Sentencia nº 1175 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Junio de 2006

Fecha de Resolución13 de Junio de 2006
EmisorSala Constitucional
PonenteMarcos Tulio Dugarte Padrón
ProcedimientoRecurso de Nulidad

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: M.T. Dugarte Padrón

El 09 de marzo de 2006, los abogados J.V.M.L., E.B.A., J.D.P., M.M.R. y G.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 13.861, 15.793, 37.416, 52.235 y 83.474, respectivamente, actuando en la condición de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL C.E.V.D.A. (CEVA) interpusieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el artículo 39 y los Grupos 34.2 y 34.3 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072 del 02 de enero de 2004.

El 14 de marzo de 2006, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó Ponente al Magistrado M.T. Dugarte Padrón, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 27 de abril de 2006, compareció la abogada Yolenny Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.305, quien consignó diligencia mediante la cual renunció al poder que le fuera conferido por el C.E.V. deA..

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Alega la recurrente, que la Ordenanza impugnada pretende “regular y pechar con el tributo local la actividad de servicios profesionales en la jurisdicción del Municipio Maracaibo, estableciendo la obligación para estos profesionales de solicitar una licencia para el ejercicio de sus actividades”.

En este contexto, transcribe el artículo 39 de la Ordenanza en cuestión, así como los Grupos 34.2 y 34.3 del Clasificador de Actividades, los cuales textualmente disponen lo siguiente:

Artículo 3. Además del impuesto determinado de conformidad con la presente ordenanza, los contribuyentes deberán tramitar y obtener una licencia. La licencia se expedirá mediante un distintivo que deberá colocarse en el respectivo establecimiento, en un lugar o sitio visible, a los fines de la fiscalización, previo el pago de una tasa de dos unidades tributarias (2 U.T.)

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III SERVICIOS

...omissis…

34. OTRAS ACTIVIDADES

34.1 Otras Actividades

34.2 Servicios Profesionales Prestados por Sociedades de Personas

34.3 Otros Servicios Profesionales No Especificados

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Así, en primer término, denunció la recurrente la violación del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por indefinición del sujeto pasivo previsto en la Ordenanza impugnada, en el caso de los servicios profesionales.

Al respecto, estima que la figura del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar prevista en el artículo 179, numeral 2 de la Constitución “supone dentro de su estructura fiscal, un gravamen al ejercicio de una actividad comercial, industrial o de servicios, pero nunca la actividad de servicios profesionales”.

En este contexto, señala que en torno al principio de legalidad los artículos 317 de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributario disponen lo siguiente:

Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley…

Artículo 3. Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este código las siguientes materias:

Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

…omissis…

Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el parágrafo tercero de este artículo

(Negrillas y subrayado del escrito).

En este contexto, señala que “en el caso de los servicios profesionales, al no estar el sujeto pasivo debidamente definido y claramente individualizado en el Ordenanza impugnada, pues el Clasificador de Actividades Económicas sólo se limita a enunciar en los Grupos 34.2 y 34.3 servicios profesionales prestados por sociedades de personas y otros servicios profesionales no especificados, respectivamente, dichos Grupos resultan inconstitucionales, por violatorios del artículo 317 del Texto Constitucional y así solicitamos expresamente sea declarado”.

Alega igualmente la recurrente, que la Ordenanza impugnada “al entrar a regular la prestación de servicios ejercida por profesiones liberales, mediante el establecimiento de un gravamen municipal y la obligación administrativa de obtener una licencia para poder ejercer sus actividades profesionales de naturaleza civil, violenta lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al invadir la reserva legal del Poder Nacional para regular la actividad de prestación de servicios profesionales y los requisitos necesarios para su ejercicio”.

Así, refiere que cuando el artículo 39 de la Ordenanza impugnada establece la obligación de solicitar una licencia para realizar actividades económicas y los Grupos 34.2 y 34.3 sujetan la prestación de servicios profesionales al pago del tributo, se está violando el artículo 105 de la Constitución, según el cual “la ley determinará las profesiones que requieran título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas, incluyendo la colegiación”.

Asimismo, señala que se demuestra la existencia de “una regulación e incidencia directa en la actividad de los profesionales liberales”, cuando en el artículo 120 de la Ordenanza impugnada se establecen una multa si se realizan actividades comerciales sin la correspondiente licencia.

Igualmente, señala que de la Disposición Transitoria Décimo Quinta de la Constitución se evidencia que la intención del constituyente es que no se grave la prestación de los servicios profesionales. Esto se evidencia -a decir de la recurrente- por cuanto al establecer la referida disposición que “hasta tanto se apruebe la legislación a que se refiere el artículo 105 de esta Constitución, se mantendrá en vigencia el ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución” se están dejando vigentes normativas como la Ley de Abogados, la Ley del Ejercicio de la Profesión de Economista, la Ley de Ejercicio de la Farmacia, la Ley de Ejercicio de la Medicina Veterinaria, la Ley de Ejercicio de la Odontología, la Ley de Ejercicio de la Psicología, leyes según las cuales las correspondientes profesiones no pueden ser sujetas a un gravamen municipal.

