Decisión nº 70-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 12 de Agosto de 2005

Alega la profesional del derecho DUBYS H.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandante en su escrito de solicitud que su representado “…celebró Contrato de Venta con Pacto de Retracto, con los ciudadano M.R.A.B. y M.C.G.D.A., …omissis… cuyo objeto de la referida venta fue un inmueble; formado por una casa de dos (2) plantas tipo continuo, marcada con el N° 9 y su parcela de terreno distinguida con el N° 9 del Lote N° 1, del CONJUNTO RESIDENCIAL “LOS SAMANES”, ubicado en la Avenida 43 con carretera “N” al lado del nuevo terminal de pasajeros de Ciudad Ojeda en Jurisdicción del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, dicho inmuebles tiene una superficie aproximada de ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados ( 154 mts2), cuya área de construcción mide ochenta y seis metros cuadrados (86 mts2), y consta de las siguientes dependencias: En la Planta Baja: Sala-comedor, Cocina, Un (01) Cuarto dormitorio, una (01) Sala Sanitaria y un (01) área de servicio; y en su Planta Alta: Dos (02) Cuartos dormitorios y una (01) Sala sanitaria, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: linda con el mercado municipal ; SUR: linda con calle “A”; ESTE: linda con parcela No. 10 y OESTE: linda con parcela No. 08.- Todo lo aquí descrito, y dado en venta con pacto de retracto me pertenece según se evidencia de documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Lagunillas del Estado Zulia, en Fecha veinticinco (25) de Octubre de Mil Novecientos Noventa y Tres (1.993), anotado bajo el No. 10, protocolo Primero, Tomo:2 del Cuarto Trimestre, contrato éste que consta en documento, primeramente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda en fecha Ocho (08) de Marzo del año 2.000, anotado bajo el No. 65, Tomo:14 y posteriormente Registrado por ante la Oficina Subalterna de los municipios Autónomos Lagunillas y Valmore R.d.E.Z.. Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica de Registro Público, en fecha nueve (09) de Junio del año 2.000, Registrado bajo el No. 31, protocolo Primero, Tomo: 3 del segundo Trimestre.

Igualmente alega la Apoderada Judicial del autor, que su representado dio cumplimiento a dicho contrato, pero es el caso que vencido el plazo estipulado en el referido contrato de venta con pacto de retracto los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.D.A., no dieron cumplimiento al mismo por lo que se le solicitó la entrega del inmueble ya antes identificado quienes mantuvieron la negativa de entregar.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada a la demanda in examine el Tres (03) de julio del año 2000, y ordenó respectiva citación de los accionados.

En fecha trece (13) de diciembre del año 2000, los demandados se dieron por citados tácitamente.

En fecha diecinueve (19) de diciembre del año 2000, en la oportunidad de la contestación de la demanda, el profesional del derecho T.B., reconvino y solicitó la nulidad de contrato de venta con pacto de retracto celebrado por las partes del presente proceso, porque supuestamente hubo un vicio en el consentimiento, dado que la intención real fue la celebración de un contrato de préstamo y no una venta.

En fecha 11 de enero de 2001, se admitió la reconvención presentada por la parte demandada.

El 23 de enero de 2001, la apoderada de la parte actora contestó la reconvención, negando, rechazando y contradiciendo cada uno de los términos como fue formulada la contestación por los demandados reconvincentes.

Transcurridos los lapsos de promoción y evacuación de pruebas en el presente proceso y, quedando firmes las apelaciones interpuestas por ante este Superior Órgano Jurisdiccional, en fecha 20 de diciembre de 2004 el Juzgado de Primera Instancia dictó su fallo declarando Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.C.C., contra los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.d.A., plenamente identificado en actas y sin lugar la reconvención formulada por los demandados reconvinientes. Contra dicha decisión éstos últimos sujetos procesales ejercieron actividad recursiva, por lo que subieron las actas a este tribunal, quien en fecha 05 de abril de 2005, le dio entrada.

