Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 22 de Junio de 2010

Fecha de Resolución22 de Junio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteAlfredo Trejo Guerrero
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 22 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-000979

ASUNTO : LP01-R-2010-000071

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Décimo Sexto, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 07/05/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que acordó la calificación jurídica presentada en la acusación fiscal por el delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa y mantener medida privativa de libertad en contra del acusado: J.C.C.M..

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, el Abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Décimo Sexto, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 07/05/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentado en los siguientes hechos:

(…)Con el debido respeto, estando dentro del tiempo útil procesal para ejercer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, con arreglo a las disposiciones contenidas en los artículos 26, 51, 131, 253, 257 Y encabezamiento del articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos: 6, 8, 9, 19, 22 y 447 numerales 4, 5,448 Y tercer aparte del articulo 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión del fallo dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 05 de Mayo del año 2010, mi defendido se encuentra incurso en la causa penal que se le sigue en su contra, signada bajo el N° LP01-P-2010-000979, por las razones de hecho y de derecho que se expone a continuación, lo que por derecho le corresponde a mi defendido.

DECISIÓN DE LA QUE SE APELA.

LA DICTADA POR EL JUEZ TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA. EN FECHA 05 DE MAYO DE 2010, AL DECLARAR ADMITIDA LA ACUSACIÓN FISCAL AL RESPECTO SEÑALO EL TRIBUNAL:

En este estado el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad d.e la ley, hace los siguientes pronunciamientos preliminares:

Primero: Admite totalmente la acusación fiscal en contra del ciudadano J.C. ~ Cerrada Maldonado, por la comisión del delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en. armonía con los artículos 80 y 81 del Código Penal vigente, en perjuicio de Rosmila Chiquinquirá Valladares López; por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 y 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Admite las pruebas ofrecidas por ser lícitas, útiles, necesarias y pertinentes para la búsqueda de la verdad, y por haber sido incorporadas al proceso de forma lícita y conforme al principio de la libertad de la prueba, de conformidad con los artículos 197 y 198 eiusdem. Tercero: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se decrete el sobreseimiento de la presente causa y se le otorgue la libertad plena, por cuanto para determinar los hechos que conduzcan a un sobreseimiento de la causa debe el Tribunal entrar a decidir el fondo de la misma, analizando los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía actuante, situación que se encuentra totalmente prohibida por el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se declara sin lugar la solicitud del cambio de la calificación jurídica para Actos Lascivos, en virtud que el Tribunal tendría que conocer y analizar las pruebas traídas por el Ministerio Público para determinar la procedencia de uno u otro delito.

Oídas todas las partes, este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero:

Ordena la apertura del juicio oral y público del acusado J.C.C.M., por la comisión del delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en armonía con los artículos 80 y 81 del Código Penal vigente, en perjuicio de Rosmila Chiquinquirá Valladares López, de conformidad con el artículo 331.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días comparezcan a juicio, de conformidad con el artículo 331.5 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Ordena remitir las presentes actuaciones con la evidencias si las hubiere para el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer, de conformidad con el artículo 331.6 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Acuerda mantener la medida de privación preventiva judicial de libertad del acusado J.C.C.M., antes identificado, en el mismo lugar de reclusión hasta tanto el Tribunal de Juicio celebre la audiencia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de medida cautelas sustitutiva presentada por la defensa, por cuanto no se garantizan las finalidades del proceso.

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MOTIVOS DE LA APELACIÓN

EL PREVISTO EN EL ARTICULO 447 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Decisiones Recurribles: Son recurribles por ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

Numeral 4°, Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

En la oportunidad en que se llevo cabo la Audiencia Preliminar, la Fiscalía del Ministerio presento la acusación correspondiente incumplimiento con los requisitos legales para tal fin. Es decir, la misma NO reúne cabalmente los requisitos de ley para ser admitida como tal.

En tal sentido, LA DEFENSA ASG. E.G., expuso: Rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la acusación fiscal, en virtud que se contradice, los hechos no ocurrieron tal como lo menciona el Ministerio Público, igualmente se puede constatar que existen vicios y que dicha acusación no reúne los requisitos contemplados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, los elementos de convicción no dan para ese tipo penal, no puede hablarse de tentativa o frustración, releyendo jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 592, de fecha 13-12-2002, es decir, que la misma Fiscal indicó que no se consumó el delito aduce que hubo fue tentativa y la tentativa es la ejecución de un delito determinado, los medios empleados deben ser los apropiados para consumir el delito, en tal sentido no reúne los tres requisitos para que se de ese artículo tan fuerte que está ventilando la Fiscal del Ministerio Público, no se logró localizar los apéndices piloso, igualmente no se observó presencia de naturaleza seminal tanto para la región genital y anal, por ello solicita, estaríamos en presencia en tal caso de unos actos lascivos, son tres personas que estaban consumiendo licores, mi representado, la ciudadana Rosmila y el esposo, llama la atención que el Ministerio Público no incorpora la entrevista que corre inserta al folio 54, que indica que el ciudadano no consumó la violación, la víctima está actuando de buena fe, no hay resultados que comprometa a mi defendido que haya introducido algún objeto a la víctima, ha quedado suficientemente comprobado, que no realizó el acto carnal, la fiscalía del Ministerio Público, no revisó las actas procesales, por ello, solicito no se admita la acusación fiscal porque tal acusación no reúne los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando el sobreseimiento de la presente causa y la libertad plena, de ser negativa solicito una revisión de medida de conformidad con el artículo 264 eiusdem, ratifico que la acusación no reúne los requisitos para ser admitida por el tipo penal invocado por el Ministerio Público.

Entre las facultades del juez de Control, en la celebración de la audiencia preliminar se le señala de manera directa, que en la decisión que dicte al final de la audiencia, el puede admitir total o parcialmente la Acusación e igualmente que en caso de existir un defecto de forma, en la misma, se les debe permitir a las partes que las corrijan de inmediato. El juzgador obvio estas normas legales y fue mas allá de lo permitido al declarar admitida la acusación fiscal.