Por otra parte, alega la recurrente que las profesiones liberales no son actividades mercantiles y, en consecuencia, no pueden ser objeto del impuesto municipal contenido en la Ordenanza impugnada.

Al respecto, señala que “históricamente, las actividades relativas al ejercicio de las profesiones liberales estuvieron exceptuadas del extinto impuesto sobre patente de industria y comercio”, y hace igualmente referencia a diversos autores así como a jurisprudencia de esta Sala Constitucional y de la Sala Político Administrativa que -en su criterio- han señalado que las profesiones liberales no poseen carácter comercial.

Así, señala que cuando en la Constitución se incluye en el artículo 179.2 la palabra “servicios” se hace para “abarcar actividades que si bien no están definidas necesariamente como actos objetivos de comercio, sin embargo, por el desarrollo doctrinal y jurisprudencial puedan ser consideradas como actos comerciales con arreglo al concepto de los llamados actos subjetivos de comercio, concepto que por razones históricas y por los propios textos legislativos no se extiende a las profesiones liberales”.

Igualmente, hace referencia la recurrente al segundo párrafo del artículo 200 del Código de Comercio, el cual textualmente dispone:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria”. (subrayado del escrito).

En relación con este artículo, la recurrente señala que el mismo excluye del carácter mercantil “aquellas sociedades que estén reguladas por leyes especiales y que, pese a la forma de sociedad, no sea considerada mercantil por la ley de que se trate, como es el caso de las leyes que regulan ciertas profesiones, entre ellas la Ley de Ejercicio de la Contaduría (Artículos 2 y 12)”.

Por otra parte, alega la violación del principio de la interdicción a la arbitrariedad ya que “el Municipio Maracaibo del Estado Zulia al sancionar y promulgar la Ordenanza impugnada, cuya amplia e indeterminada regulación permite incluir las profesiones liberales dentro de los hechos generadores del tributo, incurrió en una ostensible arbitrariedad, ya que en ejercicio de su poder tributario originario, no estaba habilitada para sujetar los servicios profesionales al impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o índole similar”.

Por otro lado, solicita medida cautelar de suspensión de efectos del artículo 39 de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, así como de los Grupos 34.2 y 34.3 del Clasificador de Actividades Económicas de esa Ordenanza. Así solicitó en consecuencia la inaplicación “para todos aquellos profesionales que presten exclusivamente servicios profesionales en o desde el Municipio Maracaibo” de la disposición impugnada.

Así, en torno al fumus boni iuris, estima la recurrente que el mismo se evidencia de los argumentos expuestos en el escrito de nulidad ya que “ha sido ampliamente motivado el hecho de que en el marco constitucional vigente en nuestro país, no pueden los Municipios entrar a gravar las profesiones liberales esencialmente civiles -de carácter no mercantil- ejercidas por contadores, abogados, ingenieros, etc., sin incurrir el Municipio en una invasión de la esfera competencial atribuida exclusivamente al Poder Nacional”.

Por lo que respecta al periculum in mora, alega la recurrente que de no suspenderse las normas impugnadas, se vería “compelida a sacar una licencia para el ejercicio de sus actividades y pagar el tributo municipal por ese concepto (impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, de servicios o de índole similar), so pena de ver agravada su situación con la aplicación de las sanciones y multas correspondientes previstas en la ordenanza parcialmente impugnada”.

Finalmente, solicita que se declare con lugar el recurso de nulidad ejercido y que, en consecuencia, se acuerde la nulidad por inconstitucionalidad de la disposición impugnada.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072 del 02 de enero de 2004.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Asimismo, el numeral 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad

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Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad parcial de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072 del 02 de enero de 2004.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Habiéndose declarado competente esta Sala para conocer del presente recurso presentado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y, al efecto, aprecia:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso, en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”), cuyo criterio fue ratificado por esta Sala, mediante decisión Nº 1.795 del 19 de julio de 2005, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al Síndico Procurado del referido Municipio y al ciudadano Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados, a los fines de su emplazamiento. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

De igual manera, se ordena el emplazamiento a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Tribunal.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En el caso de autos, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos con carácter general de la disposición impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así, solicitó en consecuencia la inaplicación “para todos aquellos profesionales que presten exclusivamente servicios profesionales en o desde el Municipio Maracaibo” de la disposición impugnada.

Al respecto, resulta pertinente transcribir, lo que dispone el referido artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:

“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Ha señalado esta Sala en sentencia reciente N° 3082 del 14 de octubre de 2005, en la cual suspendió los efectos de los artículos 56 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que:

La norma (el artículo 19 antes indicado) hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se compruebe el cumplimiento de los requisitos que exige la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el pronunciamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la cautela y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de ellos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la competencia constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso concreto, el interés general se vería favorecido o amenazado por el otorgamiento de la medida

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Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas, la Sala observa que en el caso de autos se solicita que se suspenda en forma general el artículo 39 y los Grupos 34.2 y 34.3 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072 del 02 de enero de 2004.

