Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 18 de Octubre de 2011

que se declare la Nulidad por ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares, adoptado en su contra por la Fiscalía General de la República, en fecha 06 de marzo de 2009, el cual consta en oficio Nº DSG-9.756- y Resolución Nº 279, de la misma fecha, mediante el cual se le remueve y retira del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.

Que se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal, arbitraria e injusta de la Fiscal General de la República, reincorporándolo al cargo que veía ejerciendo.

III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 10 de Noviembre de 2009, compareció ante este Tribunal el abogado L.J.R.M., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.152, en su condición de apoderado judicial del Ministerio Público, a dar contestación a la presente querella, en los siguientes términos:

Que, rechaza categóricamente los argumentos expuestos por el recurrente contra el acto dictado por la Fiscalía General de la República, que lo removió y retiró del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Apure.

Que es absolutamente falso que el acto esté viciado de nulidad por haber incurrido en falso supuesto de derecho y en el “vicio de abuso y desviación de poder”, así como, que el mismo resulte violatorio del principio de la legalidad administrativa, como es igualmente falso que el Ministerio público haya vulnerado los derechos constitucionales invocados por el recurrente.

Destaca que el recurrente ingresó al cargo de Fiscal como suplente especial del Ministerio Público mediante designación que le hiciere el ciudadano Fiscal General de la República para la época, a través de la Resolución Nro. 80 de fecha 15 de febrero de 2001, la cual es del tenor siguiente:

…JULIAN I.R.D., Fiscal General de la República, en uso de las atribuciones previstas en los artículos 1° y 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en virtud de que el Primer y Segundo Suplente de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con sede en San F.d.A., se excusaron de aceptar la suplencia, quedando así agotada la lista de suplentes respectiva, designo SUPLENTE ESPECIAL al ciudadano abogado J.C.C.B., titular de la cédula de identidad N° 9.873.817, para que se encargue del referido Despacho, a partir del 16-02-2001 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, quien se venía desempeñando como Fiscal Auxiliar Interino en la mencionada Fiscalía…

Que la designación del hoy querellante, fue realizada con carácter de interino, al no haber mediado un concurso público de credenciales y de oposición, queda claro que el mocionado ciudadano no ingresó como funcionario de carrera, condición que sólo se logra por concurso como lo dispone el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual indica:

Artículo 146: (…omissis…)

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios d honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Alega que por su parte la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente dispone, en relación a la carrera del funcionario o funcionaria de dicho Ministerio, lo siguiente:

Artículo 93. Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Artículo 94. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.

El Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

Artículo 99. El Fiscal o la Fiscal General de la República convocará a un concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de fiscales del Ministerio Público y sus suplentes, mediante resolución que se publicará dos veces en un periódico de circulación nacional, con un intervalo de tres días continuos entre una y otra publicación.

Dichas publicaciones deberán indicar el cargo a proveerse mediante concurso, la circunscripción judicial en la cual deberá desempeñarse el mismo, el artículo o artículos de la Ley Orgánica del Ministerio Público contentivos de los requisitos de elegibilidad del cargo objeto de concurso, los documentos que deben adjuntarse a la inscripción, la fecha límite para consignarlos y el lugar donde debe procederse a la inscripción.

Que de las disposiciones anteriores, queda claro que para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, requisito éste que no se cumplió en el caso del ciudadano J.C.C.B., por lo que al ingresar de esa manera al Ministerio Público, resulta evidente que el funcionario no ostenta estabilidad alguna en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento sin que medie procedimiento administrativo, el cual sólo está reservado para los funcionarios con estabilidad, es decir, para aquellos que hayan ingresado mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición.

Señala que en ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual cita la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 29 de noviembre de 2006, caso J.G.P., contra el MINISTERIO PÚBLICO. Exp N° AP42-R—2005-001927, en la cual dejó claramente sentado en cuanto a los fiscales auxiliares, lo siguiente:

…Respecto al argumento relativo a que el acto impugnado fue dictado sin haber dado cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, debe señalarse que el presente caso versa sobre una situación en la que ciertamente el actor fue sustituido del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el cual ejercía bajo la precaria condición de “Interino”, tal como se evidencia del acto mediante el cual fue designado para ejercerlo (folio 26).

