Decisión nº 183 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo de Aragua, de 27 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio por reclamación de indemnizaciones laborales, lucro cesante y daño moral, que sigue el ciudadano J.C.J.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.054.044, representado judicialmente por los abogados A.B.A., A.J.V., R.C., E.P. y R.R., contra la sociedad mercantil HOLCIM (VENEZUELA), C.A., inscrita originalmente bajo la denominación social Compañía Anónima Cementos Coro, en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, el 11 de noviembre de 1953, bajo el N° 595, Tomo 3-B, ordenada su transformación en empresa del estado por una actividad de utilidad pública y de interés social, a través del Decreto Extraordinario Nº 5.886, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, publicado en Gaceta Oficial en fecha 05 de febrero de 2009, representada judicialmente por los abogados J.J.C.F., S.S.d.M., R.J.M.M., J.G.C.D., L.C.R.H. y Yurimar J.P.A.; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia en fecha 09 de octubre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, ambas partes ejercieron recurso de apelación.

Recibido el expediente del Juzgado a quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

La parte actora en su escrito libelar:

Que, desde el 25 de julio de 1995, laboró para la accionada, desempeñándose al inicio de la relación laboral en el cargo de ayudante general dentro de un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 10:00 p.m., dependiendo de la zafra de material, siendo mi último salario diario devengado la cantidad de treinta y cinco bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 35,58);

Que, su último salario diario devengado por mi persona fue de Bs. 53,37.

Que, cumplía en un principio con las siguientes funciones: limpieza de planta con escardilla sacando desperdicios de los molinos y bandas transportadoras, igualmente trabajar en la torva de la primaria donde descargaban los camiones, amarrándome con un mecate para palanquear las rocas cuando se trancaban, lo cual hacía con una barra de 16 Kg. Cuando faltaba el emparejador de patio, tenía que emparejar la ruma de material a los camiones volteo; ayudaba también en las minas, donde tenía que levantar en forma asidua y constante barra de perforación de 25 Kg cada una; cuando había que hacer explosiones también levantaba desde el piso sacos de dinamita de 50 Kg cada uno; igualmente en las áreas verdes tenía que trabajar con machete, pico y palas; también tenía que trabajar en la lavadora de arena cuando faltaba el operador; cuando se trancaba la lavadora tenía que levantar los tubos de desagüe con un peso aproximado de 50 Kg; también tenía que trabajar en las cintas transportadoras sacándoles desperdicios de basura; cuando se dañaban las barras y martillos de la primaria y terciaria tenía que levantar un peso aproximado de unos 45 Kg para cambiar dichas piezas de las máquinas; cuando se daña un motor de la cinta transportadora hay que levantarlo entre dos personas; tenemos que subirlo con mecate y el mismo pesa entre 60 y 80 Kg; hacía las veces de ayudante de mecánica cuando se dañaban los molinos en el almacén, moviendo piezas pesadas, y al final de la producción se paraba la planta para ser engrasada por mi persona y el operador;

Que, el trabajo que realizó en forma continua y asidua hasta el año 1998; fecha en la cual trabajo fijo como operador de planta, lo que cambia el horario de trabajo hasta las 5:00 p.m. y el ambiente mejora, ya que a partir de esa fecha en la primaria hay un martillo hidráulico que es para mover las tolvas que se trancan en la primaria, y también fue cambiado el sistema de desagüe de la lavadora a un canal fijo por unos tubos móviles.

Que, como consecuencia del trabajo realizado para la demandada, durante más de 12 años ininterrumpidos, en forma asidua y repetitiva, se fue deteriorando progresivamente mi salud, como consecuencia que se me expuso a un ambiente laboral insalubre e inseguro, constituido por factores de riesgo capaces de producir lesiones músculo esqueléticas;

Que, los primeros síntomas de la enfermedad que padezco comienzan a manifestarse en el mes de noviembre de 2006, cuando presenté dolores en la columna, se me dormía la pierna derecha, no me podía mantener ni mucho tiempo de pie ni mucho tiempo sentado.

Que, fue evaluado mediante radiografías y resonancias magnéticas, recetándoles calmantes, indicándome además reposos, hasta que fue operado.

Que, el Dr. V.G., en la Clínica Lugo, le diagnosticó “Discopatía L5-S1 con Protusión Lateral Derecha”, indicando que requería intervención quirúrgica.