En consecuencia, le corresponde al Tribunal admitir parcial o total la acusación de conformidad con el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar, que así se establece en la N.L., donde señala: Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda. Artículo 330 en su numeral 2°. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del Querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, numeral 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

El juzgador, en la decisión en la audiencia preliminar, se aparta de las exigencias de la Ley, se limita a señalar que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se decrete el sobreseimiento de la presente causa y se le otorgue la libertad plena, por cuanto para determinar los hechos que conduzcan a un sobreseimiento de la causa debe el Tribunal entrar a decidir el fondo de la misma, analizando los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía actuante, situación que se encuentra totalmente prohibida por el artículo 329 del Código Orgánico Procesal• Penal. Igualmente se declara sin lugar la solicitud del cambio de la calificación jurídica para Actos Lascivos, en virtud que el Tribunal tendría que conocer y analizar las pruebas "traídas por el Ministerio Público para determinar la procedencia de uno u otro delito.

Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Ahora bien, en la Audiencia Preliminar, objeto del presente recurso de apelación, la Defensa Pública ha hecho uso del alcance del derecho, alegando los vicios del procedimiento y solicitando al Tribunal de Control, se prenuncie al respeto, sobre la inadmisión de la acción de la acusación fiscal, por no cumplir con los requisitos de ley,

A la Luz de la Verdad y de la Justicia, la defensa dejo claro, que la solicitud realizada en la audiencia preliminar solo se limitó en pronunciar la magnitud del tipo penal en la acusación fiscal, así como las experticias realizadas a la víctima, que se refiere entre otras cosas:

PRIMERO: RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL DE FECHA 22-03-2010, N° 9700-1540789, PRACTICADO POR EL EXPERTO PROFESIONAL IV DR. A.A. PAYARES JEFE DE LA MEDICATURA FORENSE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTíFICAS PENALES Y CRIMINALíSTICAS, SUB-DELEGACiÓN MÉRIDA, EN LA PERSONA DE LA CIUDADANA ROSMILA CHIQUINQUIRÁ VALLADARES LÓPEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 12.444.963 DONDE EL EXPERTO AL EXAMEN FíSICO DEJA CONSTANCIA; EN EL CUAL APRECiÓ:

1.- ÁREA GENITAL:

1.1. GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURAIÓN ANATÓMICA NORMAL.

1.2. HIMEN TRANSFORMADO EN CARÚNCULAS MIRTIFORMES POR PARTOS ANTERIORES, SIN LESIONES RECIENTES. SE TOMO MUESTRA DE SEC~ECION VAGINAL PARA DESCARTAR LA PRESENCIA DE FOSFATASA ACIDA PROSTATICA.

1.3. ESFERA ANAL Y PERIANAL SIN LESIONES. SE TOMÓ MUESTRA DEL ÁREA ANO RECTAL PARA DESCARTAR PRESENCIA DE FOSFATASA ÁCIDA PROSTÁTICA.

ES DECIR, SEGÚN EL INFORME MEDICO LEGAL, SE APRECIA QUE NO HUBO LESIONES NI DESGARRO A NIVEL DE LOS GENITALES FEMENINO DE LA VICTIMA, Así COMO TAMPOCO EN LA REGIÓN ANAL.

SEGUNDO: A LA LUZ DE LA VERDAD, NO ESTÁN DADOS LOS SUPUESTOS _ PARA DETERMINAR QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DEL TIPO PENAL PROPORCIONADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, EN CUANTO A LA VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA.

PORQUE RAZÓN,

NO SE ADMITEN LAS FORMAS IMPERFECTAS EN SU COMISiÓN, POR TANTO NO PUEDE HABLARSE DE DELITO DE TENTATIVA O FRUSTRADO.

NUESTRO MÁXIMO TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SALA DE CASACiÓN PENAL, EN SENTENCIA N° 592 DEL 13-12-2002, HA SEÑALADO:

"HAY TENTATIVA CUANDO, CON EL OBJETO DE COMETER UN DELITO, HA COMENZADO ALGUIEN SU EJECUCiÓN. SIN EMBARGO, ES NECESARIO DISTINGUIR, QUE EXISTEN DOS CASOS DE TENTATIVA A SABER, ES DECIR, SI LA TENTATIVA SE HA SUSPENDIDO POR VOLUNTAD DEL ACUSADO, O SI SE HA SUSPENDIDO POR CAUSA INDEPENDIENTE DE SU VOLUNTAD"

ES DECIR, QUE EL

ARTíCULO 43.- AL HABLAR DE VIOLENCIA SEXUAL. INDICA: QUIEN MEDIANTE EL EMPLEO DE VIOLENCIAS O AMENAZAS CONSTRIÑA A UNA MUJER A ACCEDER A UN CONTACTO SEXUAL NO DESEADO QUE COMPRENDA PENETRACiÓN POR VíA VAGINAL, ANAL U ORAL, AUN MEDIANTE LA INTRODUCCiÓN DE OBJETOS DE CUALQUIER CLASE POR ALGUNA DE ESTAS VíAS, SERÁ SANCIONADO CON PRISiÓN DE DIEZ A QUINCE AÑOS.

PERO, DE LAS EXPERTICIAS PRACTICADAS A LA VICTIMA NO ARROJA NINGÚN TIPO DE VIOLENCIA SEXUAL Y MENOS AÚN PENETRACiÓN ALGUNA.

SE PUEDE APRECIAR QUE,

1.1. GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACiÓN ANATÓMICA NORMAL.

1.2. HIMEN TRANSFORMADO EN CARÚNCULAS MIRTIFORMES POR PARTOS ANTERIORES, SIN LESIONES RECIENTES. (CARÚNCULAS = QUISTES O VERRUGAS)

1.3. ESFERA ANAL Y PERIANAL SIN LESIONES.

EN DECISiÓN DE LA SALA DE CASACiÓN PENAL, EN SENTENCIA N° 359 DEL 17-07-2002, SEÑALA TAMBIÉN LO SIGUIENTE:

"HAY TENTATIVA CUANDO, CON EL OBJETO DE COMETER UN DELITO, HA COMENZADO ALGUIEN SU EJECUCiÓN POR MEDIOS APROPIADOS Y NO HA REALIZADO TODO LOS NECESARIO A LA CONSUMACiÓN DEL MISMO, POR CAUSA INDEPENDIENTES DE SU VOLUNTAD. ESTA INTERPRETACiÓN CONTEXTUAL DESTACA TRES (03) EXIGENCIAS IMPORTANTES:

A).- UN ELEMENTO OBJETIVO, EL COMIENZO DE EJECUCiÓN.

B).- -UN ASPECTO SUBJETIVO, EL DOLO O INTENCiÓN DELlCTIVA DADO CON LA EXPRESiÓN CON EL OBJETO DE COMETER UN DELITO.