Siendo ello así, resulta obvio que la condición de interinato bajo la cual se desempeñaba el querellante no le garantizaba a éste su estabilidad en el desempeño del cargo de Fiscal del Ministerio Público, pues la misma sólo es inherente a los funcionarios de carrera y se origina una vez realizado el concurso de oposición previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y una vez transcurrido el periodo de prueba establecido en el Estatuto de Personal de dicho organismo con evaluaciones satisfactorias, por lo que, en el presente caso, al no desprenderse de autos que el ciudadano J.G.P. haya ingresado a la carrera Fiscal mediante la celebración del referido concurso, mal puede aducir a su favor un derecho a la estabilidad, y por ende, la violación del procedimiento establecido para retirar a los funcionarios de carrera, la cual no consta que haya adquirido, de allí que esta Corte considere infundada la violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegada por el querellante. Así se declara…

Que igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de octubre de 2000, caso: H.A.J.G. contra la Resolución N° 149 emanada del Fiscal General de la República de fecha 14 de mayo de 1999 (Expediente: 00-0911), señaló parcialmente en cuanto a los suplentes especiales lo siguiente:

…En el presente caso, la Sala ha observado que la Resolución Nº 311 del 28 de septiembre de 1998, mediante la cual se encargó al accionante como suplente especial de la Fiscalía en el Estado Sucre, desde el 1º de octubre de 1998 hasta nuevas instrucciones de la Superioridad, se debió a la falta de localización y posterior convocatoria del primer y segundo suplente de dicha Fiscalía. Es así como las mencionadas nuevas instrucciones llegaron con el nombramiento del abogado M.C.P. y sus suplentes, según Resolución Nº 149 del 14 de mayo de 1999.

Después de ser encargado como suplente especial el ciudadano antes citado, como fiscal de la zona del Estado Sucre, y luego de cesar en su suplencia, entró en vigencia el 1 de julio de 1999, la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunque conforme al artículo 99 de dicha ley, lo relativo a los artículos del Capitulo IV del Titulo III “De los Fiscales Superiores”, los artículos del Título VI, “De la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público” y los artículos 87 y 88 del Título VIII “Del Régimen Presupuestario”, habían entrado en vigencia a partir del 23 de enero de 1999.

Es de hacer notar, que aun cuando para la fecha en que se le notifica al accionante de las nuevas designaciones para ocupar el cargo de fiscal que él venía ejerciendo, ya había sido publicado el Estatuto de Personal, en fecha 4 de marzo de 1999, (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654), sin embargo su designación como suplente especial encargado, no le daba la cualidad de Fiscal del Ministerio Publico de carrera, que la ley contempla, por cuanto como bien se señalaba en su oficio de designación, había sido encargado del cargo hasta nuevas instrucciones, por lo que no gozaba de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, tampoco había ingresado a la Fiscalía como personal fijo, y podía ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal.

De tal forma, que el hecho que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta del que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, porque en principio no la tenía. Su designación al cargo era provisional.

Tampoco se le violó su derecho a la defensa o al debido proceso, por cuanto contra él no se abrió ningún procedimiento disciplinario para destituirlo del cargo que venía ejerciendo como suplente, y sólo se dio cumplimiento a la condición que se le había señalado en el oficio mediante el cual fue encargado del cargo en referencia.

Reclama igualmente el accionante el pago de sus prestaciones sociales por considerar “que resultan evidentes los fundamentos constitucionales y legales que sostienen su derecho a recibir prestaciones sociales”. La Sala no considera procedente tal solicitud por cuanto mediante la acción de amparo no se dilucida el pago de prestaciones, ya que el fin de la misma es restablecer la situación jurídica infringida por la violación constitucional.