Que, al reintegrarse a la empresa fui cambiando de puesto de trabajo a uno acorde con las limitaciones que padecía, me crearon un ambiente de trabajo hostil y me vi obligado a renunciar, pues no sólo me sentía mal físicamente sino psicológicamente.

Que, a pesar de poseer una p.p.q. era descontada mensualmente de mi salario, nunca fui operado por la empresa y me retiré en muy mal estado físico y sin la posibilidad de operarme, ya que actualmente no poseo dicha póliza.

Que, fue incapacitado en forma parcial y permanente para el trabajo, por el INPSASEL, el 26 de enero de 2009.

Que, durante la relación de trabajo he estado laborando bajo condiciones inseguras, las cuales afectaron mi patrimonio corporal y por ende mi estado de salud, hasta llegar a adquirir la hernia discal que actualmente me impide desempeñar mi trabajo, circunstancia que se extiende incluso a la ejecución de algunas actividades cotidianas de vida.

Que, no recibió el aleccionamiento y los dispositivos de seguridad efectivos para evitar cualquier tipo de enfermedad; sin advertencias de riesgos; no recibí los implementos necesarios para la realización de mi labor; no me instruyó adecuadamente sobre los peligros a los cuales estaba expuesto.

Demanda: Indemnización artículo 573 Ley Orgánica del Trabajo. Indemnización por responsabilidad subjetiva (artículo 130, numeral 4, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Agravante Párrafo Cuarto artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Lucro cesante. Daño moral. Corrección monetaria. Costos y Costas. Honorarios profesionales.

Por último, pide sea declarada con lugar la demanda incoada.

La demandada, alegó:

Admite, la existencia de la relación, duración, cargos desempeñados y el salario de Bs. 35,58.

Niega, que el actor padezca la enfermedad Hernia Discal L5-S1, y en el supuesto negado de que si padezca la referida enfermedad, es completamente falso que dicha enfermedad la haya contraído con ocasión al trabajo que realizó en la empresa demandada y por ende no tiene el carácter de enfermedad ocupacional demandado.

Niega, que haya laborado dentro de un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., ya que su horario era desde las 7:00 a.m. hasta la 12:00 m y de 1:30 p.m. hasta las 4:30 p.m.

Niega, que debía amarrarse con un mecate para palanquear las rocas cuando se trancaban, con una barra de 16 Kg, que tenía que levantar en forma asidua y constante barras de perforación de 25 Kg cada una y levantar desde el piso sacos de dinamita de 50 Kg cada uno, que debía trabajar con machete, pico y palas en las áreas verdes; que cuando se trancaba la lavadora el actor tenía que levantar los tubos de desagüe con un peso aproximado de 50 Kg, que debía levantar un peso aproximado de 45 Kg para cambiar las piezas de las máquinas cuando se dañaban las barras y martillos de la primaria y terciaria.

Niega, que cuando se dañaba un motor de la cinta transportadora había que levantarlo entre dos personas, teniendo que subirlo con mecate, y que el mismo pesara entre 60 y 80 Kg y que el actor hiciera las veces de ayudante de mecánica cuando se dañaban los molinos, en el almacén moviendo piezas pesadas y al final de la producción se paraba la planta para ser engrasada por su persona y el operador.

Niega, que como consecuencia del trabajo realizado por el actor en la empresa, durante más de 12 años ininterrumpidos, se haya deteriorado su salud, ya que es falso que se le haya expuesto a un ambiente laboral insalubre e inseguro.

Alega, que Holcim Venezuela C.A. es una empresa que siempre ha dado cabal cumplimiento a todos los deberes patronales; siempre ha mantenido y mantiene una conducta diligente, responsable y respetuosa para con sus trabajadores, en el cumplimiento de la legislación en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo; siempre ha inscrito a todos sus trabajadores (incluso al actor) por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; siempre ordena realizar los exámenes pre-empleo, periódicos y al finalizar la relación de trabajo a todos sus trabajadores; siempre advierte a sus trabajadores sobre todos los riesgos a los cuales están expuestos en las labores que desempeñan; siempre instruye a sus trabajadores sobre las maneras de preservar su seguridad y la de sus compañeros de trabajo en el desempeño de sus labores; siempre ha dotado a sus trabajadores de todos los equipos de seguridad necesarios para la realización de sus funciones; tiene registrado un Comité de Seguridad y S.L.; posee un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Planta de Holcim en Magdaleno.