En esta Alzada, de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, los demandados reconvincentes promovieron pruebas, específicamente la del documento público.

Llegada la oportunidad de informes, las partes presentaron sus respectivos escritos, y posteriormente incorporaron las observaciones a los mismos.

En fecha 17 de junio de 2005, conforme a lo previsto en el artículo 514 de la N.A.C., esta Superior Instancia dictó Auto Para Mejor Proveer.

Con estos antecedentes históricos del asunto y, correspondiendo hoy el día del diferimiento fijado para dictar su fallo, según consta en el auto de fecha 05 de agosto de 2005, proferido de acuerdo a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, éste Superior Órgano Jurisdiccional pasa a dictar sentencia, y lo hará luego de las siguientes consideraciones:

Competencia

La sentencia contra la cual se recurre fue dictada por el juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en un Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, por lo cual este Tribunal, como órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer la causa, le corresponde el conocimiento del presente proceso de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones para Decidir

En su demanda la representación de la parte actora expuso:

Cumplido el plazo estipulado para que los vendedores hicieran, uso del derecho de Retracto; éstos no hicieron uso del mismo, por lo que mi representado se comunicó con ellos personalmente, y éstos le manifestaron que no disponian (sic) del dinero para rescatar el inmueble, razón por la cual mi representado le solicitó que le entregaran dicho inmueble, a lo cual se negaron.

Ante esta negativa mi representado comenzó a hacer las gestiones para solicitar formalmente la entrega material del inmueble pero la misma fue imposible solicitarla, debido a que los vendedores solo permanecen en el inmueble en horas nocturnas y mantienen su negativa a entregarlo.

IV

Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo a su digna magistratura y competente autoridad a demandar como en efecto demando a los ciudadanos…, para que cumplan con la obligación de hacer, esto es, la ejecución del contrato de Venta con Pacto de Retracto, ya que cumplido como esta (sic) el plazo para su rescate sin que este se haya ejecutado por parte de los demandados; mi representado adquiere irrevocablemente la propiedad del inmueble en cuestión, el cual pido le sea entregado.

En el acto de contestación de la demanda, el abogado T.B., identificado en autos, actuando en nombre y representación de los demandados M.R.A.B. y M.C.G.d.A., identificados en autos, acreditación que consta en estas actuaciones en la forma debida, expone:

Siguiendo expresas instrucciones de mis mandantes, y siendo esta la oportunidad legal para dar contestación a la Demanda intentada en su contra por el ciudadano A.J.C.C.,… , demanda esa que rechazo, niego y contradigo a derecho y a toda norma de comportamiento moral humano, y vengo en este acto para RECONVENIR como en efecto lo hago, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, de la manera siguiente:

DE LOS HECHOS

A finales del mes de Noviembre del año 1.999, se presentaron en la residencia de mis mandantes los ciudadanos A.J.C.O. y A.A. manifestando tener conocimiento de la situación en que se encontraba por el PRÉSTAMO A INTERÉS con figura de venta con pacto de retracto que se había realizado con la ciudadana Adacilys Zabala Castañeda, el cual estaba por vencerse el plazo para el pago, …, ofreciendo éstos señores la posibilidad de un nuevo préstamo con mayor plazo de cancelación y efectuando la liberación del anterior, fue entonces cuando persuadidos por la oferta y el apremiante EL ESTADO DE NECESIDAD en que se encontraban, que accedieron a la dolosa proposición, y el día tres de (03) (sic) de Diciembre de ese mismo año 1.999 por ante la notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda se otorgó venta con pacto de retracto a favor del ciudadano A.J.C. Olivares…

