ha desprendido de su hijo, es decir, que no lo tiene su padre desde los seis meses de edad, que el niño le fue arrebatado de su lado, el cual no le fue devuelto por su progenitor, trayendo testimoniales y documentales las cuales las primeras fueron desechadas como ya quedó precedentemente establecido y solo una documental demostró que desde marzo a julio de 2006, tuvo consigo a su hijo, pero que, como se dijo no es relevante quien haya tenido al niño, además esto es demostrativo al desplegar su actividad probatoria que no entregó a su hijo voluntariamente y además demostró por la comunidad de la prueba que ella es apta para ejercer la guarda de su hijo C.A.H.G., según los informes integrales valorados ut supra y así se decide.

   Todo este análisis precedentemente establecido nos lleva a confluir que al no haber quedado desvirtuado en autos la presunción establecida por el legislador que cuando existe vivienda separada de los padres del niño, que tiene siete o menos años de edad, en principio deben permanecer al lado de su madre, por lo tanto, la demanda incoada por el ciudadano C.A.H. para que se prive de la “(..sic) guarda” del n.C.A.H.G. a la ciudadana MERSHY K.G. debe ser declarada sin lugar tal como lo decidiera el juzgado a-quo, quedando confirmado dicho fallo y como consecuencia de ello sin lugar la apelación ejercida por el actor, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de “(sic) Privación de Guarda” incoada por el ciudadano C.A.H. padre del n.C.A.H.G., contra la ciudadana MERSHY K.G.L., identificados ut supra, quedando confirmada la decisión de fecha 11 de febrero de 2009 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez N° 1, ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada ANYOLIS ARIAS, en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadano C.A.H..

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   La Jueza,

   Dra. J.P.B.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Aboga. Lulya Abreu López

   JPB/lal/cf

   Exp N° 09-3367