En cuanto a la violación a que se refiere, cuando alega que se le infringió el derecho a la igualdad y a la no discriminación, por cuanto pese a la práctica existente en dicha fiscalía de someter a los funcionarios que ingresan, a un período de pruebas de tres meses, y con a él no se le aplicó tal método, cuestión aparte de que no consta en autos prueba de tal proceder, no considera la Sala que se la ha violado este derecho, por cuanto el mismo se otorga a aquellos funcionarios que van a ingresar a cargos fijos, y en cuyo oficio de designación se le señala tal condición y no es este el caso del accionante. Es de aclarar que conforme al artículo 8 del nuevo Estatuto de Personal, la Fiscalía, para aquellos funcionarios aspirantes a ingresar al Ministerio Público, tiene un periodo de pruebas de dos (2) años durante el cual será evaluado por su superior jerárquico y de no aprobar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución, con lo cual, se determina que sí existe en cuanto al ingreso del personal fijo, de carrera o de libre nombramiento y remoción, un procedimiento establecido en los instrumentos legales aplicables a los fiscales del ministerio público, el cual entró en vigencia a partir del 4 de marzo de 1999.

Por todo lo antes expuesto, no encuentra la Sala que se hayan violado los derechos constitucionales denunciados por el accionante en la presente acción…

. (Vid. Sentencia de fecha 10 de agosto de 2001, caso: G.J.C.L. contra el Fiscal General de la República. Expediente: 01-0448).

Que resulta oportuno hacer referencia a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, emanada de la mencionada Sala Constitucional (Caso: Solicitud de revisión constitucional efectuada por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia Nº 2005-3190, dictada el 29 de Septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público, contra la decisión dictada el 2 de Noviembre de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., contra el acto administrativo Nº 748, del 21 de Noviembre de 2003, emanada de la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado), en la cual se indicó expresamente en cuanto al carácter de los fiscales del Ministerio Público interinos, lo siguiente:

…En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición

.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

(…)

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.

En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

(…)

En consecuencia, se ordena a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas, en aplicación de la doctrina que aquí se ha sentado con carácter vinculante. Así se decide…”(Negrillas del texto).

Finalmente la representación del Ministerio Público solicita se declare SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por el abogado J.C.C.B., contra el Acto Administrativo dictado por la ciudadana Fiscal de la República, Dra. L.O.D., que resolvió removerlo del cargo de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine versa sobre un recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con medida de amparo cautelar interpuesto con el objeto de solicitar la nulidad de la Resolución Remoción-Retiro Nº 279, de fecha 06 de marzo de 2009, dictada por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante el cual resolvió remover y retirar al querellante ciudadano J.C.C.B., del cargo de Fiscal Suplente de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure.

Antes de analizar los vicios imputados al acto administrativo corresponde a este órgano jurisdiccional indicar lo siguiente:

Señala el recurrente, que el acto administrativo de efectos particulares que hoy impugna, se encuentra viciado en su contenido por violación de normas legales y constitucionales que consagran verdaderos derechos y garantías constitucionales, por cuanto no se le garantizó una inamovilidad absoluta por el fuero paternal que el mismo organismo le reconoció, que igualmente viola el principio de proporcionalidad y discrecionalidad por cuanto en la Resolución Nº 279, objeto del presente recurso, no se hace mención a la inamovilidad por el fuero paternal que le fue otorgado en virtud del nacimiento de su hija en fecha 02 marzo de 2009, contemplado en la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, y en segundo lugar, se le debió garantizar una estabilidad relativa, hasta tanto se produjese el llamado a concurso para el cargo que venía ejerciendo desde hace más de 9 años en su condición de suplente especial.

En primer lugar, se puede evidenciar de los autos, sin lugar a dudas, que el derecho a la paternidad alegado por la parte accionante, fue debidamente garantizado, lo cual se observa de la sentencia de amparo cautelar dictada por este Órgano Jurisdiccional a favor del querellante en fecha 11 de junio de 2009, mediante la cual, se suspendieron los efectos del acto administrativo, por el período de un (01) año, contado a partir del nacimiento de su hija, orden que fue debidamente acatada por la parte querellada, razón por la cual, resulta inoficioso para este Juzgador emitir cualquier otro pronunciamiento al respecto y así se decide.