Que, para la fecha de aparición de las supuestas dolencias físicas, ya el actor contaba con 50 años de edad, por lo que es muy poco probable, por no decir imposible, que la supuesta enfermedad que dice padecer, sea por consecuencia de las actividades que como trabajador realizaba.

Por último, solicita sea declara sin lugar la demanda.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda. Así se declara.

Igualmente debe precisar esta Alzada, que el presente caso se contrae a una demanda incoada contra un ente público (empresa del Estado) que desarrolla una actividad de utilidad pública y de interés social que es de vital importancia y trascendencia para la República, en tal sentido, esta Superioridad revisará en su integridad el asunto sometido a su conocimiento, conforme a la consulta obligatoria que está sometida la decisión dictada por la primera instancia. Así se declara.

Establecido lo anterior, pasa esta Alzada a valorar las pruebas aportadas a los autos:

Pruebas de la parte actora

1) Respecto al recibo de pago de salario (folio 7 pieza 1 de 2). Se verifica que su contenido no es controvertido, ya que el salario no es un hecho controvertido, siendo irrelevante su valoración. Así se declara.

2) En relación a las documentales cursante a los folios 08 al 13 de la pieza 1 de 2, se observan que fueron impugnadas por la parte accionada, por cuanto emanan de tercero ajeno al juicio. Se constata que ciertamente emanan de terceros y no al no ser ratificados conforme a la previsión contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es forzoso no conferirles valor probatorio. Así se declara.

3) En relación a la documental cursante al folio 14 y 15 pieza 1 de 2. Se verifica que se trata de acto administrativo emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se certifica que el hoy accionante padece de una enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente con limitaciones para realizar actividades que impliquen de alta exigencia física, tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren. Así se decide.

4) En cuanto a las documentales contentivas de copias certificadas del Expediente ARA-07-IE-08-0679 llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, folios 16 al 38 de la pieza 1 de 2; confiriéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose los siguientes hechos: a) Que, de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) se constato: La existencia de Documento denominado “Advertencia de Riesgos de Accidentes”, de fecha 16-07-2003. La existencia de Documento denominado “Notificación de riesgos”, de fecha 01/11/2004. La existencia de Documento denominado “Operador de equipo pesado”, que consta de información general, misión del cargo, responsabilidades individuales y comunes; documento sin firma del trabajador con fecha 07/10/2005. La existencia de Documento denominado “Política de las cinco reglas cardinales de seguridad”, de fecha 22/02/2007, con firma del trabajador. La existencia de Documento denominado “Constancia de inducción de seguridad industrial, Planta Magdaleno, registro de capacitación, riesgos eléctricos”, de fecha 16 de enero de 2002; Certificados por haber asistido a cursos de aseguramiento, etiquetado y aislamiento de equipos y líneas. b) Que las actividades que se realizan en la planta primaria son las siguientes: Remover arena a las zonas que bordean las cintas transportadoras, utilizando como herramienta de trabajo una pala y escardilla, realizando movimientos de: torsión del tronco, inclinación del tronco, flexión y extensión del cuello y tronco con los brazos bajo el nivel de los hombros; cambio de barras y rodillos a las cintas transportadoras (7A y 7B), para esta actividad levantan y colocan barra de peso aproximado de 104 Kg a 108 Kg máximo; de igual forma se levantan y colocan los rodillos de carga, retorno e impacto, cuyos pesos son: rodillo de carga 5 Kg: rodillo de retorno 12 Kg; y rodillo de impacto de 6 a 10 Kg; cambio de martillos del spokae, cuyo peso es de 43 a 97,7 Kg, para lo cual el ayudante realiza levantamiento por encima de los hombros, extensión del tronco y esfuerzo físico. c) Que se constató ausencia de procedimiento seguro de trabajo referente a higiene postural, dirigida al cargo de ayudante. d) Que, el demandante laboró en la demandada durante 12 años aproximadamente en los cargos de ayudante y operador de planta. e) El trabajador estuvo expuesto a posturas con alto riesgo de lesión músculo-esqueléticas. F) Que, las tareas realizadas por el demandante implican: levantar y colocar barras, levantar y colocar rodillos, levantar y colocar martillos; para la remoción de tierras hace movimientos de torsión e inclinación del tronco, entre otras; las tareas son de tipo repetitivo; realiza actividades que ameritan posturas forzadas de nivel medio. Así se decide.

