Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 5 de Octubre de 2009

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 05 de Octubre de 2.009

199° y 150°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de Junio de 1.977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 04 de Septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de Septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el No. 39, Tomo 152-A Qto., y reformado íntegramente sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de Marzo de 2.002, cuya acta quedó inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio de 2002, bajo el No. 8, Tomo 676 A Qto., RIF Nro. J-07013380-5.

APODERADO JUDICIALES: J.D.J.O.L.P., J.D.J.O.J., C.B.G., C.E.M.O., R.E.D.P., A.C.S.E. y S.B.M., Abogados en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo los Nos. 11.302, 108.594, 87.652, 57.926, 71.191, 36.086 y 30.067 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil EL BODEGON DE E.C., debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 01 de Noviembre de 2.005, Tomo B, en la persona de su Gerente General ciudadano E.A.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V. 5.391.653, y este mismo ciudadano E.A.C.B. y la ciudadana F.R.G., venezolana, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 8.352.618, en su carácter de Fiadores Solidarios y Principales Pagadores de las obligaciones asumidas por la referida sociedad mercantil.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES

EXP. 008950

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio S.B., en su carácter de Coapoderada Judicial de la parte demandante Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. supra identificados, en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES y que incoara en contra de la Sociedad Mercantil EL BODEGON DE E.C., en la persona de su Gerente General ciudadano E.A.C.B., y este mismo ciudadano E.A.C.B. y la ciudadana F.R.G., en su carácter de Fiadores Solidarios y Principales Pagadores de las obligaciones asumidas por la referida sociedad mercantil, siendo la referida apelación en contra del auto de fecha 11 de Agosto de 2.008, emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 02 de Julio de 2.009, le dio entrada al presente expediente. Ahora bien, por auto de fecha 09 de Julio de 2.009, este Tribunal fijo el término correspondiente para que las partes presentaran sus conclusiones escritas de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, haciendo uso de este derecho la coapoderada judicial de la parte demandante antes identificada, y en el lapso correspondiente para la presentación de las observaciones ninguna de las partes hizo uso de este derecho, por lo que este Tribunal por auto de fecha 06 de Agosto de 2.009 se reservó el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, lo cual hace en este oportunidad en base a las siguientes consideraciones:

ÚNICO

La apelación de marras es contra la decisión de fecha 12 de Marzo de 2.009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló:

Omisis… Tal como fue acordado en el auto de admisión de la demanda, se abre el presente cuaderno de Medidas, para proveer sobre la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, solicitada de conformidad con el Artículo 585 y 588 de la Ley Adjetiva, este Tribunal después de a.l.a.o.:

1. Acompaña documento en copia simple –Documento Privado- en original; y escoge el juicio ordinario.

2. No existe en autos un hecho cierto que haga presumir que pueda quedar ilusoria la ejecución de un eventual fallo a su favor; para este sentenciador se evidencia que no se trata de un procedimiento inductivo, que podría acarrear la ejecución anticipada; no es ninguno de esos juicios el instrumento en el cual fundamenta su acción es un documento privado; que no ha sido reconocido lo que ha criterio de este Juzgado no se cumple el primer requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Fomus boni iuris, la presunción del buen derecho; en relación al Pericullum in mora; es evidente que no existe en autos un hecho cierto que haga presumir que pueda quedar ilusoria la ejecución de un fallo; solamente sería procedente la medida solicitada, prestando caución o garantía suficiente en conformidad con el artículo 590 eiusdem; en consecuencia y de conformidad con lo anteriormente expuesto y por considerar que no se cumple con los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, niega la medida solicitada; y así se declara…”

Ahora bien, consta de las actas procesales que la Abogada en ejercicio S.B., actuando en su carácter de Coapoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., parte demandante, presentó escrito de conclusiones ante esta Superioridad, argumentando:

Que presentó demanda de Cobro de Bolívares (Procedimiento Ordinario) contra el BODEGON DE E.C., en su condición de Prestataria y los ciudadanos E.A.C.B. y F.R.G., en su condición de fiadores, fundamentada en el Documento de Préstamo No. 724631 de fecha Veintidós (22) de Diciembre de 2.006, el cual acompañó al libelo en origina en Cinco (5) folios útiles marcado “B”.

Argumenta también la coapoderada judicial de la parte demandante: De dicho documento de Préstamo, se evidencia que en fecha 22-12-2006 mi representada le otorgó a EL BODEGÓN DE E.C., un préstamo por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 24.595.361,13), (hoy VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bsf. 24.595,36) mediante liquidación del monto de préstamo que abonó BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la cuenta asociada al préstamo No. 013408203082201002053, que tiene EL BODEGON DE E.C.., en BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., todo lo cual consta en la Hoja de Aviso de Crédito y Estado Cuenta Corriente…

Se evidencia, igualmente en el Documento de Préstamo ya mencionado, que EL BODEGON DE E.C.., se obligó a devolverle a mi representada el préstamo recibido de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bsf. 24.595,36) en el plazo de Treinta y Seis (36) meses, contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo, mediante el pago de Treinta y Seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, pagaderas por mensualidades vencidas por la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 971.414,95) (hoy NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bsf. 97.141,49), cada una, y con vencimiento la primera de ellas a los treinta días contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo, abonado por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a la cuenta de EL BODEGON DE E.C., es decir, contados a partir del 22-12-2006 y así sucesivamente hasta su total y definitiva cancelación.

