Decisión nº 82 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Octubre de 2009

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 10.189

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano C.A.R.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.521.450, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio C.S.C.R., G.R.R.B. y M.B.R.B., inscritos en el Inpreabogado bajo el número 31.235, 19.524 y 126.863 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; representación que se evidencia de Poder apud-acta otorgado en fecha 3 de Agosto de 2006 y 20 de Octubre de 2008, según se desprende de los folios sesenta y cuatro (64), doscientos veintitrés (223) y doscientos veinticuatro (224) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), creado por Ley de fecha 24 de Julio de 1940, adscrito al Ministerio del Trabajo.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: la abogada Ilva Sanguino, titular de la cédula de identidad Nº 5.168.627 inscrita en el Inpreabogado bajo el número 25.467, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; representación que se evidencia de Poder Autenticado otorgado en fecha 16 de Abril de 2004 otorgado por ante la Notará Publica Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el Nº 66, Tomo 21 de los libres de Autenticaciones, según se desprende de los folios setenta y seis (76) al setenta y nueve (79), de las actas procesales.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de Destitución del ciudadano C.A.R.B. del cargo Médico Adjunto O.R.L., Nº 31-01050 del Hospital Dr. M.N.T. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contenido en la decisión de fecha 7 de Febrero de 2006, emanada de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), signada con el Nº DGRHAP-Nº2458.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue recibido y se le dio entrada el día 13 de Junio de 2006, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho el 27 de Junio de 2006, ordenándose citar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y al Procurador General de la República para que diera contestación y remitiera los antecedentes administrativos correspondientes, así como notificar al y al Ministro del Poder Popular para el Trabajo.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que en fecha 10 de Marzo de 2006, fue notificado de la Resolución signada con el numero DGRHAP-Nº 2458, de fecha 07 de Febrero de 2006, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se le destituyó del cargo Médico Adjunto O.R.L., identificado con el Nº 31.01050, código de origen 60209-551 adscrito al Hospital Dr. M.N.T., situado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, con fundamento en la causal número 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo, o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Alegó que el acto administrativo destitutorio contiene el vicio de falso supuesto de hecho, porque la Administración Pública tomo como hechos fundamento para la destitución, los horarios establecidos para el desempeño de sus funciones, supuestos de hecho que son falsos por cuanto su carga de trabajo en el Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, se estableció en un número de pacientes de 12 como máximo, cuyo tiempo de atención no es superior a una hora, la cual la ejercía a primera hora de la mañana, trasladándose luegoa cumplir sus funciones en el Hospital Dr. Noriega Trigo, las cuales igualmente cumplía a cabalidad.

Que sus labores en el Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio” las ha desempeñado desde el 01 de Agosto de 1987, ingresando a laborar en el Hospital Dr. M.N.T. desde el 01 de Octubre de 1990; y según consta de las notificaciones de clasificación y/o asensos números 3850, 3851, 3852, 3853, 163, 0881, 336, 1344, 1181 y 1452 de fechas 19 de Octubre de 1993 las 4 primeras, 12 de Enero de 1994; 19 de Agosto de 1997, 28 de enero 1999; 05 de Junio de 2001, 22 de Julio de 2002 y 03 de Junio de 2004, obtuvo los asensos correspondientes de conformidad con el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y nunca recibió ningún tipo de amonestación, por cuanto cumplía fielmente con las evaluaciones a las que periódicamente debía someterse, dando como resultado de esas evaluaciones los asensos recibidos durante 15 años de labores, lo que hace inexplicable que se decrete la destitución en base a la causal alegada.

Por otro lado alegó que el acto impugnado contiene el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto la causal alegada por la Administración Pública está basada en la falta de honestidad, en la actividad tendiente a dañar, insubordinarse, o presentar una conducta contraria a la moral y las buenas costumbres, aduciendo que los hechos señalados por la Administración Pública se refieren a la supuesta realización de actividades distintas a las funciones asumidas por su persona al aceptar el cargo de Medico Adjunto O.R.L. en el Hospital Dr. M.N.T. lo que implicó que incumplía en forma reiterada los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, hecho que se encuentra establecido en la causal Nº 2 del artículo 86 ejusdem.