5) En relación a las copias simples de cédulas de identidad y actas de nacimiento, folios 102 al 106 de la pieza 1 de 2. Se verifica que se trata de copias de documentos público, por lo cual, se le confiere valor probatorio, demostrándose los hijos del hoy demandante. Así se declara.

6) En relación a la información recibida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Diresat Aragua, Guárico y Apure. Se verifica que se refiere a lo relacionado con el expediente administrativo N° ARA-07-IE-08-0677, ya valoradas por este juzgado, por lo cual, se ratifica lo antes expuesto. Así se declara.

7) En relación a la información recibida del “Centro de Atención al Trabajador con Discapacidad por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales, Dr. Pedro J. Ovalles”. Consta a los folios 189 al 192 de la pieza 1 de 2 del expediente, comunicación de fecha 14 de enero de 2011 suscrita por el Director del mencionado Centro, a la cual adjunta Informe Psicológico correspondiente al hoy demandante, que forma parte de su expediente clínico, cuyos resultados fueron avalados por la Licenciada Eliana Anduze, Psicóloga de su equipo interdisciplinario, quien deja establecido en el Informe, respecto al ciudadano J.J., lo que de seguidas se resume: Que reflejó en las entrevistas tristeza, nostalgia, desesperanza, irritabilidad e incertidumbre acerca de su futuro, pues señaló que es el único sostén económico del hogar. Que en las pruebas se detallaron elementos asociados con sentimientos de insuficiencia, baja energía vital, reservado ante la interacción social, mostrándose muy reservado en su expresión emocional. Que se sugiere atención psicológica para él y su grupo familiar; y que sea orientado por el área legal, para restablecer sus reivindicaciones que como ser humano y trabajador merece, las cuales han sido moralmente lesionada. El Tribunal, conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio a lo informado. Así se decide.

8) En relación a la información recibida del Centro de Patología de Columna Vertebral, Atención: Dr. A.C.. Se constata que en la audiencia de juicio la parte accionada desistió de la prueba de informe requerida, no habiendo nada que valorar. Así se declara.

9) En relación a la información recibida de ASODIAM. Consta a los folios 197 y 198 de la pieza 1 de 2 del expediente, comunicación de fecha 02/11/2006, mediante la cual la Asociación para el Diagnóstico en Medicina –Hospital Central de Maracay- emite la conclusión sobre resonancia magnética de columna lumbo-sacra: hiperlordosis lumbo-sacra, hernia centro lateral derecha L5-S1 con parcial ocupación del foramen derecho y contacto radicular proximal. Se otorga valor probatorio a lo informado. Así se decide.

10) En relación a la exhibición de los originales de los resultados obtenidos de la evaluación o examen pre-empleo. se verifica que no se dio cumplimiento a lo prescrito en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en tal virtud debe concluirse que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, se hace necesario la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, acerca del texto del documento a los fines de que queden limitados desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición y de la misma manera debe el solicitante suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, circunstancia que en criterio de esta Juzgador, obviamente no se materializó en el caso analizado, en razón de lo cual no debe conferírsele ningún valor probatorio a la prueba de exhibición solicitada por la parte actora. Así se resuelve.

11) Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos O.D.J.S.D., M.A.P.L., J.M.R.G. y O.M.; declarando los que se analizan a continuación:

Declaración del ciudadano O.J.S.D.: De su declaración se observa parcialidad hacia al demandante cuando afirma: “Bueno por el juicio de él es bueno, se embromo la empresa porque no le quieren reconocer lo que le tienen que reconocer”. Visto lo anterior, se desecha la presente declaración y en consecuencia no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

Declaración del ciudadano M.A.P.L.: De su declaración se observa parcialidad hacia al demandante cuando afirma: “Me gustaría que mi compañero ganara el juicio porque el allí vivió en carne propia y el también salió enfermo en esa empresa”. Visto lo anterior, se desecha la presente declaración y en consecuencia no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