C).- EL EMPLEO DE MEDIOS APROPIADOS".

SIGUE EXPRESANDO LA SENTENCIA, "LA TENTATIVA ES COMIENZO DE

EJECUCiÓN DE UN DELITO DETERMINADO EN EL QUE DOLO ES EL MISMO DE LA CONSUMACiÓN Y LOS MEDIOS EMPLEADOS DEBEN SER LOS APROPIADOS O ADECUADOS PARA LOGRAR CONSUMAR ESE DELITO, VALE DECIR, LA IDONEIDAD EN EL SENTIDO DE APTITUD PARA LESIONAR EL BIEN JURíDICO PROTEGIDO" .

DE LO ANTERIORMENTE SEÑALADO, COMO PRIMER TERMINO NO SE CUMPLE CON LOS TRES (03) PUNTOS COMO SON EL ELEMENTO OBJETIVO, EL ASPECTO SUBJETIVO Y LOS MEDIOS APROPIADOS PARA LLEVAR A CABO LA FIRME INTENCiÓN DE COMETER EL ACTO DELlCTIVO

TERCERO: DE LA EXPERTICIA SEMINAL, N° 9700-067-DC-795, DE FECHA 21¬03-2010, SUSCRITA Y PRACTICADO POR LOS FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTíFICAS, PENALES Y CRIMINALíSTICAS 'SUBDELEGACIÓN DE MÉRIDA, AGENTE DE INVESTIGACiÓN I J.M., FUE REALIZADA LA EXPERTICIA A LO DESCRITO EN LA PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA N° 2010¬475 Y 2010-476, EN DONDE EL EXPERTO CONCLUYE:

1.- LAS PIEZAS FUERON SOMETIDAS A UNA MINUCIOSA OBSERVACiÓN MACROSCOPICA y BARRIDO DE NO LOGRANDO LOCALIZAR APENDICES PILOSOS.

2.- LA SOLUCiÓN DE CONTINUIDAD (CORTE) EN LA PIEZA (CHEMISSE) DESCRITA EN EL PRESENTE INFORME PERICIAL PRESENTA CARACTERíSTICAS FíSICAS DE FORMA Y CLASE QUE PERMITE ENCUADRARLAS DENTRO DE LAS PRODUCIDAS POR EL PASO DE UNA HOJA DE CORTE.

3- LAS PIEZAS SUMINISTRADAS COMO INCRIMINADAS FUERON SOMETIDAS A LA LAMPARA DE WOOD NO VISUALlZANDOSE REPUESTA FLUORESCENTE A NIVEL DE LA REGION GENITAL y SUS SUPERFICIES DE LAS PIEZAS.

4,- EN LA PIEZA HILO, SUMINISTRADA COMO INCRIMINADA, NO SE OBSERVO MATERIAL DE NATURALEZA SEMINAL.

ARTíCULO 45.- ACTOS LASCIVOS. QUIEN MEDIANTE EL EMPLEO DE VIOLENCIAS O AMENAZAS Y SIN LA INTENCiÓN DE COMETER EL DELITO A QUE SE REFIERE EL ARTíCULO 43, CONSTRIÑA A UNA MUJER A ACCEDER A UN CONTACTO SEXUAL NO DESEADO, AFECTANDO SU DERECHO A DECIDIR LIBREMENTE SU SEXUALIDAD, SERÁ SANCIONADO CON PRISiÓN DE UNO A CINCO AÑOS.

CUARTO: EL JUEZ, PARA ADQUIRIR LA CERTEZA, SE ENCUENTRA EN LA SITUACiÓN DEL RECORRIDO ENTRE EL PASADO CON EL PRESENTE, Y DEL PRESENTE CON EL HECHO PASADO, CON EL FIN DE FIJAR EN UNA CIERTA PARTICULARIDAD UNA SITUACiÓN REAL, QUE A SU JUICIO ES VERDAD, Y EN CONSECUENCIA QUEDA DEMOSTRADO.

AHORA BIEN,

QUINTO: SE PUDO CONSTATAR QUE LA VíCTIMA CIUDADANA ROSMILA CHIQUINQUIRÁ BALLADARES LÓPEZ, ASISTIDA POR LA DRA. OMAIRA MOLlNA GUERRERO, EN FECHA 25 DE MARZO DEL AÑO 2010, INTERPUSO ESCRITO, POR ANTE LA SEDE DE LA FISCALíA 20 DEL MINISTERIO PÚBLICO. QUE RIELA AL FOLIO 54 DEL PRESENTE EXPEDIENTE, Y QUE TEXTUALMENTE SEÑALA:

PRIMERO: LUEGO DE TODAS LAS EXPERTICIAS ARROJADAS PRODUCTO DE LO ACONTECIDO EL DíA SÁBADO 20 DE MARZO DEL AÑO 2010, DONDE SE REFLEJA QUE EL CIUDADANO J.C.C.M., YA IDENTIFICADO EN AUTO, NO CONSUMO EL DELITO DE VIOLACiÓN, ES POR LO QUE SOLICITO ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO, POR ANTE ESTA FISCALíA RETIRAR LOS CARGOS QUE SE LE IMPUTAN AL PRENOMBRADO CIUDADANO. SEGUNDO: IGUALMENTE QUIERO DEJAR CLARO QUE TODO LO DECLARADO POR MI HA SIDO CIERTO.

Ahora bien, existe contradicción de la víctima con la declaración en la audiencia preliminar y de lo anteriormente manifestado en fecha 25 de marzo del año 2010, donde la victima interpuso escrito, por ante la sede de la fiscalía 20 del ministerio público, y que el mismo riela al folio 54 del presente expediente.

LA VíCTIMA ROSMILA CHIQUINQUIRÁ VALLADARES LÓPEZ, la cual expuso: Lo primero que tengo que decir es que ratifico la declaración que he dicho desde el primero momento, no soy mujer de mentira, creo que esto es algo muy delicado para llegar a este extremo, esta situación me ha conllevado a cambiar mi vida, me afectado a nivel laboral, psicológico y estabilidad producto de esta situación, quiero dejar claro ciudadano Juez que esto no es un juego, cuando yo coloqué que la denuncia la estoy colocando porque es cierto desde el primero momento si retiré, fui hasta la Fiscalía y retiré la denuncia tal vez para las leyes se ha difícil entender porque una mujer que es agredida sexualmente retira una denuncia y yo lo vaya decir, porque tengo una familia, porque creo en que Dios existe y porque creo que los seres humanos necesitamos una oportunidad este muchacho tiene 21 años de edad, esta iniciando su vida, él debe aceptar que tiene problemas, una persona sana no comete lo que él cometió en contra de mi, es por eso que retiro la denuncia y vuelvo a certificar no soy mujer de mentira, soy mujer de principios y vivo por mis dos hijos, queda de manos del Tribunal toda investigación y decisión que pueda tomar.