No teniendo mis poderdantes la suma convenida para el pago en la fecha establecida, se impuso la necesidad de solicitarle al prestamista una prórroga, con la idea de vender el inmueble y salvar la diferencia a su favor; se estuvo de acuerdo y fue cuando se hizo después de liberar sin pago alguno la obligación inmediata anterior, una nueva VENTA CON PACTO DE RETRACTO a favor del ciudadano A.J.C.C. ( hijo legítimo del anterior prestamista A.J.C.O.), …, es decir, que el actor Reconvenido solo prestó su nombre para obtener la titularidad del inmueble, ya que éste por ser hijo del anterior prestamista no le hizo a su vez pago alguno; y de haber sido así, de igual manera estamos ante la presencia de un Ilícito Económico a la Usura, por lo notoriamente desproporcionado del beneficio y ventaja obtenida por el ciudadano A.J.C.C. en detrimento y perjuicio de mis mandantes;

… .

Por todas las razones antes expuestas vengo en este acto a solicitar como en efecto solicito LA NULIDAD DEL CONTRATO de venta con pacto de retracto celebrado por las partes del presente juicio… , por estar presente en el aludido contrato de marras el vicio de nulidad absoluta, por la ilicitud del objeto del mismo, el cual lo hace nulo de toda nulidad e inexistente por la ausencia de un elemento esencial para su existencia.

Abrazado el presente asunto, tanto en lo que a la pretensión del actor se refiere y al objeto material pretendido en la reconvención formulada por la representación de los demandados en la contestación de la demanda, Esta Superior Instancia procede hacer las siguientes consideraciones, y para tal fin las inicia con el análisis valorativo del material probatorio incorporado por las partes en el proceso:

1. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE.

   1.1. Posiciones Juradas.-

   1.1.1. Posiciones Juradas Rendidas por la Representante de la Parte Actora:

   A la ciudadana DUBYS H.R., identificada en actas, le fueron formuladas las posiciones que a continuación se transcriben, las cuales respondió de la siguiente manera:

   …PRIMERA: Diga el absolvente como es cierto que el ciudadano A.J.C.C., su representado, es hijo legitimo de A.J.C.O.?.- Contestó: No tengo conocimiento sobre lo que se pregunta, no tengo porque conocer la familia de los clientes que me llegan.- SEGUNDA: Diga el absolvente como es cierto que horas de la tarde y parte de la noche del día ocho de Junio del año 2000, usted y en compañía de su representado A.J.C.C., y el ciudadano A.J.C.O., padre de su representado, tomaron la vivienda de los ciudadanos M.R.A.B. Y M.C.G.D.A., VIVIENDA ESTA QUE ES OBJETO DEL LITIGIO?.- Contestó: Eso es falso por cuanto se puede ver claramente, que comienzo a conocer prácticamente de esta causa a partir del poder que se me confiere de fecha 15 de Junio de 2000 y no tengo conocimiento de lo que pudo haber ocurrido con anterioridad.- TERCERA: Diga el absolvente como es cierto que el día por esta defensa señalando en el particular anterior, es decir, ocho de Junio, se percató de la grabación de video que le estaban efectuando a usted, en compañía de los ciudadanos A.J.C.O. Y A.J.C.C. y funcionarios de IMPOL, que la acompañaban?.- Contestó: no tengo conocimiento de la grabación de la cual está hablando el apoderado demandado, pero si del casete que consignaron y que cuando el mismo fue proyectado no había ni imágenes ni sonido.- CUARTA: Diga el absolvente como es cierto que los antes aludidos ciudadanos A.J.C.C., en compañía de su padre el ciudadano A.J.C.O., su representado y su persona colocaron candados y cadenas, en la vivienda que es objeto del presente litigio, el día ocho de Junio del año 2000, y que fueron repelidos por los vecinos del sector?.- Contestó: Como dije anteriormente no tengo conocimiento de los hechos de los cuales está hablando el apoderado judicial, máximo cuando yo, me encargo del caso es a partir de que se me otorga poder en fecha 15 de Junio del año 2000.- QUINTA: Diga el absolvente como es cierto que no le consta en modo alguno la operación realizada entre los ciudadanos A.J.C.O., A.J.C.C. Y mis representados?.- Contesto: ciertamente no me consta porque no estaba presente pero hay un documento que se acompañó junto con el libelo de la demanda, como fundamento de la acción y al señor A.J.C.O., NO LO CONOZCO, por lo cual no me puede constar lo que el está preguntando, no es parte en el presente juicio.- SEXTA: Diga el absolvente como es cierto que conoce la cadena documental del inmueble que es objeto del presente litigio?.- Contestó: La cadena documental no la conozco.- SEPTIMA: Diga el absolvente como es cierto que la planilla de liquidación al SENIAT de los derechos de registros presentada por usted en este Tribunal, fue cancelada la cual riela inserta al folio doce del expediente, aparece liquidada por el ciudadano A.J.C.O., CON SU RESPECTIVO NÚMERO DE CÉDULA?.- Seguidamente la absolvente solicita al Tribunal ver el expediente y le fue entregado para su vista y Contestó: Con vista al expediente yo, acompañé en el libelo de la demanda la documentación respectiva, pero en si no sé si este señor canceló al SENIAT, pero allí hay una constancia, pero no conozco a este señor.- OCTAVA: Diga el absolvente como es cierto que es de su conocimiento que el ciudadano A.J.C.C., NO MANEJA CIFRAS ALTAS DE DINERO EN EFECTIVO Y QUE ES DE ACUERDO A LA INFORMACIÓN Fiscal que reposa en las actas del expediente no contribuyente?.- Contestó: No me consta, si tiene dinero o no, no tengo conocimiento,- NIVENA: Diga el absolvente como es cierto que no se estila en nuestras costumbres y usos locales manejar en efectivo cifras de más de Veinte Millones de Bolívares, para hacer pagos por operaciones Mercantiles?.- Contesto: Hay personas que tienen por costumbres portar cualquier cantidad en efectivo, sometidos a su riesgo y hay otras que no lo hacen, eso es costumbre de cada quien.- DECIMA: Diga el absolvente si es cierto que es pariente de la abogado LEXI IBARRA DE HERNANDEZ?.- Contestó: No es cierto.- DECIMA PRIMERA: Diga el absolvente como es cierto que el ciudadano A.A., titular de la cédula de identidad No. 7.855.510, presta o prestó servicios a los ciudadanos A.J.C.C. Y A.J.C.O.?.- Contestó: No tengo conocimiento, no conozco esta persona a la cual hace referencia el abogado.- DECIMA SEGUNDA: Diga el absolvente como es cierto que el dia siete de Junio de 2000, usted y el ciudadano A.P., se entrevistaron con mi persona en ciudad Ojeda, en la Urbanización Los Samanes, al lado de la Casa que es objeto de litigio, donde se formularon los planteamientos para resolver el pago de lo adeudado por mi representado en la presente causa?.- Contestó: No es cierto, pues como dije antes no conozco a A.P..- DECIMA TERCERA: Diga el absolvente como es cierto que el ciudadano A.J.C., hijo, es persona interpuesta por su padre A.J.C., para colocar a su nombre la titularidad del inmueble que es objeto del presente litigio?.- Contestó: No es cierto, por cuanto no conozco como dije antes a su padre.- DECIMA CUARTA: Diga el absolvente como es cierto que en ningún momento usted vio que el ciudadano A.J.C.C., le entregada suma alguna, a mis representados, por la operación mercantil o de préstamo de dinero que realizaran entre las partes?.- Contestó: No tengo conocimiento, no me consta porque cuando alguien va hacer una operación por dios no llaman al todo el mundo para que esté presente. DECIMA QUINTA: Diga el absolvente como es cierto que a usted no le consta que mis representados ciudadanos M.R.A.B. Y M.C.G.D.A., en compañía de sus hijas ocuparan el inmueble que es objeto de litigio, sólo en horas de la noche?. Contestó: Ciertamente a mi no me consta que ellos ocuparan el inmueble en horas nocturnas, si eso solo me lo dijo mi representado. DECIMA SEXTA: Diga el absolvente como es cierto que no le consta que el ciudadano A.J.C.C. le haya pagado suma alguna de dinero a mis representados con ocasión del préstamo avalado con una venta con pacto de retracto?. Contestó: Ciertamente no me consta, pero hay un documento que explica la voluntad de las partes y ahí quedó constancia de la cantidad de dinero recibida por los demandados, no me consta personalmente….