Que de ser cierto los hechos alegados, procedería la causal número 9, relativa al abandono injustificado al trabajo durante tres (3) das hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; e igualmente debió recibir tres o más evaluaciones negativas consecutivas en atención a la causal Nº 14.

Que de ser cierto los hechos alegados, debió recibir un gran número de amonestaciones escritas, a tenor de lo señalado en el artículo 83 numerales 1, 3, y 5, las cuales jamás se produjeron, porque cumplía cabalmente con las obligaciones inherentes al cargo y adicionalmente efectuaba en el Hospital Noriega Trigo actividades adhonoren como docente colaborador en la rotación por el servicio de O.R.L. de los Residentes del Post-Grado de Medicina Familiar, de la Universidad del Zulia y colaborador con jornadas humanitarias.

Que el cumplimiento de su carga de trabajo puede apreciarse a través de la verificación de las estadísticas, emitidas por el Departamento de Registro y Estadísticas de S.d.H.D.. Noriega Trigo, además debe apreciarse que los días en los que tenia asignadas las consultas de pacientes, las mismas se cumplieron íntegramente, sin haberse señalado que ocurrieron faltas a su jornada de trabajo por su parte.

Finalmente alegó la prescripción de la falta de conformidad con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque desde el 19 de octubre de 1993, fecha en la que la Dirección de Personal y el Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., tuvo conocimiento que desempeñaba el cargo de Medico Adjunto O.R.L. en el Hospital Dr. M.N.T. y al mismo tiempo el cargo de Médico Especialista I (sin nombramiento) a nivel del Centro Ambulatorio “El Silencio” con tres (3) horas diarias de contratación dependiente del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social; y que si consideraba la Administración Pública que eso era causal de destitución, debió solicitar la apertura de la averiguación administrativa correspondiente dentro de los ocho (8) meses siguientes, es decir, hasta el 10 de Junio de 1994, ya que para el día 11 de Junio de 1994, en caso de que el desempeño de ambas funciones pudiera ser considerado como una falta, la misma estaría prescrita.

Por los fundamentos antes expuestos solicitó al Tribunal declare la nulidad de la Resolución Nº DGRHAP-Nº2458, de fecha 07 de Febrero de 2006, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales I.V.S.S., mediante la cual se le destituyó del cargo Médico Adjunto O.R.L., adscrito al Hospital Dr. M.N.T..

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada, Ilva Sanguino, antes identificada, obrando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), presentó escrito de contestación en el cual se limitó a expresar y solicitar lo siguiente:

Negó rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en contra del I.V.S.S. por el ciudadano C.A.R.B. por las siguientes razones.

En primer lugar porque el ciudadano C.A.R.B. laboraba en el Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio” dependiente de la Gobernación del Estado Zulia y del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en el mismo horario en el que tenía que laborar en el Hospital Dr. Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), lo cual quedó demostrado en el procedimiento disciplinario de destitución que le fue instruido al recurrente, donde se le dio cumplimiento tanto al derecho a la defensa como al debido proceso.

En segundo lugar, porque no hay falso supuesto de hecho, por cuanto el recurrente fue empleado para trabajar por ocho (8) horas diarias en el Hospital Dr. M.N.T. y tres (3) en el Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio” y no como adujo el recurrente que su trabajo en el ambulatorio se había establecido en atender un numero de 12 pacientes como máximo, cuyo tiempo de atención no es superior a una hora; por lo que no fue leal con ambas instituciones, destacando además que la falta de probidad no se materializa sólo cuando el ciudadano se apropia de algo o comete un delito, sino también cuando el trabajador actúa de mala fe hacia la empresa y comete cualquier acto violatorio del contenido ético y moral del contrato de trabajo, por lo que al trabajar dicho ciudadano en amabas entidades y en el mismo horario de trabajo era desleal, habría carencia de rectitud en el proceder, trabajando en el mismo horario en dos organismos.