Declaración del ciudadano O.A.M.: De sus dichos se verifica que mucha información la tiene de otras personas cuando se le interroga y afirma: “Diga si usted tiene conocimiento de que el señor J.J. lo notificaron en el tiempo en que usted prestó sus servicios en aquella oportunidad.” Responde: “Yo tuve conocimiento con conversaciones que yo tuve con otros trabajadores que estuvieron muchos años antes que yo están algunos allí que la actividad anterior no se tomaba en cuenta la parte de seguridad hacia los trabajadores, inclusive en el lapso de tiempo en que yo estuve ya al final vi más hincapié de lo que fue la notificación y el adiestramiento al personal acerca de los riesgos que allí se suscitan y la actividad que allí se ejecuta.” Visto lo anterior, concluye que no puede conferírsele valor probatorio a la presente declaración, por no merecerle confianza al Tribunal. Así se declara.

Las demandadas, produjo:

1) Respecto a la documental marcado “B”, contentiva de original de registro de asegurado del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folio 124 pieza 1 de 2; se le otorga valor probatorio a la documental, como demostrativa que la hoy accionada inscribió ante ese Organismo al ciudadano J.J.. Así se decide.

2) En relación a la documental marcada “C”, contentiva original de participación de retiro del trabajador recibido en el departamento de afiliaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folio 125 de la pieza 1 de 2; se le otorga pleno valor probatorio a la documental, como demostrativa que la hoy accionada, participó en el año 2006 ante el I.V.S.S. el retiro del ciudadano J.J., por traslado a otra empresa. Así se decide.

3) Respecto a la documental marcado “D y E”, cursante al folio 126 al 129 de la pieza 1 de 2. Se verifica que emana de un tercero que no es parte en el presente juicio y al no ser ratificada, conforme a la previsión contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

4) Marcada “F”, constancia de notificación de riesgos de trabajo, folio130 de la pieza 1 de 2; se le otorga pleno valor probatorio a la documental como demostrativa que la empresa demandada notificó en fecha 18 de noviembre de 1997 al demandante respecto a los riesgos laborales dentro de sus instalaciones, en forma general. Así se decide.

5) En cuanto a la documental marcada “G”, contentiva de advertencia de riesgos de accidentes, folio 131 de la pieza 1 de 2; se le otorga pleno valor probatorio a como demostrativa que la empresa demandada notificó en fecha 16 de Julio de 2003 al demandante respecto a los riesgos laborales dentro de sus instalaciones, en forma general. Así se decide.

6) Respecto a la documental marcada “H”, contentiva de política de las cinco reglas cardinales de seguridad, folio132 de la pieza 1 de 2; se le otorga valor probatorio a la documental como demostrativa que la empresa demandada dictó charla en fecha 22 de febrero de 2007 al demandante, respecto a las políticas de la empresa sobre seguridad y salud ocupacional. Así se decide.

7) Respecto a la documental marcadas “I”, contentiva de “Acta Compromiso”, folio 133 de la pieza 1 de 2; se le otorga valor probatorio a la documental como demostrativa que la empresa demandada hizo entrega al demandante el 16 de Julio de 2003, de implementos de seguridad, a saber: cascos, botas de seguridad, mascarilla antipolvo, guantes de tela y carnaza. Así se decide.

8) En cuanto a la documental marcada “J, K, L, M y N” (folio 134 al 142 pieza 1 de 2). Se verifica que no está suscrita por el actor, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se decide.

9) En cuanto a la documental marcado “O”, contentiva de lista de asistencia a capacitación sobre riesgos eléctricos, folio 144 de la pieza 1 de 2; se le otorga valor probatorio a la documental como demostrativa que la empresa demandada dio capacitación al demandante sobre riesgos eléctricos. Así se decide.

10) Marcado “P”, contentiva de “Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L.”, folio 145 de la pieza 1 de 2; se le otorga valor probatorio a la documental, como demostrativa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales emitió Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L. de la accionada, en fecha 14 de Mayo de 2008. Así se decide.