Al respecto, la recurrente consideró que la presunción de buen derecho se encontraba presente por haber sido“ampliamente motivado el hecho de que en el marco constitucional vigente en nuestro país, no pueden los Municipios entrar a gravar las profesiones liberales esencialmente civiles -de carácter no mercantil- ejercidas por contadores, abogados, ingenieros, etc., sin incurrir el Municipio en una invasión de la esfera competencial atribuida exclusivamente al Poder Nacional”.

Por lo que respecta al periculum in mora, alegó la recurrente que de no suspenderse las normas impugnadas, se vería “compelida a sacar una licencia para el ejercicio de sus actividades y pagar el tributo municipal por ese concepto (impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, de servicios o de índole similar), so pena de ver agravada su situación con la aplicación de las sanciones y multas correspondientes previstas en la ordenanza parcialmente impugnada”. Igualmente, en torno a este aspecto, hizo referencia la recurrente a la dificultad que representaría el reintegro o el pago de las compensaciones correspondientes.

Siendo ello así, se debe señalar que, esta Sala en sentencias No. 3241 del 12 de diciembre del 2002 (caso COVEIN y otros) y No. 781 del 6 de abril del 2006 (caso: H.B.F. y otros) se pronunció acerca de la inconstitucionalidad de normas similares a la contenida en la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la medida en que se referían el pago del impuesto municipal por el ejercicio de profesiones liberales.

Así, en la referida sentencia Nº 781/06, esta Sala estableció lo siguiente:

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales

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Visto lo expuesto, estima esta Sala satisfecha la presunción de buen derecho por cuanto en oportunidades anteriores realizó pronunciamientos de inconstitucionalidad contra una norma similar, en donde se indicó que tanto la Constitución vigente como la anterior no previó que el impuesto municipal se extendiera a los profesionales y que cualquier Ordenanza que así lo estableciera estaba viciada de inconstitucionalidad. Así se decide.

Con respecto al periculum in mora se debe indicar que, consta en actas la Ordenanza que, dispone una serie de requisitos y limitaciones para ejercer servicios profesionales dentro del Municipio Maracaibo, como lo son la necesidad de licencia previa para poder laborar, y la posibilidad de aplicar sanciones. Además, tal y como lo refiere la recurrente, no escapan a esta Sala, los perjuicios que se le pudieran causar si la misma pretendiera el reintegro o la compensación, ya que “la propia dinámica de los ingresos fiscales y los privilegios con los cuales cuenta el Fisco, representa un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediato con el que pudiera contar la parte mero declarativa del dispositivo del fallo” (vid. Sentencia Nº 1944/2003).

Así, estas circunstancias de las cuales se evidencian la existencia del fumus boni iuris así como del periculum in mora, inciden en el ánimo de la Sala en cuanto a la conveniencia de suspender en forma general los efectos de la normativa impugnada durante la tramitación del recurso.

Por tanto, luego de haber realizado esta Sala la ponderación de los intereses en juego atendiendo especialmente a lo célere con que se tramitará este recurso, declara con lugar la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, inaplica para todos aquellos profesionales que presten sus servicios en o desde el Municipio Maracaibo del Estado Zulia el artículo 39 y los Grupos 34.2 y 34.3 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072 del 02 de enero de 2004, hasta tanto esta Sala tramite y decida en el fondo el recurso de nulidad ejercido. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley se declara:

1.- COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de nulidad ejercido por los abogados J.V.M.L., E.B.A., J.D.P., M.M.R. y G.D., actuando en la condición de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL C.E.V.D.A. (CEVA) contra el artículo 39 y los Grupos 34.2 y 34.3 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072 del 02 de enero de 2004.

2.- ADMITE el referido recurso de nulidad.

3.- PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de las disposiciones impugnadas. En consecuencia, se inaplica para todos aquellos profesionales que presten exclusivamente servicios profesionales en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, las normas contenidas en el artículo 39 y los Grupos 34.2 y 34.3 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 072 del 02 de enero de 2004, hasta tanto esta Sala tramite y decida en el fondo el recurso de nulidad ejercido.

4.- SE ORDENA citar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al Síndico Procurado Municipal del referido Municipio, así como notificar al Fiscal General de la República, y a los interesados en la presente causa mediante edicto que deberá ser publicado, a expensas de la recurrente, en uno de los periódicos de mayor circulación a nivel nacional, para que, si lo estiman pertinente, formulen oposición contra la medida acordada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, supuesto en el cual se abrirá de pleno derecho una articulación de ocho (8) días, con el objeto de que los interesados expongan sus alegatos y presenten las pruebas que consideren pertinentes, de conformidad con el procedimiento establecido en la sentencia de la Sala número 1795 del 19 de julio de 2005 (caso Inversiones M7441, C.A.).

5.- REMÍTASE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las notificaciones ordenadas y la subsiguiente continuación del procedimiento.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de junio de dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

PONENTE

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp.06-0349

MTDP/

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