En lo concerniente a la estabilidad relativa de la que dice gozar el recurrente, por cuanto en su criterio no se le podía remover fundamentándose en la falta de concurso, al considerar que dicha causal en todo caso no le es aplicable ya que es una carga exclusiva de la administración, y no imputable a él, la responsabilidad del empleador de no llamar a concurso. Debe este Tribunal necesariamente revisar los supuestos sobre los cuales el querellante solicita que se le considere el ingreso al Ministerio Publico por aplicación de los efectos del articulo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y su consecuente acreditación como Fiscal, en ese sentido, indica el querellante que por el hecho de haber ingresado a un cargo vacante en el año 2001, según Resolución N° DSG-6693 y debido al carácter permanente en el desempeño de sus funciones, se hizo acreedor de derechos hasta tanto el organismo aperturara el respectivo concurso.

Así las cosas, se observa al folio 23 del expediente, notificación de la Resolución N° DSG-6693 de fecha 15 de febrero de 2001, mediante la cual el entonces Fiscal General de la República, designó al hoy querellante como SUPLENTE ESPECIAL de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad. Asimismo, cursa a los folios 25 al 30, Resolución N° 279 y notificación de fecha 06 de marzo de 2009, suscrita por la hoy ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Suplente Especial de la Fiscalía Segunda de la circunscripción judicial del estado Apure.

Al analizar las principales pruebas sobre las cuales el querellante sustenta la solicitud del ingreso al Ministerio Publico, y su consecuente acreditación como Fiscal con estabilidad relativa, ya que éste ingresó a un cargo vacante en el año 2001, se evidencia sin lugar a dudas que la designación recaída en su persona, fue en condición de Suplente Especial de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, con sede en San Fernando, en esa oportunidad vacante. Siendo esto así, debe indicarse que si bien es cierto, el cargo se encontraba vacante, no es menos cierto, que su designación fue en condición de Fiscal Suplente Especial, situación ésta que no le otorga la titularidad o en su defecto la estabilidad relativa en el cargo desempeñado, pues sólo evidencia la condición del cargo ejercido, que no es otro que el de Suplente. Y así se declara.

Ahora bien, visto el carácter interino, provisional o temporal del cargo desempeñado por el querellante (Fiscal Suplente), considera este Juzgado que no puede acreditarse la condición de fiscal con estabilidad relativa y arrogarse derechos inherentes a la carrera de fiscal, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), que estableció sobre los efectos de la designación en una cargo con carácter interino, provisional o temporal lo siguiente: “…la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal…” (Sentencia del 14 de diciembre de 2001).

Siendo esto así, y al adminicular estos elementos probatorios con el resto de los cursantes en autos, queda demostrado que la condición del querellante en el organismo era de carácter interino, provisional o temporal, pues ejercía el cargo de “FISCAL SUPLENTE ESPECIAL”, circunstancia que era de su completo conocimiento y así fue señalado expresamente en la Resolución que lo designó, ya que se le acreditaba expresamente la cualidad de Suplente Especial y se le informaba la condición de que su nombramiento o designación era hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad, hecho aceptado por la persona cuando prestó el juramento de ley, y así se decide.

Con relación al la defensa de la parte actora, en el sentido de que no podía removérsele y retirársele sin la debida sustanciación de un procedimiento administrativo, este Tribunal indica lo siguiente: al revisar el acto administrativo impugnado se verifica que el mismo no se trata de un acto sancionatorio, sino, un acto de remoción y retiro dictado en estricto cumplimiento de las potestades de la ciudadana Fiscal General de la República, razón por la cual es incorrecta la apreciación del accionante, pues para dictar un acto de esta naturaleza, no es necesario un procedimiento administrativo previo, en consecuencia, se anota que no se ha configurado violación alguna.

Aunado a esto, se ha determinado que el querellante no posee la cualidad de Fiscal de Carrera, esto es, no era acreedor de derechos inherentes a la carrera fiscal, razón por la cual no era necesario someterlo a un procedimiento disciplinario de ser el caso, pues este procedimiento es exclusivo para los Fiscales de Carrera cuando se encuentren incursos en causal de destitución, razón por la cual resulta improcedente este alegato. Así se decide.