   .

   De las deposiciones a las dieciséis preguntas formuladas a la ciudadana DUBYS H.R., este Tribunal considera que no se contradice al contestar, pero tales declaraciones no contribuyen a esclarecer los hechos alegados por el demandado-reconviniente en el escrito de contestación, ni contradicen los hechos expuestos por la demandante-reconvenida en el libelo de la demanda. Por lo que este Tribunal desestima las mismas. Así se decide.

   1.1.2. Posiciones Rendidas por el co-demandado M.R.A.B..

   En relación con las posiciones juradas rendida por el ciudadano M.R.A.B., ya identificado, y el cual este sentenciador se permite transcribir; el absorvente respondió:

   “…PRIMERA: Diga el absolvente como es cierto que usted y su cónyuge M.C.G.D.A. celebró con el ciudadano A.C.C., un contrato de venta con pacto de retracto de un inmueble ubicado en la avenida 43 con carretera N, al lado del nuevo terminar de pasajero de Ciudad Ojeda, en el conjunto residencial Los Samanes, No. 9, del lote 1?.- Contestó: En realidad no fue una venta sino un préstamo que le firmamos, una retroventa.- SEGUNDA: Diga el absolvente como es cierto que el referido contrato de venta pacto de retracto fue firmado por usted y su cónyuge M.G.D.A., en fecha 08 de Marzo del año 2.000, por ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda?. En este estado el abogado en ejercicio T.B., con el carácter de autos, expuso: Me opongo por cuanto la posición fue estampada con anterioridad y no deja en términos claros la posición. En este estado la abogado en ejercicio DUBYS HERNANDEZ, con el carácter de autos, expuso: Insisto en que el absolvente responda la posición que se ha formulado. En este estado el Tribunal, vista la posición y oposición formulada, considera procedente la pregunta y le ordena al testigo que responda a la misma.- Contestó: En realidad no es una venta, fue una prorroga, con mucha usura.- TERCERA: Diga el absolvente como es cierto que cumplido el plazo estipulado de dos meses en el documento de venta de pacto de retracto, usted y su cónyuge M.G.D.A., no hicieron uso del derecho de retracto?. En este estado el abogado en ejercicio T.B., con el carácter de autos, expuso: La representante del ciudadano A.J.C.C., parte demandante-reconvenido, pretende de manera capciosa confundir al absolvente por cuanto de su pregunta se deduce que da por asertivo la existencia real de una venta con pacto de retracto y posteriormente alega que no se trataba realmente de una venta, razón por la cual le solicitó a la parte actora reformule la pregunta. En este estado la abogado en ejercicio DUBYS HERNANDEZ, expuso: Insisto en que el absolvente responda la posición por cuanto la misma fue muy clara. En este estado el Tribunal, vista el interrogatorio que se ha venido formulando desde su inicio en este acto de posiciones juradas, así como las respuestas dadas por el absolvente considera procedente la pregunta formulada y le ordena al absolvente que contesta a la misma.- Contestó: Nosotros estuvimos buscándolos para hacerle la cancelación y nunca lo conseguíamos, siempre no estaba.- CUARTA: Diga el absolvente como es cierto que usted y su cónyuge M.G.D.A., no han entregado el inmueble objeto de la venta con pacto de retracto).- Contestó: En realidad no fue una venta fue un préstamo que nos hicieron con pacto de retracto.- QUINTA: Diga el absolvente como es cierto que hasta la presente fecha habitan en el inmueble objeto de la venta con pacto de retracto el cual no han querido cumplir con su entrega?.- Contestó: vuelvo y lo repito realmente fue un préstamo por lo tanto no tenemos que entregar el inmueble.