Ahora bien, ante el incumplimiento por parte de la Prestataria EL BODEGON DE E.C., y sus fiadores los ciudadanos E.A.C.B. y F.R.G., de las obligaciones que asumieron en el Documento de Préstamo, por haberle dejado de pagar a mi representada ocho (8) cuotas al día 22-11-08, correspondientes a los meses Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2.008, por lo que mi representada se vio en la imperiosa necesidad de acudir ante los Tribunales de Justicia para interponer demanda en su contra, y solicitar que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 588 eiusdem, el Tribunal de la causa, decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de los demandados.

Que por auto de fecha 12-03-09, el Juzgado de la causa negó la medida de embargo preventivo solicitada, por considerar que las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, es decir, cuando exista presunción grave del derecho que se reclama y que exista riesgo de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, y a juicio del ciudadano Juez de la causa, no cumplimos con el requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, por no estar de acuerdo con la negativa presentada por el Tribunal de la causa apelé de la misma, y sustento los motivos de mi apelación, en los hechos y circunstancias que indica a continuación:

a.) En cuanto al alcance de la medida de embargo preventivo solicitada: Los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones asumidas por los demandados, conjuntamente con las pruebas aportadas, tales como el Documento de Préstamo, acompañado al libelo marcado “B”, y estado de cuenta corriente acompañados al libelo de la demanda marcados “C”, deben llevar al ciudadano Juez, a la convicción que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que debe traducirse en ineludible apremio de llevar al ánimo del Juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se estaría ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales de los obligados, durante el lapso que medie entre la solicitud de la medida y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte, razón por la cual se insistió que la medida de embargo preventivo solicitada, es completamente procedente y por tal razón debe ser decretada.

b.) En cuanto al Decreto de la Medida supone un análisis probatorio por parte del Juez para verificar los requisitos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

El Juez de la causa en el auto de fecha 12-03-2009, mediante el cual niega la medida solicitada, expone que el Documento de Préstamo, no se encuentra debidamente autenticado, lo cual a su criterio, no es suficiente para considerarlo como un medio probatorio que sustente el incumplimiento alegado y que sirve de fundamento para presumir que la ejecución de un posible fallo favorable pueda quedar ilusoria; por lo que según el Juez de la causa, no existe ese hecho cierto que lo lleve a la convicción para decretar la medida solicitada.

Así mismo el Juez de la causa establece, que las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, es decir, cuando exista presunción grave del derecho que se reclama y que exista riesgo de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, y a juicio del ciudadano Juez de la causa, no cumplimos con el requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, del referido auto, puede apreciarse ciudadano Juez, que el Juez de la causa no verificó el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al admitir la demanda, y no decretar la medida solicitada, basándose su negativa únicamente en que no cumplimos con el requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quiere decir, que no efectuó un análisis exhaustivo de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda.

Entre las pruebas aportadas y acompañadas al libelo de la demanda, no solo se encuentra el documento de préstamo No. 724631 de fecha Veintidós (22) de Diciembre de 2006, como prueba fehaciente del derecho que se reclama, y del que se evidencian las obligaciones que cada parte asumió, es decir, evidencia el préstamo que mi representada le otorgó a EL BODEGON DE E.C.., por la cantidad de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bsf. 24.595,36) y las condiciones del pago del monto del préstamo y sus intereses, que asumieron los demandados frente a mi representada. Igualmente se aporto como prueba el estado de cuenta corriente que acompañé al libelo de demanda marcado “C”, del cual se evidencia la fecha de liquidación, el monto del préstamo, el número de cuenta asociada al préstamo, el titular de la cuenta corriente, entre otros.

En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, que el Juez de la causa no realizó. Por este motivo, este Tribunal de Alzada debe analizar las pruebas aportadas para llegar a la conclusión que los demandados incumplieron con las obligaciones frente a mi representada y que puede llegar a quedar ilusoria la ejecución del fallo, a través del hecho que surge, del incumplimiento de los demandados.

Señaló también: De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, existiendo presunción grave del derecho que se reclama, tal como consta de los medios de pruebas aportados, con lo cual se prueba la seriedad de la pretensión invocada, y estando igualmente demostrado el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, a través del hecho que surge, del incumplimiento de las obligaciones asumidas por los demandados, supra descrita, lo cual indica, la actitud y conducta de incumplimiento que los demandados mantienen para con sus obligaciones comunes, más aún, entonces, para incumplir y tratar de eludir la eficacia de la futura decisión judicial.