En tercer lugar, adujo que la normativa aplicada para la destitución contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es la correcta, ya que de actas y del expediente administrativo que se instruyó se demostró que el ciudadano C.A.R.B. fue desleal y actuó incorrectamente al trabajar en ambas instituciones dentro del mismo horario, y a razón de ello refirió el artículo 148 de la Constitución Nacional y el artículo 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente en cuarto lugar alegó en cuanto a la prescripción referida por el recurrente, que la misma no existe porque el funcionario de mayor jerarquía del Hospital Dr. M.N.T. tuvo conocimiento de esa situación el día 15 de Septiembre de 2005, mediante oficio sin numero de esa misma fecha, suscrito por el Jefe de Personal del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, solicitando se diese apertura del expediente disciplinario del ciudadano C.R. el 16 de septiembre de 2005, el cual en efecto se realizó el 10 de Octubre del mismo año.

Por los argumentos antes expresados, solicitó al Tribunal, declare sin lugar la presente querella.

DE LAS PRUEBAS:

En fecha 13 de Diciembre de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue declarado extemporáneo mediante auto de fecha 16 de Noviembre de 2007; razón por la cual en virtud del principio de preclusividad de los actos procesales no se le otorga ningún valor probatorio. Así se decide.

No obstante el tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar las documentales consignadas por la parte recurrente junto con el escrito de querella y lo hace de la siguiente manera:

1) Copia simple de notificación Nº DGRHAP-Nº 2459 de fecha 07 de Febrero de 2006, suscrita por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) dirigida al ciudadano C.R.B., la cual contiene la Resolución de destitución del referido ciudadano signada con el numero Nº DGRHAP-N2458 de la misma fecha.

2) Copia simple de oficio Nº 2499 de fecha 10 de octubre de 2005, suscrito por el Director General de Recursos Humanos, ciudadano J.L.P.V., dirigido al ciudadano C.R. B., del cual se lee que fue entregado y firmado por el referido ciudadano en fecha 12 de Diciembre de 2005, mediante el cual se le notificó que la mencionada Dirección de Recursos Humanos había iniciado un procedimiento disciplinario de destitución de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar presuntamente incurso en la causal número 6 del artículo 86 ejusdem; en tal sentido, se le indicó que debía presentarse por el Departamento de Asesoría Legal del de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal de la sede del I.V.S.S. para que tuviera acceso al expediente y ejerciera el derecho a la defensa. Así mismo se le indicaron las directrices del procedimiento a seguir desde su notificación hasta la promoción y evacuación de las pruebas con los respectivos lapsos legales, otorgándosele además término de distancia.

3) Copia simple de constancia suscrita por el ciudadano C.R., mediante la cual dejó constancia de haber recibido el 15 de Diciembre de 2005 copias simples del expediente disciplinario.

4) Copia simple de escrito de fecha 15 de Diciembre de 2005, suscrito por el ciudadano C.R., dirigido al Director General de recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. en Caracas, mediante el cual manifestó que en relación al procedimiento disciplinario aperturado el 01 de Agosto de 2005, comenzó la tramitación de su jubilación según la clausula Nº 17 de la Convención Colectiva suscrita entre la federación Médica Venezolana (F.M.V.) y el I.V.S.S., debido a que estaba por cumplir 27 años de servicio en la Administración Pública y 15 años de servicio en el I.V.S.S., la cual fue recibida por el referido Instituto bajo el Nº 733-08-05 de fecha 29 de Agosto de 2005 y que se le había informado por el mismo Instituto que estaba por firma del Presidente del I.V.S.S..

5) Copia simple de escrito de fecha 01 de Agosto de 2005, suscrito por el ciudadano C.R., dirigido a la Coordinadora de Recursos del Hospital “Dr. Manuel Nuriega Trigo”, mediante la cual solicitó sea tramitada su jubilación.

6) Copia simple de comunicación de fecha 29 de Agosto de 2005, suscrita por la Coordinadora de Recursos Humanos y el Director Médico del Hospital Dr. M.N.T., dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administrador de Personal del I.V.S.S. Caracas, mediante la cual le fue enviada la solicitud de jubilación y recaudos del ciudadano C.R..

7) Copia simple de comunicación de fecha 15 de Septiembre de 2005 suscrita por el Jefe de Personal del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, dirigida al Director el Hospital Dr. M.N.T. del (I.V.S.S.), mediante la cual se envió información previamente solicitada relacionada con la situación de trabajo del ciudadano C.R., indicando que el referido ciudadano efectivamente pertenecía a la nomina de esa dependencia como Médico Otorrinolaringólogo con una carga horaria de tres horas diarias distribuidas de Lunes, Martes, Miércoles, y viernes de 7:00 am a 10:00 am; y Jueves de 1:00 pm a 4:00 pm.