   Las repuestas dadas a las cinco (05) preguntas formuladas al ciudadano M.R.A.B., este Tribunal considera que las mismas no aclaran los hechos que las partes quieren evidenciar, pues versan sobre las mismas alegaciones enunciadas en la contestación, sin aportar elementos probatorio de convicción alguna. Por lo tanto, este Tribunal las desestima como prueba. Así se decide.

   1.1.3. Posiciones Juradas Rendidas por la co-demandada M.C.G.D.A..

   En relación a las posiciones juradas rendidas por la ciudadana M.C.G.D.A., ya identificada, las cuales este sentenciador se permite transcribir; el absorvente respondió:

   …PRIMERA: Diga la absolvente como es cierto que el referido documento de venta con pacto de retracto fue firmado con todo su consentimiento y el de su cónyuge M.R.A.B.?.- Contestó: Realmente no fue una venta, sino un préstamo, el nos obligó a firmar una retroventa.- SEGUNDA: Diga la absolvente como es cierto que usted y su cónyuge M.R.A.B., no han entregado el inmueble objeto de la venta con pacto de retracto?.- Contestó: No lo hemos entregado porque eso no fue ninguna venta, fue un préstamo con mucha usura.- TERCERA: Diga el absolvente que entiende por usura? En este estado el abogado en ejercicio T.B., CON EL CARÁCTER DE AUTOS EXPISO: Me opongo a la posición estampara por la representante legal del ciudadano A.J.C.C., por cuanto la misma es impertinente y en todo caso de darse la respuesta requeriría de conocimientos técnicos sobre la materia para conceptuar en sus diversas forma el concepto de la usura, toda vez que difieren los criterios desde los cánones religiosos hasta la presente Ley de Protección al Consumir y al Usuario, en su artículo 108, el cual establece: Que quien por un acuerdo o convenio celebrado o cualquiera que haya sido la forma de ocultar la operación, hacerla constar, ocultarla o disminuirla, haya obtenido para si o para un tercero de manera directa o indirecta un beneficio o ventaja que sea notoriamente desproporcionado a la contraprestación que su parte realiza, será penado con prisión de seis meses a dos años y multa equivalente de 600 a 2000, salarios mínimos urbanos. Requiere pues, conocimientos técnicos para ser respondida la pregunta que no es una posición jurada. En este estado la abogado en ejercicio DUBYS HERNANDEZ, con el carácter de autos expuso: Insisto en la posición. En este estado el Tribunal, vista la posición formulada al absolvente, y por cuanto este Tribunal observa que la misma no ha sido realizada en forma asertiva, por mandato del artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, le ordena a la absolvente que se abstenga de contestar a la misma.- CUARTA: Diga la absolvente como es cierto que hasta la presente fecha habita en el inmueble objeto de la venta con pacto de retracto, la cual no ha querido cumplir con la entrega?. En este estado el abogado en ejercicio T.B., expuso: Me opongo a la posición estampada por la parte demandante-reconvenido, por cuanto sobre la misma ya se realizó con anterioridad la respectiva posición. En este estado la abogado en ejercicio DUBYS HERNANDEZ, con el carácter dicho, expuso: Insisto en la posición. En este estado el Tribunal, con vista al interrogatorio formulado al absolvente considera que la misma es concernientes a los hechos controvertidos y le ordena que responda a la misma.- Contestó: Si habitamos el inmueble porque realmente esa no fue una venta, fué un préstamo.