11) En relación a la documental marcado “Q”, contentiva de “Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, folios 04 al 378 de la pieza denominada “Anexo de Pruebas de la Parte Demandada”. Se verifica que no fue elaborada ni suscrita ni presentada al actor, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

12) Respecto a la documental marcada letra “R” (folios 146 y 147 pieza 1 de 2); se verifica que no se encuentra suscrito por persona alguna, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

13) En cuanto a la información recibida de:

1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se constata que riela a los folios 244 al 245 y 273 al 278, comunicaciones mediante las cuales el Organismo informa que el ciudadano J.J. fue inscrito por la empresa HOLCIM PREMEZCLADOS, C.A. siendo su fecha de retiro de la empresa el 19-11-2007. Se otorga valor probatorio a lo informado. Así se decide.

2. Unidad Medica F.M.. No hay nada que valorar, ya que fue desistida. Así se declara.

   14) En relación a la experticia, no hay nada que valorar, ya que fue declara desistida. Así se declara.

   15) En relación al testimonio de los ciudadanos J.U. y M.M.; no hay nada que valorar, debido a que no rindieron declaración. Así se declara.

   Analizado el material probatorio, observa esta Superioridad que no es controvertido la existencia de la relación laboral. Así se declara.

   Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: 1) Que se dictó acto administrativo N° 0032-09 de fecha 26 de enero de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante el cual se determinó que el hoy demandante padece de HERNIA DISCAL L5-S1 (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren. 2) Que, la accionada notificó al accionante de riesgos de accidentes e inducción, capacitación en seguridad industrial y riesgos eléctricos. 3) Que, no hay un procedimiento seguro de trabajo referente a higiene postural, dirigida al cargo de ayudante. 4) Que, el demandante estuvo expuesto a posturas con alto riesgo de lesión músculo-esqueléticas y se encontraba obligado a trabajar en condiciones disergonómicas. 5) Que, las tareas realizadas por el demandante implican: levantar y colocar barras, levantar y colocar rodillos, levantar y colocar martillos; para la remoción de tierras hace movimientos de torsión e inclinación del tronco, entre otras; las tareas son de tipo repetitivo; realiza actividades que ameritan posturas forzadas de nivel medio. Así se decide.

   Establecido lo anterior, debe esta Alzada puntualizar, que conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por la discapacidad ocasionada por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente o enfermedad fue provocado o contraída intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   En el caso concreto, esta Alzada aprecia con fundamento en los hechos demostrados, que la empresa demandada no cumplió en forma integra con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente el deber de los empleadores de garantizarle a los trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la citada Ley, así como en otras disposiciones reglamentarias que se establecieren. Asimismo, la empresa demandada incumplió el deber de instruir y capacitar íntegramente al hoy accionante respecto a la prevención de accidentes o enfermedades ocupacionales. Así se declara.

   Ahora bien, se constata que en la presente causa no se llegó a demostrar el grado o porcentaje que alcanza la discapacidad generada en el hoy demandante; en tal sentido, esta Alzada encuadra la discapacidad del hoy demandante, en la indemnización preceptuada en el artículo 130, numeral 5°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que prevé que en caso de discapacidad parcial y permanente para el trabajo, el empleador está obligado a pagar al trabajador una indemnización equivalente al salario de no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en tal sentido, se constata que el trabajador es una persona de más de 40 años de edad, a quien como consecuencia de su prestación de servicios laboral, le devino una discapacidad parcial y permanente para realizar trabajos de alta exigencia física, ello le genera a esta Alzada, expectativas positivas de que su situación actual pueda mejorar, y que esta lesión no impide que el actor pueda dedicarse a realizar otras labores acordes con su situación actual.

   Por lo que se considera justo y equitativo fijar la indemnización in comento, a un equivalente de 3 años de salario, contados por días continuos.

   Ahora bien, en cuanto al salario base para cuantificar la indemnización antes acordada, se observa que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que será calculada en base al salario integral; en tal sentido, constata quien juzga que el salario percibido por el hoy accionante no es un punto controvertido, pasando este Tribunal de seguida a cuantificar la indemnización acordada, en los siguientes términos:

   Bs. 53.37 (Salario Integral) * 1095 días = Bs.58.440,15.

   Siendo la suma anterior, es decir, Bs.58.440,15, que acuerda esta Alzada a favor del accionante por el concepto in comento. Así se declara.

   En cuanto a la solicitud de la indemnización prevista como agravante en el artículo 130 ejusdem, establece:

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   Del contenido de las mencionada disposición legal, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

   De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

   En el caso de autos, si bien se demostró que el demandante padece de enfermedad ocupacional, no se probó que, como consecuencia de ello, se haya generado alguna secuela que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, esta Alzada declara la improcedencia de la indemnización in comento. Así se declara.