8) Copia simple de comunicación Nº 00215-05, de fecha 16 de Septiembre de 2005, suscrita por el Director del Hospital Dr. Noriega Trigo, dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. Caracas, mediante la cual le solicitó la apertura de un procedimiento administrativo en contra del Dr. C.R., por estar incurso presuntamente en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto de acuerdo al oficio s/n de fecha 15 de Septiembre de 2005, el referido ciudadano pertenecía a la nomina del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”.

9) Copia simple de auto de apertura de averiguación disciplinaria, de fecha 10 de Octubre de 2005, suscrito por el Director General de Recursos Humanos, en contra del ciudadano C.R. por estar presuntamente incurso en la causal Nº 6 del artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del contenido del oficio s/n de fecha 15 de Septiembre de 2005, emanada del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, el cual está adscrito al Ministerio de salud y Desarrollo Social por tener una carga horaria laboral con el referido ambulatorio.

10) Copia simple de oficio Nº 2498 de fecha 10 de Octubre de 2005 suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S., dirigido al Director del Hospital Dr. M.N.T., mediante el cual le envió original y copia de oficio de la notificación del ciudadano C.R., para que la misma sea practicada y devuelta al referido organismo.

11) Copia simple de oficio Nº 128.05 de fecha 02 de Noviembre de 2005, suscrito por la Asesora Legal de la Región Zuliana del I.V.S.S., dirigido al Jefe del Departamento de Asesoría Legal del I.V.S.S. Caracas, mediante el cual le remitió oficios de fecha 10 de Octubre de 2005, referido a la notificación del ciudadano C.R., formato 12-16 de solicitud y autorización de vacaciones del referido ciudadano.

12) Copia simple de auto de fecha 04 de Noviembre de 2005, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual acordó suspender la notificación del inicio del procedimiento disciplinario del ciudadano C.R. hasta que se reincorpore a su trabajo por encontrarse de vacaciones desde el 26 de septiembre de 2005 al 2 de Noviembre de 2005. Auto que se elaboró de conformidad con el artículo 89, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

13) Copia simple de solicitud-autorización de vacaciones emanada de la oficina de Recursos Humanos, mediante la cual se acuerda las vacaciones del ciudadano C.R. desde el 26 de Septiembre de 2005 al 23 de Noviembre de 2005.

14) Copia simple de escrito de descargo suscrito por el ciudadano C.A.R.B., dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del I.V.S.S. Caracas, donde opone como defensa que el cargo desempeñado en el centro ambulatorio “El Silencio” era sin nombramiento y escalafón; alegó la prescripción de la falta y el beneficio de jubilación previamente solicitado.

15) Copia simple de Acta Nº 33 suscrita por una Comisión Tripartita conformada por un representante del I.V.S.S., un representante del COMEZU y un representante de mutuo acuerdo, con el fin de revisar las credenciales para el llamado del concurso de tres (3) Adjuntos O.R.L. con ocho horas de contratación, entre los que se observa como participante al ciudadano C.R..

16) Copia simple de oficio Nº DGRHAP/RC 006439 de fecha 08 de Agosto de 1991, suscrito por el Presidente del I.V.S.S., dirigido al ciudadano C.R., mediante el cual se le comunicó que dicha Presidencia resolvió nombrarlo Adjunto O.R.L. a 8 horas de contratación diaria, adscrito al Hospital Dr. M.N.T., ganado por concurso según acta Nº 33 sin fecha. Indicándole además que se haría efectivo a partir el 01 de Octubre de 1990.

17) Copia simple de c.d.t. de fecha 19 de Diciembre de 2005, expedida por el Jefe de Personal y Gerente Médico del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano C.R. prestó servicios para esa Institución como Médico Especialista I con tres (3) horas diarias asistenciales, en la especialidad de Otorrinolaringología, desde el 01 de Agosto de 1987 hasta la fecha en la que se expidió la constancia.