I I I

NORMAS QUE HAN SIDO VIOLADAS

LA PRESENTE DECISiÓN VIOLA LAS SIGUIENTES NORMAS LEGALES.

Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión: finalizada la audiencia el Juez resólverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes:

Numeral 10._ En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor tiempo posible.

El presente numeral, fue violado por parte del Tribunal de Control, la Acusación presento defecto de forma en su promoción y no se dio cumplimiento de manera estricta al contenido del Articulo 326 del Código Orgánico procesal Penal, si el Tribunal verifico esta circunstancia antes de admitir la acusación y así lo hizo saber la Defensa Pública respecto del alcance del derecho, alegando los vicios del procedimiento y solicitando al Tribunal de Control, se prenuncie al respeto, sobre la inadmisión de la acción de la acusación fiscal, por no cumplir con los requisitos de ley, el cual en la audiencia, debió advertir a la Fiscalía del Ministerio Público, sobre la falta de requisitos formales para que los subsanara, hecho este que no ocurrió.

Numeral 2°._ Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación Jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima.

El presente numeral, fue violado de manera directa por el Juzgador, debió admitirla parcialmente, e incluso le estaba dado atribuirle la calificación que en su criterio y ajustada a derecho correspondiera, por cuanto en el desarrollo de la audiencia preliminar, quedó suficientemente demostrado, que mi defendido no realizo el acto carnal, no se consumo el delito de violación, para que el ministerio público, tipificara el delito de violencia sexual en grado de tentativa, ES DECIR, ES UN ACTO MUY PRECIPITADO. "VA MÁS ALLÁ DE LO PEDIDO"

Es decir,

La Sala estableció en sentencia N° 390 de fecha 21 de septiembre del año 2000, que "el fallo queda inficionado por el vicio de ultrapetita cuando en su parte dispositiva se concede más de lo pedido por el actor en el libelo de la demanda, rebasando el límite cuantitativo de la pretensión. La ultrapetita representa un exceso de jurisdicción del juzgador, al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo generalmente a alguna de las partes una ventaja no solicitada".

IV

QUE DEBiÓ HACER EL JUEZ DE CONTROL

El Juzgador, si no estaba de acuerdo, con la solicitud de la defensa pública, debió tener la Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en tal sentido, debió apartarse de la misma, y en su defecto señalar que la admitía parcialmente, concediendo una calificación ajustada a derecho lo que por justicia le corresponde a mis defendido, es decir, la tipificada según el ARTíCULO 45.¬ACTOS LASCIVOS. QUIEN MEDIANTE EL EMPLEO DE VIOLENCIAS O AMENAZAS Y SIN LA INTENCiÓN DE COMETER EL DELITO A QUE SE REFIERE EL ARTíCULO 43, CONSTRIÑA A UNA MUJER A ACCEDER A UN CONTACTO SEXUAL NO DESEADO, AFECTANDO SU DERECHO A DECIDIR LIBREMENTE SU SEXUALIDAD, SERÁ SANCIONADO CON PRISiÓN DE UNO A CINCO AÑOS.

V

SOLICITUD DE LA DEFENSA PÚBLICA

EL PRESENTE ANÁLISIS, CONSTITUYE UN TRABAJO DELICADO Y SENSATO, QUE HACE NACER LA DEDUCCiÓN VEHEMENTE, DE UNA PERSONA QUE ES INOCENTE DEL HECHO QUE SE LE ESTÁ INCRIMINADO,

EN CONSECUENCIA, CON EL MÁS ALTO RESPETO, A SUS DIGNAS INVESTIDURAS, SOLICITO A LOS HONORABLES MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, Y SI Así LO DISPONE EN LOS TÉRMINOS LEGALES, LO SIGUIENTE:

PRIMERO: EN NOMBRE DE LA JUSTICIA QUE NOS ASISTE, PARA RECURRIR CONFORME A LO ESTABLECIDO Y CON FUNDAMENTO EN LOS ARTíCULO 447, NUMERALES 4° Y 5°, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SOLICITO A ESTA HONORABLE CORTE SE SIRVA ADMITIR EL PRESENTE RECURSO, DECLARE LA PERTINENCIA DE LA MISMA, LA SUSTANCIE CONFORME A DERECHO EL PRESENTE RECURSO DE APELACiÓN Y ORDENE LA LIBERTAD INMEDIATA DE MI DEFENDIDO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY.

SEGUNDO: SE ANULE TOTAL O PARCIALMENTE LA DECISiÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, EN FECHA 05 DE MAYO DEL AÑO 2010.

TERCERO: EN CONSECUENCIA, DE NO DARSE LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO, CONSIDERA ESTA DEFENSA, QUE ES MENESTER A TRAVÉS DE LA JUSTICIA, EN LA APLICACiÓN DEL DERECHO, DE CONFORMIDAD CON EL ARTíCULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE REALICE UN EXAMEN Y REVISiÓN DE LA MEDIDA, Y SE SUSTITUYA LA PRIVACiÓN DE LIBERTAD DE MI DEFENDIDO POR UNA MEDIDA DE COERCiÓN MENOS GRAVE, COMO LO ESTABLECE EL ARTíCULO 256, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTíCULOS: 8, 9 Y 243 DE LA LEY ADJETIVA PENAL.

Así LO AFIRMA,

(EN SENTENCIA DE LA SALA DE CASACiÓN PENAL DEL MÁXIMO TRIBUNAL DE JUSTICIA, N° 295 DEL 29-06-2006. SENTENCIA N° 242/28-04-2008).

ARTíCULO 8: "PRESUNCiÓN DE INOCENCIA". CUALQUIERA A QUIÉN SE LE IMPUTE LA COMISiÓN DE UN HECHO PUNIBLE TIENE DERECHO A QUE SE LE PRESUMA INOCENTE Y A QUE SE LE TRATE COMO TAL, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA SU CULPABILIDAD MEDIANTE SENTENCIA FIRME.