Esgrime la parte recurrente igualmente: De las antes analizadas circunstancias surge por una parte, no solo la presunción de buen derecho exigida (fumus bonis iuris), a favor de mi representada, es decir, cabe señalar, que la pretensión invocada es absolutamente seria, basada repetimos, en instrumentos eficaces, del que se evidencia el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto, amen del tiempo requerido para la tramitación del proceso, en nuestro caso, existe presunción de que los demandados se sustraigan del cumplimiento de sus obligaciones. De tal suerte, estando diseñadas las medidas preventivas, para hacer eficaz, la sentencia, lo cual solo se podrá lograr al asegurar anticipadamente los bienes muebles propiedad de los demandados, para que verdaderamente sea cumplida la finalidad del proceso, como es la justicia, restableciéndose el orden social alterado, es absolutamente procedente en el presente caso el decreto de las medidas preventivas solicitadas.

Además de la declaración jurisdiccional correspondiente, (Sentencia) se hace necesario, para asegurar su eficacia, el decreto de medidas preventivas, pues, solo así, se podrá alcanzar una tutela judicial efectiva, y la justicia como fin del proceso. Las medidas preventivas solicitadas, en este caso, son necesarias, pues de lo contrario, tendríamos una sentencia, pero la misma, no sería efectiva, porque lamentablemente los demandados, se habrán sustraído de su cumplimiento, por las circunstancias ya supra indicadas.

Al encontrarse comprobadas los extremos legales exigidos para la procedencia de las medidas preventivas, es por lo que solicitó de este d.T. se sirva revocar el auto de fecha 12-03-2009, que negó la medida de embargo preventiva solicitada, y que el Tribunal de la causa decrete la medida de embargo preventivo solicitada sobre bienes propiedad de los demandados, que serían señalados en su debida oportunidad.

Acompañó copia certificada de todos los folios que conforman el expediente que se ventilla por el Tribunal de la causa y sentencia dictada en fecha 18-12-2008 por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

En base a las anteriores consideraciones, este Juzgador considera oportuno señalar que:

La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores J.M.C. y M.Z.M.. Pág. 20).

En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la controversia se circunscribe a constatar:

• Si es procedente la negativa de decretar la medida de embargo preventivo como lo señaló el Tribunal A Quo por auto de fecha 12 de Marzo de 2.009, o si por el contrario, debe decretarse la medida de embargo solicitada por la parte demandante en el presente procedimiento.

En razón de ello, y en virtud de la apelación realizada en el item procesal, este Sentenciador previo análisis y revisión de los autos considera:

1. De la revisión exhaustiva de las actas procesales observa este Operador de Justicia, que la parte demandante colocó en movimiento el Órgano Jurisdiccional, interponiendo pretensiones por un procedimiento de Cobro de Bolívares. En tal sentido admitida como fue dicha demanda y en el item procesal se evidencia que el Tribunal A Quo por auto de fecha 12 de Marzo de 2009, negó decretar la medida de embargo preventivo solicitada “… por considerar que no se cumple con los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”

2. En este mismo orden de ideas, evidencia este Sentenciador de los autos que la parte demandante en su escrito de libelo de demanda, que cursa a los autos inserto en copias certificadas tal y como se evidencia al (folio 20) argumentó: “….De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 eiusdem, y por cuanto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido al retraso en el pago de las obligaciones asumidas por los demandados con mi representada, pido a éste Tribunal se sirva decretar medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados…”

3. También constata este Sentenciador, que la parte demandante acompañó junto con el libelo de demanda documento privado de préstamo, donde dicha parte fundamenta sus pretensiones, así como también acompañó estado de cuenta corriente; en este sentido este Operador de Justicia, cambia el criterio sostenido en decisiones anteriores y mantiene, que en todo caso para que se vislumbre el decreto de la medida solicitada, el documento de préstamo debe ser autenticado, o debe ser un instrumento público, ya que con tal documento privado y las otras pruebas acompañadas por la parte demandante antes citadas, no se deduce que existe presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONIS IURIS) y el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), por lo que este Sentenciador acoge el criterio sostenido en sentencia del 21 de Junio de 2005 (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Anadrade y otros al establecer:

Omisis…

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…” (Negritas y subrayado del Tribunal).

En virtud de los hechos y de la decisión que antecede y que este Tribunal acoge, considera este Operador de Justicia que con las pruebas aportadas antes indicadas, no están debidamente cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la medida preventiva requerida resulta improcedente y en todo caso el decreto de la medida solicitada, sería procedente si dicha parte demandante prestara caución o garantía suficiente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En merito de lo anterior, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende la decisión apelada se Confirma en todas sus partes. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas conforme a las normas supra citadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio S.B., en su carácter de Coapoderada Judicial de la parte demandante Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. supra identificados, en la presente causa que versa sobre COBRO DE BOLIVARES y que incoara en contra de la Sociedad Mercantil EL BODEGON DE E.C., en la persona de su Gerente General ciudadano E.A.C.B., y este mismo ciudadano E.A.C.B. y la ciudadana F.R.G., , en su carácter de Fiadores Solidarios y Principales Pagadores de las obligaciones asumidas por la referida sociedad mercantil. En consecuencia se CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES la decisión de fecha 12 de Marzo de 2.009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección al Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO

ABG. J.T.B.M.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ

En esta misma fecha siendo las 2:48 P.m. se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

DRJ/mp

Exp. N° 008950