18) Original de constancia de relación de cargos Nº 638, de fecha 10 de Junio de 1993, suscrita por el Jefe Regional de Personal y el Director Regional del Sistema Nacional de S.d.E.Z., mediante el cual se deja constancia de los cargos desempeñados por el ciudadano C.R. para el referido organismo, entre los que se lee: del 16/01/79 al 15/07/79 Médico Visitador; desde el 16/07//79 al 31/08/79 Médico Vacacionista; desde el 01/09/79 hasta el 30/04/80 Médico Adjunto; desde el 01/05/80 al 15/01/81 Médico Jefe, desde el 16/01/81 al 15/01/82 Médico Residente del Centro Ambulatorio “La Victoria”; desde el 16/01/82 hasta el 15/01/84 Médico Residente del Hospital General del Sur, desde el 16/01/84 al 31/07/87 Médico Residente del Servicio de Otorrinolaringología; desde el 01/08/87 a la fecha de la expedición de la c.M.E. I (sin nombramiento), en el Centro Ambulatorio “El Silencio” con tres horas diarias de contratación.

19) Copias simples de planilla de Certificación y/o Asenso suscritas por la Jefatura del Departamento de Escalafón de Profesionales del Ministerio del Trabajo mediante las cuales se clasifican al ciudadano C.R. desde el periodo comprendido entre el 19/10/93 al 03/06/04 en Grado II, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI.

20) Copia simple de Diploma de reconocimiento emanada del Comando de la Primera División de Infantería del Ejército a nombre del ciudadano C.R., por haber participado en una jornada humanitaria realizada en el Hospital Dr. M.N.T. del 14 al 19 de Abril de 2004.

21) Copia simple de Diploma de reconocimiento emanada del Comando de la Primera División de Infantería del Ejército a nombre del ciudadano C.R., por haber participado en una jornada humanitaria realizada en el Hospital Dr. M.N.T. del 08 al 11 de Septiembre de 2004.

22) Copia simple de Diploma de reconocimiento emanada del Comando de la Primera División de Infantería del Ejército a nombre del ciudadano C.R., por haber participado en una jornada humanitaria realizada en el Hospital Dr. M.N.T. del 01 al 04 de Diciembre de 2004.

23) Copia simple de comunicación suscrita por el Párroco y Capellán del Hospital Dr. M.N.T., dirigida al Director General de Recursos Humanos mediante la cual solicitó la revisión del caso del ciudadano C.R. a los fines de practicar la justicia.

24) Copia simple de Resolución de destitución del ciudadano C.R., de fecha 07 de febrero de 2006, suscrita por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) por estar incurso en la causal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por laborar en sus 8 horas de trabajo en el Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, dependiente de la Gobernación del Estado Zulia.

25) Original de planillas de control de actividades del ciudadano C.R. de los años 2004, 2005, 2006, emanadas del Hospital Dr. Noriega Trigo.

26) Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano C.A.R.B., donde se lee la fecha de nacimiento 30 de Octubre de 1953.

27) Original de C.d.T. de fecha 10 de Abril de 2006, suscrita por el Jefe de Personal y Médico Gerente del Centro Clínico Ambulatorio III “El Silencio”, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano C.R. laboraba sin nombramiento para ese centro clínico desde el 01 de Agosto de 1987, hasta la fecha en la que se expidió la constancia como Médico Especialista I, con tres horas de contratación diurna. Indicando una nota que ingresó a la Administración el día 16 de enero de 1979.

28) Original de acuse de recibo de escrito de reconsideración de fecha 24 de marzo de 2006, suscrito por el ciudadano C.R., dirigido a la Directora de recursos Humanos del Hospital Dr. M.N.T., mediante el cual hace valer su derecho de jubilación previamente solicitado.

29) Original de C.d.T. suscrita por el Director y Coordinador de la Residencia de Post-Grado de Medicina Familiar de la Universidad del Zulia, mediante la cual se deja constancia de que el ciudadano C.R., ha desempeñado funciones como docente colaborador (adhonoren) en el servicio de O.R.L. del Hospital Noriega Trigo desde el mes de Noviembre de 1991 hasta la fecha en la que se expidió la constancia.

30) Original de comunicación de fecha 22 de Febrero de 1990 Nº DPG-90/90, suscrita por la Directora de la División de Estudios para Graduados de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, dirigida al ciudadano C.R., mediante la cual, fue felicitado por el trabajo realizado sobre Síndrome Etiloideo.