ARTíCULO 9. "AFIRMACiÓN DE LA LIBERTAD". LAS DISPOSICIONES DE ESTE CÓDIGO QUE AUTORIZAN PREVENTIVAMENTE LA PRIVACiÓN O RESTRICCiÓN DE LA LIBERTAD O DE OTROS DERECHOS DEL IMPUTADO, O SU EJERCICIO, TIENE CARÁCTER EXCEPCIONAL, SOLO PODRÁN SER INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE".

ARTíCULO 243. "ESTADO DE LIBERTAD": TODA PERSONA A QUIÉN SE LE IMPUTE PARTICIPACiÓN EN UN HECHO PUNIBLE PERMANECERÁ EN LIBERTAD . DURANTE EL PROCESO, SALVO LAS EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CÓDIGO.

TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS, DE NACIONES UNIDAS DEL AÑO 1955 A LOS EFECTOS DE LEY Y A LAS GARANTíAS DE LOS DERECHOS HUMANOS, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL CONJUNTO DE REGLAS MíNIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS, DE NACIONES UNIDAS DEL AÑO 1955: "LAS PERSONAS DETENIDAS QUE TODAVíA NO HAYAN SIDO OBJETO DE JUICIO SON CONSIDERADAS INOCENTES Y TIENEN DERECHO A QUE SE LES TRATE EN CONSECUENCIA"

LA PRISiÓN PREVENTIVA ES SUMAMENTE ESTRESANTE PARA LAS PERSONAS QUE NO ESTÁN SEGURAS DE SU FUTURO, MIENTRAS ESPERAN SU JUICIO.

ARTíCULO 49: ORDINAL 2: (CRBV) "TODA PERSONA SE PRESUME INOCENTE MIENTRAS NO SE PRUEBE LO CONTRARIO"

CUARTO: A LOS EFECTOS DE LA JUSTICIA, Y VISTO COMO HA SIDO EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, CIUDADANOS MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES, HA QUEDADO SUFICIENTEMENTE DEMOSTRADO, QUE MI DEFENDIDO NO REALIZO EL ACTO CARNAL, NO SE CONSUMO EL DELITO DE VIOLACiÓN, PARA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO, TIPIFIQUE EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, ES DECIR, ES UN ACTO MUY PRECIPITADO.

QUINTO: EN CONSECUENCIA, SE DEDUCE CIUDADANOS MAGISTRADOS, QUE MI DEFENDIDO, CIUDADANO J.C.C.M., SE HACE ACREEDOR DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACiÓN DE LIBERTAD, ESTABLECIDA EN LOS ORDINALES 3 y 4, CONSIDERA ESTA DEFENSA, QUE GARANTIZA LA PRESENTACiÓN DE MI DEFENDIDO AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y QUE ESTÁN PREVISTOS EN EL ARTíCULO 256. EN CASO CONTRARIO, PUEDE PROCEDER LA TIPIFICADA EN EL ARTíCULO 258. CAUCiÓN PERSONAL.

SEXTO: A LA LUZ DE LA JUSTICIA, EL CIUDADANO J.C.C.M., VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, SOLTERO, ESTUDIANTE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.200.716, FECHA DE NACIMIENTO 15 DE JUNIO DE 1989, DE 20 AÑOS DE EDAD, DOMICILIADO EN EL VALLE SECTOR LAS CUADRAS, PARCELA N° 18, CERCA DE LA BODEGA DEL SEÑOR, JULIO CERRADA, QUIEN ES EL ABUELO DE MI DEFENDIDO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, EL MISMO VIVE CON SUS PADRES: J.C.C.B. Y C.A.M., ES DECIR, QUE MI DEFENDIDO TIENE SU ARRAIGO EN LA CIUDAD DE MÉRIDA.

SÉPTIMO: CON EL MÁS ALTO RESPETO A SU COMPETENTE AUTORIDAD SOLICITO, QUE SE REMITA COPIA SIMPLE DEL EXPEDIENTE N° LP01-P-2010¬000979, SEGUIDO EN CONTRA DEL CIUDADANO J.C.C.M., QUE REPOSA POR ANTE SU HONORABLE TRIBUNAL, QUE DIGNAMENTE USTED DIRIGI, CON EL OBJETO QUE LOS MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES, PUEDAN VALORAR EL CONTENIDO DE LAS RESULTAS DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, A LOS FINES, QUE SEAN UTILIZADAS COMO PRUEBAS PERTINENTES, UTILES Y NECESARIAS, POR CUANTO LA ACUSACiÓN FISCAL, REFLEJA EN SU CONTENIDO EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, ES DECIR, LA MISMA NO REÚNE CABALMENTE LOS REQUISITOS DE LEY PARA SER ADMITIDA PARA TAL FIN. .(…)

Finalmente el recurrente, solicita sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule total o parcialmente la decisión recurrida y en caso de no acordársele la libertad plena se le sustituya la privación de libertad de su defendido por una medida de coerción menos grave.

CONTESTACION DEL RECURSO

POR PARTE DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO

En su oportunidad procesal, la Abogado N.J.Q.C., en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Mérida, dio contestación dentro del lapso legal correspondiente, al recurso interpuesto, haciendo referencia:

(…)Encontrándome dentro del lapso legal a que se refiere el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo formalmente a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de Mayo del año 2010, por la defensa del ciudadano J.C.C.M. de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 20.200.716, de 20 años de edad, de estado civil soltero, quien figura como imputado del Asunto Principal No LP01-P-2010-000979, mediante auto de fecha 17 de mayo de 2010; contestación que hago para ser oído ante los ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones del este Circuito Judicial, en este sentido, lo hago en los siguientes términos.