Indicado lo anterior, considera este Juzgado observar sobre el vicio de desviación de poder denunciado por el querellante, traer a colación sentencia proferida por la Sala Político Administrativa, dictada en fecha 20 de julio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., la cual indicó lo siguiente:

…en reiteradas oportunidades la Sala ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

Consecuente con lo anterior, se observa que el acto administrativo mediante el cual se removió y retiró al hoy recurrente, fue dictado por la ciudadana Fiscal General de la República, en virtud de lo establecido en el Segundo Aparte del Artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público publicado en Gaceta Oficial N° 36.654 del 04 de marzo de 1999, el cual establece la forma de ingreso de los Fiscales y demás funcionarios del Ministerio Público, y del análisis del mismo, se puede evidenciar que no se dan los supuestos establecidos en la jurisprudencia ut supra transcrita para que se configure el vicio de desviación de poder denunciado, no habiendo probado igualmente, el querellante de autos que el acto recurrido, persiguiese una finalidad diferente a la prevista a la Ley, y así se decide.

En cuanto al presunto vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura según argumentos del accionante, en que la administración para removerlo se fundamentó en sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 23 de marzo de 2003 (caso D.M.R.V.. Ministerio Público).

Debe necesariamente quien decide, indicar el falso supuesto de derecho se configura, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a ésta un sentido que no tiene. Así pues, es claro para este Juzgador que el acto administrativo bajo examen, tiene como fundamento el Segundo Aparte del Artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público publicado en Gaceta Oficial N° 36654 del 04 de marzo de 1999, el cual establece la forma de ingreso de los Fiscales y demás funcionarios del Ministerio Público, norma perfectamente aplicable para el caso de marras, por lo que se debe desechar el alegato de falso supuesto de derecho esgrimido por el recurrente, y así se decide.

Por otra parte, denuncia el querellante que el acto impugnado viola el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativa al principio de proporcionalidad administrativa.

Así, considera pertinente quien suscribe, hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

La norma ut supra transcrita establece que cuando una disposición legal otorgue cierta discrecionalidad a la autoridad competente, ésta tiene la obligación de usarla con la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1666 de fecha 29 de octubre de 2003). Pero es el caso, que no estamos ante la presencia de un hecho sancionatorio, sino como se ha indicado reiteradamente en el cuerpo de la presente decisión, que se trata de un acto administrativo de remoción y retiro, que por las circunstancias en que el recurrente ostentaba el cargo, podía separársele del mismo, en la oportunidad en que la autoridad competente lo considerara pertinente, y sin procedimiento especial para ello, razón por la cual no considera este Tribunal que el acto recurrido haya violado el principio de la proporcionalidad administrativa al remover y retirar al querellante del cargo que ostentaba y así se declara.

Indicado lo precedente, no evidencia este juzgador que el acto impugnado adolezca de los vicios denunciados, pues al encontrarse el recurrente ocupando un cargo de carácter interino, provisional o temporal no gozaba de estabilidad, y podía ser removido y retirado en las mismas condiciones en las fue nombrado, estimando en consecuencia, que el acto administrativo de efectos particulares, adoptado en su contra por la Fiscal General de la República, en fecha 06 de marzo de 2009, el cual consta en oficio Nº DSG-9.756- y Resolución Nº 279, de la misma fecha, mediante el cual se le remueve y retira del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, declara Sin Lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

V

DECISION

En merito de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio A.d.e.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano J.C.C.B., titular de la cédula de identidad Nº V-9.873.817, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 136.716, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses, contra la Fiscalía General de la República.

Ajustado a derecho el acto administrativo de efectos particulares, adoptado en su contra por la Fiscal General de la República, en fecha 06 de marzo de 2009, el cual consta en oficio Nº DSG-9.756- y Resolución Nº 279, de la misma fecha, mediante el cual se le remueve y retira del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Notifíquese al Ciudadano Procurador General de la República y a la Ciudadana Fiscal General de la República. Líbrese Despacho y Oficio.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio A.d.e.B., en San F.d.A. a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

C.A. MONTILLA T.

EL SECRETARIO,

WADIN BARRIOS

En esta misma fecha, siendo las 03:15 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

WADIN BARRIOS

Sentencia: Definitiva

Materia: Contencioso Administrativo

Exp. Nº 3550

CAMT/WB/lvm.