Vista las anteriores documentales presentadas por la parte recurrente, el Tribunal observa que los instrumentos identificados con los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), y 26), son copias fotostáticas simples y por cuanto no fueron impugnadas, se tienen como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Y en cuanto a los instrumentos identificados en los numerales, 25), 27), 28), 29), y 30), el Tribunal observa que son originales, en consecuencia se le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

Por otro lado, el Tribunal observa que la parte querellada no consignó escrito de promoción de pruebas, sin embargo de conformidad con el principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar unas documentales que en fecha 02 de Abril de 2007 consignó mediante escrito, y lo hace de la siguiente manera:

31) Copia certificada de los antecedentes administrativos del ciudadano CESAR A REVILLA BORJAS.

Las documentales identificadas en el numeral 31), el Tribunal observa que son documentos administrativos, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales, específicamente de la documental consignada en el folio doscientos tres (203), contentivo de copia certificada de la Resolución de destitución Nº DGRHAP-Nº 2458, de fecha 7 de Febrero de 2006, emanado de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que el ciudadano C.A.R.B. fue destituido por estar incurso en la causal Nº 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en su horario de ocho (8) horas diarias de contratación como Médico Adjunto O.R.L. en el Hospital Dr. M.N.T., también se desempeñó como Médico Otorrinolaringólogo en el Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio” los días Lunes, Martes, Miércoles y Viernes, en el horario comprendido entre las 7:00 am 10:am y los días Jueves en el horario de 1:00 pm a 4:00 pm., centro dependiente de la Gobernación del Estado Zulia y del Ministerio de Salud y Desarrollo Social; acto administrativo que fue debidamente notificado en fecha 10 de Marzo de 2006, según se observa de firma y fecha de acuse de recibo de notificación de resolución, que riela en el folio doscientos cuatro (204) y doscientos cinco (205) del expediente;.

Ahora bien, el funcionario C.A.R.B. con la decisión de destitución sintió vulnerado sus derechos funcionariales, por lo cual acudió al Tribunal solicitando se declare la nulidad de la Resolución de su destitución del cargo que venía desempeñando hasta ese entonces en el I.V.S.S., basando su solicitud en los siguientes alegatos:

En primer lugar alegó que el acto administrativo destitutorio contiene el vicio de falso supuesto de hecho porque la situación de los horarios de trabajo alegada por la administración no era cierta por cuanto la carga de trabajo que realizaba en el Ambulatorio “El Silencio” le permitía cumplir a cabalidad con sus funciones en el Hospital Dr. Noriega Trigo.

En segundo lugar alegó, que contiene el vicio de falso supuesto de derecho porque la causal invocada por la Administración Pública no es la adecuada porque siendo que los hechos señalados por la Administración se refiere a la supuesta realización de actividades distintas a las funciones asumidas en el cargo de Médico O.R.L. en el Hospital Dr. Noriega Trigo; en ese supuesto caso consideró que la causal aplicable era la Nº 2 y Nº 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tercer lugar alegó la prescripción de la falta imputada, porque para el año 1993 la Dirección de Personal solicitó una constancia de su cronológico para otorgarle su primer escalafón el día 19 de Octubre de 1993, fecha a partir de la cual la administración tuvo conocimiento que desempeñaba el cargo de Médico Adjunto O.R.L. en el Hospital Dr. Noriega Trigo y al mismo tiempo el cargo de Médico Especialista I (sin nombramiento) en el Centro Ambulatorio “El Silencio”, y de la que empezó a transcurrir el lapso para solicitar la apertura de la averiguación administrativa; y que en efecto se realizó de manera extemporánea.

Y por último en escrito consignado en la audiencia definitiva alegó que se le violó el derecho de jubilación por cuanto reunía los requisitos establecidos en la Ley especial y en la Convención Colectiva celebrada entre la Federación Medica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), solicitud que había realizado antes de la destitución y que estaba en trámite.

Por otro lado la representante judicial de la parte recurrida, contravino la demanda y lo alegado por el recurrente aduciendo que no existe falso supuesto de hecho porque el horario que cumplía el recurrente en el ambulatorio no era de una hora máxima sino los lunes, martes, miércoles y viernes de 7:00 am a 10:00 am y los días jueves de 1:00 pm a 4:00 pm.