MOTIVOS DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION INCOADO POR EL RECURRENTE

Ciudadanos Magistrados, esta representación Fiscal observa que el distinguido recurrente ejerce el recurso de apelación con fundamento en el articulo 447, numeral 4 previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma establece: "las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva". Observándose del contenido del recurso refiere el honorable defensor lo siguiente "en la oportunidad en que se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, La Fiscalía del Ministerio presentó la acusación correspondiente incumpliendo con los requisitos legales para tal fin. Es decir, la misma NO reúne cabalmente los requisitos de ley para ser admitida como tal". El honorable defensor no indica cuales requisitos de los previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas argumenta la defensa y así lo deja reflejado en el referido recurso lo siguiente " ... no hay resultados que comprometa, a mi defendido que haya introducido algún objeto a la víctima, ha quedado suficientemente comprobado, que no realizó el acto carnal, la fiscalía del Ministerio Público, no revisó las actas procesales, por ello solicito no se admita la acusación fiscal. .. ". De tal aseveración se deriva que el honorable defensor no está claro que de manera verbal expuso las razones de hecho y de derecho por las cuales califico esta representación fiscal la acción desplegada por el investigado desde el inicio de la investigación, y que se ha mantenido a lo largo del proceso; por el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con los artículos 80 y 81 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Rosmila Chiquinquirá Balladares Lopez; y calificación jurídica compartida por el honorable Tribunal conforme a la experticias realizadas y aunado a la exposición dada por la víctima en la audiencia de calificación de flagrancia y ratificada en la audiencia preliminar referida audiencia, asumiendo tal postura el honorable Juzgador, dado que no podía obviar la existencia de tales elementos para configurar el referido delito.

Por otra parte, considera esta representación Fiscal que en el recurso refiere el honorable defensor lo siguiente: "la prisión preventiva es sumamente estresante para las personas que no están seguras de su futuro, mientras esperan su juicio". El honorable Tribunal no vulneró normas de orden público toda vez que fundamento la privación de libertad conforme tal artículo 250 numeral 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales fueron debidamente señalados de manera detallada respecto al delito. Ahora bien, en lo atinente a lo argumentado por la defensa relativo a otorgársele una Medida Cautelar Sustitutiva el distinguido Juzgador decreto la Privación Judicial Preventiva de libertad dada la existencia de los supuestos establecidos en el artículo 250, 251 Y 252 de la norma adjetiva penal, aunado a que estamos en presencia de un hecho grave y de trascendencia del delito imputado, existe un evidente peligro de fuga del acusado, debido a la magnitud del daño causado a la víctima y la pena que se pudiera llegar a imponer; el otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva es insuficiente para asegurar la finalidad del proceso manteniendo el honorable Tribunal de Control la medida Privativa de Libertad.

Como podemos observar Ciudadanos Magistrados, en ningún momento se le ha violentado su sagrado derecho a la defensa, como lo pretende hacer ver su defensor, por el contrario se le garantizo de forma transparente y oportuna de tal derecho, y su privación de libertad esta ajustada a derecho.

Es pues que FORMALMENTE DOY CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa por ante el Tribunal de Control No 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para que sea admitido y decidido en la oportunidad legal por los miembros de la Corte, declarando SIN LUGAR el respectivo recurso.

SOLUCiÓN QUE SE PRETENDE:

Por las razones aquí expuestas solicito muy respetuosamente de esta Honorable Corte de Apelaciones declare INADMISIBLE el recurso de APELACION interpuesto por la defensa del ciudadano J.C.C.M. en fecha 12 de Mayo del año 2010 en contra de la decisión dictada por el honorable Tribunal de Control No 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (…)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 07 de Mayo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los términos siguientes:

… Este Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, teniendo en cuenta los pronunciamientos dictados en presencia de todas las partes actuantes en el curso de la Audiencia Preliminar, celebrada en la presente causa, en fecha: 05-05-2010, y procediendo de conformidad con lo previsto expresamente en el Artículo 330 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 331 Numeral 4° Ejusdem, dicta el correspondiente Auto de Apertura a Juicio:

PRIMERO: Este Tribunal de Control ADMITE totalmente La Acusación presentada en contra del investigado, ciudadano: J.C.C.M., venezolano, mayor de edad, natural de Caracas, con fecha de nacimiento 15-06-89, edad 20 años, de ocupación estudiante, hijo de J.C.C.B. y de C.A.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-20.200.716, domiciliado en El Valle, Prado Verde, Sector Las Cuadras, Parcela Nro. 18, M.E.M., por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en todas y cada una de sus partes, por cumplir con los requisitos formales contenidos en el Artículo 326 del Código Adjetivo Penal, en relación con el Artículo 330 numeral 2° Ejusdem, al igual que la totalidad de Las Pruebas Ofrecidas por el Ministerio Público e incluidas en la misma Acusación en el capitulo referente a los Elementos de Prueba, por considerar que las mismas son útiles, pertinentes y necesarias en orden al descubrimiento de la verdad y la realización de la Justicia, de conformidad con lo previsto en los Numerales 3° y 9° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y además, por haber sido incorporadas al proceso conforme a los principios de la Licitud y Libertad de las Pruebas, previsto en los Artículos 197, 198 y 199 Ibidem, así como con el Artículo 331 numeral 3° del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto que la defensa del imputado de autos no se presentó ni ofreció elementos probatorios, para el Juicio Oral y Público, tal como lo dispone expresamente el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Control, no hace ningún pronunciamiento al respecto.

SEGUNDO: Los hechos establecidos en el curso de la Audiencia Preliminar por este Tribunal de Control son los siguientes:

El día 20-03-2010, desde temprano en la mañana la ciudadana ROSMILA CHIQUINQUIRA VALLADAREZ LOPEZ, titular de la cedula de identidad No. V-12.444.963, se fue a la población de Tucaní a una actividad política porque pertenece a la fundación regional del N.S., y producto del calor intenso que había se tomaron unas cervezas, luego, al regresar a Mérida su pareja de nombre G.D., la fue a buscar con un amigo de él, identificado como: J.C.C.M., y cuando se dirigían hacía El Valle, esta le dijo a su pareja que quería ir a la casa que se quería bañar ya que tenia mucho calor, por lo tanto, fueron a su vivienda ubicada en el sector, allí se bañó y se coloco su ropa, vale decir, el mono, la ropa interior y las botas, posteriormente, cuando salió vio que su pareja estaba recostado y dormido por lo cual ella se recostó a su lado y se quedo dormida, pero se dio cuenta cuando su pareja se levanto le dio un beso en la mejilla y le dijo que iba para donde su familia - en la casa que queda al lado - de pronto, ella se despertó y observo que un hombre que no era su esposo estaba desnudo encima de ella, y que ella tampoco tenía ropa, es decir, que estaban desnudos, en ese momento ella comenzó a golpearlo y a gritar, luego de repente entro su esposo lo agarró y lo bajo de la cama, le dio algunos golpes y lo sacó de la casa a empujones, por lo que este salió corriendo hacía su casa, lo cual ocurrió siendo aproximadamente las 8:30 o 9:00 horas de la noche.