   Por lo que respecta a las indemnizaciones contenidas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se declara improcedente, pues, de las actas resultó suficientemente demostrado que el demandante está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo cual el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, correspondiéndole al Seguro Social pagar al actor las indemnizaciones derivadas de la incapacidad certificada por dicho ente y así se resuelve.

   En cuanto a la reclamación por concepto de lucro cesante y daño emergente, esta Alzada considera que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial; es oportuno puntualizar, que, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, esta Superioridad aprecia que no existe elemento probatorio alguno en autos que conduzca a la convicción de quien juzga de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos del Código Civil, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa e indirecta del hecho ilícito. Así se decide.

   En virtud de lo anterior, se declara la improcedencia de la suma peticionada por concepto de lucro cesante y daño emergente. Así se declara.

   En cuanto a la reclamación por concepto de daño moral, se observa:

   Que, la discapacidad que hoy padece el accionante, le genera un estado de preocupación o ansiedad, por la minusvalía a la que está condenado, que no podrá ser reparado íntegramente por una cantidad monetaria, no obstante, esta Alzada considera conveniente acordar una indemnización cuyo monto será fijado con la siguiente motivación:

   Conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el trabajador que ha sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo.

   Para fijar el monto a indemnizar correspondiente por daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002 (caso Flexilón), que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador, se analizará lo siguiente:

1. La importancia del daño: el trabajador es una persona que supera los 40 años de edad, y como consecuencia del infortunio laboral, le devino una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que requiera alta exigencia física.

2. Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); se verifica que la enfermedad se produjo por las condiciones en que prestó el servicio el hoy accionante para la accionada, no advirtió correctamente al trabajador sobre los riesgos para que tomara las precauciones debidas.

3. La conducta de la víctima; el demandado no demostró que la enfermedad se contrajo a la imprudencia del trabajador (falta de la víctima).

4. Grado de educación y cultura del reclamante; no consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor.

5. Posición social y económica del reclamante, es una persona modesta y de escasos recursos económicos.

6. Capacidad económica de la parte demandada; se observa que la empresa demandada es hoy día una empresa del Estado que desarrolla una actividad estratégica para la Nación.

7. En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente, esta Superioridad aprecia que el patrono realizó cambios de puesto de trabajo, se verifica que el actor podrá ejercer actividades, siempre y cuando las mismas no ameriten un esfuerzo físico muy alto.

8. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Conforme a los anteriores parámetros, este Tribunal Superior del Trabajo, fija una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva la cual considera equitativa y justa, acorde con la discapacidad total y permanente y el riesgo asumido por el trabajador, considerando que le fue acordada la indemnización por responsabilidad subjetiva; y con vista en la inobservancia legal cometida por el patrono, la cantidad de cincuenta mil Bolívares (Bs. 50.000,00). Así se decide.

   Sumadas las cantidades antes acordadas, arroja un total a favor del hoy demandante de ciento ocho cuatrocientos cuarenta con quince céntimos (Bs.108.440,15), por los conceptos antes indicados. Así se declara.

   En cuanto a la corrección monetaria, la misma se acuerda en los siguientes términos: a) sobre la suma acordada por concepto de indemnización prevista en indemnización preceptuada en el artículo 130, numeral 5°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo; y b) en cuanto a la suma acordada por daño moral a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; y, 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen a las previsiones del artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. Así se decide.

   Visto todo lo anterior, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes. Así se declara.

   III

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA la anterior decisión. SEGUNDO:: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.C.J.S., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil HOLCIM (VENEZUELA), C.A., ya identificada, y en consecuencia SE CONDENA a la sociedad mercantil antes indicada, a cancelar al demandante, la cantidad establecida en la motiva del presente fallo. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes.

   Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su conocimiento y control. Así se establece.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 27 días del mes de junio de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   El Juez Superior,

   ____________________

   J.H.S.

   La Secretaria

   ______________________¬¬¬¬¬__________

   J.C.A.

   En esta misma fecha, siendo 3:10 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

   La Secretaria,

   ______________________¬¬¬¬¬________

   J.C.A.

   Asunto No.DP11-R-2013-000288.

   JHS/jca.