Que la Administración Pública no incurrió en el falso supuesto de derecho porque la norma aplicada al caso es la correcta por cuanto de actas se demuestra que el recurrente trabajó en ambas instituciones dentro del mismo horario, violando el contenido ético y moral del contrato de trabajo, enmarcándose ello en falta de probidad.

Y que la prescripción de la falta no existe por cuanto la norma establece que el lapso de prescripción opera a partir del momento en el que el funcionario de mayor jerarquía tuvo conocimiento y la fecha en la que el Director del Hospital tuvo conocimiento fue el 15 de Septiembre de 2005.

Analizando el caso concreto y lo que se desprende de las actas procesales esta juzgadora observa:

En primer lugar que el ciudadano C.A.R.B. en efecto fue nombrado Médico Adjunto O.R.L., cargo Nº 31-01050 a ocho horas diarias de contratación, en el Hospital Dr. M.N.T., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), efectivo a partir del 01 de Octubre de 1990 (folio 22); y que además prestó servicios a la orden del Centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, dependiente presupuestariamente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como Médico Especialista I con tres horas diarias asistencial, sin nombramiento en la especialidad de Otorrinolaringología desde el 01 de Agosto de 1987, hasta la fecha en la que fue destituido (folio 12 y 23).

La situación funcionarial antes descrita, como se expresó anteriormente fue la que motivó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) a resolver la destitución del ciudadano C.A.R.B., por considerar que esa situación acarreaba una falta de probidad para con la Institución, en virtud de la prohibición constitucional y legal de ejercer más de un destino público consagrada en la Constitución Nacional y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto quien juzga observa que el artículo 148 de la Constitución Nacional establece:

Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley.(Negrillas del Tribunal)

Por otro lado el artículo 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen:

Artículo 35: “Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. (Negrillas del Tribunal)

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal”.

Artículo 36: “El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste”.

De las normas transcritas ut supra se observa, que en efecto la regla es la prohibición de ejercer más de un cargo público a la vez; no obstante las mismas normas contienen la excepción a la regla.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 698 publicada en fecha 29 de Abril de 2005, interpretó el alcance del artículo 148 constitucional a los fines de determinar con más claridad la situación del ejercicio de más de un cargo público a la vez y al respecto realizó el siguiente análisis:

…(omisis) El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: “nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado”. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).

Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece (omisis).

(Negrillas del Tribunal).

Lo anteriormente transcrito demuestra que en nuestro Ordenamiento Jurídico si bien es cierto que la regla sea la imposibilidad de ejercer más de un cargo público simultáneamente, también es cierto que el mismo sistema normativo consagra expresamente la excepción a la regla.

En el caso de autos quedó demostrado, incluso por afirmación del mismo querellante que laboraba simultáneamente como Médico Adjunto O.R.L. en el Hospital Dr. M.N.T., adscrito al I.V.S.S. y como Médico Otorrinolaringólogo en el centro Clínico Ambulatorio “El Silencio”, dependiente presupuestariamente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social; no obstante el Tribunal observa en primer lugar, que los cargos que ejercía el recurrente son de índole netamente asistencial, aunado que de la c.d.t. suscrita por el Médico Director y el Jefe de Personal del Centro Ambulatorio “El Silencio”, el cual riela en el folio 23 del expediente y que también riela dentro del expediente disciplinario del querellante, la misma Administración Pública deja sentado que el referido cargo que ejercía en ese centro ambulatorio era sin nombramiento y que la actividad que ejercía era de tipo asistencial, lo que a todas luces demuestra que el ciudadano C.A.R.B. se encuentra dentro de las excepciones que establece el artículo 148 de la Constitución Nacional y 35 de la Ley del estatuto de la Función Pública para poder ejercer más de un cargo público simultáneamente, al tratarse del ejercicio de un cargo de tipo asistencial. Así se decide.

Así las cosas, siendo que la Resolución de dentición del ciudadana C.A.R.B. está fundamentada en el hecho de que el funcionario recurrente ejercía simultáneamente dos cargos públicos, lo cual fue considerado como falta de probidad imputándose el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal establece que la referida Resolución contiene el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al apreciar erróneamente los hechos y darle un tratamiento jurídico errado a la situación funcionarial del ciudadano C.A.R.B.. Así se decide.