TERCERO: Los hechos objeto de la presente causa se pre-califican de conformidad con lo previsto en el Artículo 331 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, como el delito de: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con los artículos 80 y 81 del Código Penal, hecho este presuntamente cometido en contra de la ciudadana: Rosmilla Chiquinquirá Balladares López, titular de la cedula de identidad Nº V-12.444.963.

CUARTO: Ordena La Apertura a Juicio Oral y Público en contra del acusado de autos, ciudadano: J.C.C.M., venezolano, mayor de edad, natural de Caracas, con fecha de nacimiento 15-06-89, edad 20 años, de ocupación estudiante, hijo de J.C.C.B. y de C.A.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-20.200.716, domiciliado en El Valle, Prado Verde, Sector Las Cuadras, Parcela Nro. 18, M.E.M., de conformidad con lo previsto expresamente en el Artículo 331 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Este Tribunal de Control considera objetivamente que los diferentes elementos de convicción presentados, así como los medios de prueba ofrecidos por la representación Fiscal, en contra del acusado de autos, anteriormente identificado, son de suficiente importancia, trascendencia y gravedad que deben ser presentados y adecuadamente valorados en el debate contradictorio del Juicio Oral y Público, conforme a las Reglas del Procedimiento Acusatorio, a fin de establecer claramente y sin lugar a dudas, el grado de responsabilidad penal del acusado de autos, asegurando en todo momento la búsqueda de la verdad y la realización de la Justicia, como postulados de orden público debidamente consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEXTO: Se declara que en la presente causa las partes actuantes No Realizaron Estipulaciones de ningún tipo o naturaleza, conforme a lo previsto en el Artículo 200 del referido Código Adjetivo Penal, en concordancia con el Artículo 331 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEPTIMO: Se Emplaza a las Partes Intervinientes en la presente causa para que concurran por ante el Tribunal de Juicio que le corresponda conocer por efecto de la distribución en el lapso legal respectivo, de conformidad con lo previsto en el Artículo 331 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

OCTAVO: Se acuerda Remitir al Tribunal de Juicio competente por distribución, todas las actuaciones originales de la presente causa, así como los objetos incautados y/o recuperados en la misma, de conformidad con lo previsto expresamente en el Artículo 331 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal.

NOVENO: El Tribunal Control vista la calificación jurídica presentada en la Acusación Formal (Acto Conclusivo), por la Fiscalía 20° del Ministerio Público, en contra del acusado de autos: J.C.C.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-20.200.716, referente a la presenta comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con los artículos 80 y 81 del Código Penal, hecho este presuntamente cometido en contra de la ciudadana: Rosmilla Chiquinquirá Balladares López, titular de la cedula de identidad Nº V-12.444.963, tomando en consideración que las circunstancias de hecho y de derecho por las cuales el Ministerio Público le solicitó al Tribunal de Control en la Audiencia de Calificación de Flagrancia que se decretara una Medida Privativa de Libertad en contra del acusado de autos, y posteriormente, lo ratificó en el Escrito Acusatorio presentado, no han variado en lo absoluto, ni en los hechos ni en el derecho, hasta la presente fecha, según el criterio Fiscal, y teniendo presente además que por la gravedad y trascendencia del delito imputado existe un evidente Peligro de Fuga del acusado, debido a la magnitud del daño causado a la victima y a la pena que se pudiera llegar a imponer en el presente caso, lo que pudiera llevarlo a considerar seriamente la posibilidad de esconderse o sustraerse del proceso que se le sigue, haciendo nugatorias las resultas del mismo, razón por la cual una Medida Cautelar Sustitutiva es insuficiente para asegurar las finalidades del proceso, por lo que procediendo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numerales 2° y 3° del Código Adjetivo Penal, acuerda MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del acusado de autos, al igual que el mismo lugar de reclusión, esto es, la Comandancia General de Policía del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 330 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

MOTIVACIÒN

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, del escrito de contestación, el Asunto Principal N° LP01-P-2010-000979, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Al revisar la decisión recurrida, atendiendo a la denuncia que nos ocupa, se pudo constatar, que el Juez A quo acordó mantener la medida privativa de libertad al acusado, en virtud de considerar que las circunstancias de hecho y de derecho por las cuales el Ministerio Público le solicitó al Tribunal de Control en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, que se decretara una Medida Privativa de Libertad, y posteriormente, lo ratificó en la acusación presentada, al considerar que no han variado en lo absoluto, ni en los hechos ni en el derecho, hasta la presente fecha, según el criterio fiscal, y teniendo presente además que por la gravedad y trascendencia del delito imputado existe un evidente peligro de fuga del acusado, debido a la magnitud del daño causado a la victima y a la pena que se pudiera llegar a imponer en el presente caso, lo que pudiera llevarlo a considerar seriamente la posibilidad de esconderse o sustraerse del proceso que se le sigue, haciendo nugatorias las resultas del mismo, esta Alzada observa que en acta de Audiencia Preliminar la víctima señaló entre otras cosas lo siguiente:

“ … esta situación me ha conllevado a cambiar mi vida, me afectado a nivel laboral, psicológico y estabilidad producto de esta situación, quiero dejar claro ciudadano Juez que esto no es un juego, cuando yo coloqué que la denuncia la estoy colocando porque es cierto desde el primero momento si retiré, fui hasta la Fiscalía y retiré la denuncia tal vez para las leyes se ha difícil entender porque una mujer que es agredida sexualmente retira una denuncia y yo lo voy a decir, porque tengo una familia, porque creo en que Dios existe y porque creo que los seres humanos necesitamos una oportunidad este muchacho tiene 21 años de edad, esta iniciando su vida, él debe aceptar que tiene problemas, una persona sana no comete lo que él cometió en contra de mi, es por eso que retiro la denuncia y vuelvo a certificar no soy mujer de mentira, soy mujer de principios y vivo por mis dos hijos, queda de manos del Tribunal toda investigación y decisión que pueda tomar … “

Asimismo de la revisión del asunto principal N° LP01-P-2010-000979, se observó al folios 30 Reconocimiento Médico legal realizado a la ciudadana VALLADARES L.R.C., coincidiendo con lo explanado por el defensor en su escrito de apelación, experticia seminal el cual resultó negativo para la presencia de naturaleza seminal de la ciudadana antes mencionada , tal como consta al folio 31 y su vuelto, y en acta de calificación de flagrancia de fecha 23/03/2010, inserta a los folios 32 al 36 el acusado manifestó lo siguiente:

… luego yo entre a despedirme porque me quería ir a mi casa y fue cuando estaba la señora Rosmira, nos tocamos físicamente, nos besamos, luego estábamos en el cuarto, nos quitamos la ropa y eso, nunca hubo agresión física por parte mía, amenaza, ni nada ni golpes, luego sonó la puerta y entro el ciudadano Yovanny, me encontró en el cuarto y me saco a golpes de la casa…

Entonces resulta que, en el presente caso la duda favorece al reo , debido a la insuficiencia de elementos de convicción. Es de señalar, que la norma del artículo 243 del COPP consagra el principio general de estado en Libertad, en virtud que toda persona imputada en la participación en un hecho punible debe permanecer en Libertad durante el proceso penal, con las dos excepciones legalmente previstas, por lo que establece que el ciudadano J.C.C.M. sea sometido al proceso penal en estado de libertad, sin perjuicio de las obligaciones que tienen a partir de este momento, como son la de contribuir y acudir cada vez que el representante fiscal lo requiera.

Habría que preguntarse en el presente caso, dónde se evidencia la intención, el acto volitivo (intención) en constreñir a la presunta víctima a un contacto sexual no deseado? , considerando quienes aquí suscriben que tal conducta no se encuadra en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público y acordado por El Tribunal A quo, ya que en la motivación el Juez A quo debió demostrar que ha respetado el ámbito de la acusación; sin descuidar los elementos fundamentales; que ha razonado lógicamente y ha tenido en cuenta los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, en fin de que ha aplicado las normas legales conforme a un justo criterio de adecuación.

Con respecto, de la calificación Jurídica, dada a los hechos por el Juez A quo cuando en el texto de la recurrida, señala lo siguiente:

…en cuanto a la precalificación que trae a los efectos de la imputación referida al delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con los artículos 80 y 81 del Código Penal, hecho este presuntamente cometido en contra de la ciudadana: Rosmilla Chiquinquirá Balladares López …

.

Imputación ésta que no es acorde con los hechos narrados por la victima en su denuncia, y establecida nuevamente en la audiencia preliminar, la declaración del acusado y las experticias de reconocimiento médico y experticia seminal realizado a la víctima, dado que tal aptitud asumida por el acusado, se subsume dentro de las prerrogativas del delito de Actos lascivos.

Siendo así las cosas, esta Corte de Apelaciones precisa señalar la definición que la doctrina atribuye a los actos lascivos:

…Actos lascivos son las acciones que tiene por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseaos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, o sea, entre los muslos, la masturbación. Así, desde luego, para que tales actos, constituyan delitos, deben ser determinados por la intención del agente de excitar el apetito carnal en si mismo o en otro. Y deben ser actos, no simples señales, gestos o palabras…

.

De lo expuesto por la victima al momento de efectuar la denuncia, ratificado en audiencia sus dichos, y en escrito consignado ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, inserto al folio 77 la víctima, en el cual solicita en virtud de las experticias realizadas el día 20/03/2010, retirar los cargos que se le imputan al prenombrado acusado, sumado a los restantes elementos cursantes en autos con relación a los hechos y las circunstancias que rodean el caso, y que quedaron acreditados, llevaron al convencimiento de esta Alzada que el tipo penal que pudiese atribuírsele al acusado de autos, es el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V. libre de violencia., siendo esta una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el proceso, concluyendo esta Corte , que tal cambio es procedente. En razón de lo cual se desestima la precalificación jurídica que le fue atribuida por el juzgador A-quo, de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con los artículos 80 y 81 del Código Penal. Y así se decide.

Precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones, pasa a la consideración en relación a la libertad, alegada en base a la presunción de inocencia.

Con relación a la solicitud de medida cautelar a favor del ciudadano J.C.C.M., a este respecto, debe señalar esta Corte de Apelaciones que en el nuevo proceso penal venezolano, la privación de libertad es una excepción, y seguir el proceso en libertad es la regla, siendo en este sentido necesario señalar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico y un derecho fundamental, ahora bien en el caso bajo análisis observamos que en el presente caso, se llenan los extremos exigidos por el legislador para hacerse acreedor de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, considerando este Tribunal de Alzada, que efectivamente se encuentran llenos los extremos del Articulo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Alzada que el acusado de autos es presunto autor, de la comisión del delito antes señalado, más no así el numeral 3° ejusdem, razón por la cual al revisar cuidadosamente todas las actuaciones que integran la causa principal, observa que No Existe Una Presunción Razonable de Peligro de Fuga por parte del acusado, tal como lo establece el Articulo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 251 Ejusdem, debido a que el quantum de la pena que se podría llegar a aplicar en el presente caso para el encausado, dejándose constancia que el acusado tiene domicilio fijo que lo hace perfectamente ubicable por parte de los órganos del Estado, circunstancias que permiten pensar que el encausado no se dará a la fuga o se evadirá del proceso que se le sigue, eludiendo de esta forma la acción de la justicia, para lo cual se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:

…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti ... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

(subrayado y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Por consiguiente, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 8, 9, 243, 244 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impone al ciudadano J.C.C.M., una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 256.3 del Código orgánico Procesal Penal, consiste en un régimen de presentaciones cada quince días por la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y prohibición de acercarse a la víctima o algún integrante de su familia, por si mismo o terceros, conforme a lo previsto y sancionado en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V. libre de violencia. Así se decide.

En razón de lo anterior, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Parcialmente Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Décimo Sexto, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 07/05/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, con base a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Parcialmente Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.G., en su carácter de Defensor Público Décimo Sexto, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 07/05/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que acordó la calificación jurídica presentada en la acusación fiscal por el delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa y mantener medida privativa de libertad en contra del acusado: J.C.C.M..

Segundo

Se sustituye la precalificación jurídica consistente de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA; por ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V. libre de violencia, siendo esta una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el proceso.

Tercero

Se ACUERDA Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, un régimen de presentaciones cada quince días por la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y prohibición de acercarse a la víctima o algún integrante de su familia, por si mismo o terceros, conforme a lo previsto y sancionado en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V. libre de violencia. Remítanse de inmediato las actuaciones al Tribunal de origen a los fines de que se ejecute la presente decisión..

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de la ______________________________________________________________

La Secretaria

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