En cuanto al determinado vicio, el criterio jurídico que se ha impuesto por los máximos tribunales de la República es el siguiente:

…. Respecto al vicio de falso supuesto, la Sala ha señalado reiteradamente que este alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.

Por lo tanto el vicio de Falso Supuesto se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella en que el órgano administrativo aprecia; o cuando los hechos que fundamentan la decisión de la Administración son ciertos, pero la Administración al dictar el acto sancionatorio lo subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico, para darle basamento a su decisión, lo cual incide definitivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, resultando como consecuencia la anulabilidad del acto recurrido

(Sentencia de fecha 17/04/2007 con ponencia de la Magistrada Evelin Marrero Ortíz)

Por las razones antes expuesta éste Tribunal establece, que el acto administrativo dictado por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) Nº DGRHAP-Nº 2458, de fecha 7 de Febrero de 2006 que resolvió la destitución del ciudadano C.A.R.B., está viciada de nulidad absoluta, por incurrir la Administración Pública en un falso supuesto de hecho; en tal sentido, de conformidad al artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional, se declara la nulidad de la referida Resolución de Destitución. Así se decide.

Vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, él Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por el recurrente respecto a la prescripción de la falta; no obstante se considera necesario pronunciarse sobre el planteamiento de la violación del derecho a la jubilación que la parte recurrente refirió mediante escrito presentado en fecha 18 de Marzo de 2009, por tratarse el mismo de un derecho constitucional que trastoca derechos sociales que tiene preferencia ante la situación de retiro, remoción o destitución de los funcionarios públicos.

En tal sentido, quien suscribe observa que de la revisión minuciosa de las actas procesales que conforman el expediente, no se pudo observar la existencia de la Contratación Colectiva suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) referida por el recurrente, a efectos de verificar las putas a seguir en el caso de autos, en materia de los requisitos para la procedencia de su jubilación; en tal sentido se aplicará la norma rectora en materia de jubilaciones y pensiones para los funcionarios públicos que es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

La mencionada Ley establece en su artículo 3:

Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

2. Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

Analizando el caso concreto, esta juzgadora observa que el funcionario C.R. ingresó a la Administración Pública el 16 de Enero de 1979, según constancia de relación de cargos expedida por el Director Regional del Sistema Nacional de Salud y el Jefe Regional de Personal (folio 24 y 48), y desde esa fecha hasta la fecha en la que fue destituido, que fue el 7 de Febrero de 2006, como consta de la prueba insertada en el folio 4 y 203, han transcurrido veintitrés (23) años y veintidós (22) días de servicios como funcionario en la Administración Pública, siendo su último cargo Médico Adjunto O.R.L. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) Hospital Dr. Noriega Trigo.

También se observa de copia de la cédula de identidad del ciudadano C.R. que riela en el folio 50, que el referido ciudadano nació el 30 de Octubre de 1953, lo cual demuestra que para la fecha de la destitución poseía cuarenta y ocho (48) años de edad y cuatro (4) meses.

En tal sentido a los efectos de este juicio, de actas se desprende que de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el ciudadano J.L.G.A. para la fecha de la destitución no reunía de los requisitos exigidos por la Ley especial para gozar del beneficio de jubilación, toda vez que no pudo verificarse de autos la existencia de una contratación colectiva que acuerde un mejor beneficio al respecto. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano C.A.R.B. mediante la asistencia del abogado E.D., en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y en consecuencia establece:

Primero

Se declara la nulidad del acto administrativo Nº DGRHAP-Nº 2458 de fecha 7 de Febrero de 2006, suscrito por la el Presidente y demás miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) que resolvió la destitución del ciudadano C.A.R.B..

Segundo

A título de indemnización, se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) el pago de todos los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados al ciudadano C.A.R.B. desde que fue resuelta la sanción de destitución (07/02/2006) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellos conceptos que requieren de la prestación personal del servicio.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del referido Instituto Autónomo.

Cuarto

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo Médico Adjunto O.R.L. Nº 31-01050 adscrito al Hospital Dr. M.N.T.d.I.V. de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) situado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, o en otro de igual jerarquía y remuneración.

No hay condenatoria en costas por gozar el Instituto Autónomo accionado del privilegio procesal establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 82.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 10.189