- QUINTA: Diga la absolvente como es cierto que usted y su cónyuge M.R.A.B., celebró con el ciudadano A.C.C., un contra de venta con pacto de retracto de un inmueble ubicado en la avenida 43 con carretera N, al lado del Nuevo terminal de pasajero de Ciudad Ojeda, en el conjunto residencial Los Samanes, No. 9 del Lote 1?. En este estado el abogado en ejercicio T.B., expuso: Me opongo a la posición estampada por la ciudadana DUBYS HERNANDEZ, representante legal del ciudadano A.J.C.C., POR CUANTO LA MISMA FUE ESTAMPARA DE PRIMERA DE LAS PRESENTES POSICIONES JURADAS. En este estado la abogado en ejercicio DUBYS HERNANDEZ, expuso: Insisto en la posición estampada a la absolvente, previo pronunciamiento del Tribunal. En este estado, el Tribunal con fundamental al artículo 410 de la Norma adjetiva, considera procedente la posición formulada y le ordena a la absolvente responda a la misma.- Contestó: realmente no fue una venta, fue un préstamo y el nos obligó a mi esposo y a mi a firmar una retroventa. SEXTA: Diga el absolvente como es cierto que el referido contrato de venta con pacto de retracto fue firmado por usted y su cónyuge M.R.A.B., en fecha ocho de Marzo del año 2000, por ante la Notaria Pública primera de Ciudad Ojeda?. Contestó: Firmamos una prorroga, pero no una venta. SEPTIMA: Diga el absolvente como es cierto que cumplido el plazo estipulado de dos meses en el documento de venta con pacto de retracto usted y su cónyuge M.R.A.B., NO HICIERON USO DEL DERECHO DE RETRACTO?. En este estado el abogado T.B., con el carácter de auto expuso: Solicito con todo respeto a la ciudadana Juez, O.R., se sirva explicar el contenido de la posición estampada por la contraparte por cuanto mi representada tiene limitaciones en cuanto al conocimiento jurídico y su terminología. En este estado la abogado en ejercicio DUBYS HERNANDEZ, expuso: Insisto en la posición, por cuanto la misma es lo suficientemente clara, precisa y asertiva. En este estado el Tribunal, vista la pregunta formulada en forma asertiva en este acto de posiciones juradas y por cuanto de la misma se desprende que en su contenido se le solicita a la absolvente que deponga con conocimiento de conceptos o términos, técnicos jurídicos, el Tribunal le ordena a la absolvente se abstenga de contestar la misma.- OCTAVA: Diga la Absolvente como es cierto que después de firmado el documento de venta con pacto de retracto usted y su cónyuge M.R.A.B., se han venido negando a entregar el inmueble a mi representado A.C.C.?. Contestó: No lo hemos entregado el inmueble porque realmente eso no fue una venta, fue un préstamo….

   .

   Las deposiciones a las ocho (08) preguntas formuladas a la ciudadana M.C.G.D.A., este Tribunal considera que las mismas no aclaran los hechos que las partes quieren evidenciar, pues versan sobre las mismas alegaciones enunciadas en la contestación, sin aportar elementos de convicción alguna. Por lo tanto, este Tribunal las desestima como pruebas. Así se decide.

   1.2. PRUEBA TESTIMONIAL

   1.2.1. En relación a la declaración rendida por el ciudadano Á.A.R., este Tribunal considera que no tiene conocimiento cierto de los hechos, siendo su declaración referencial por cuanto al formulársele la pregunta cuarta manifestó:

   …CUARTA. Diga el testigo, si es de su conocimiento y le consta que los ciudadanos A.J.C.O. y A.J.C.C., tomaron la vivienda propiedad de los ciudadanos M.R.A. y M.C.G.d.A., por una deuda de préstamo a interés? Contestó: Si me consta y tengo conocimiento por cuanto en el momento en que se está suscitando la violación de la vivienda, un vecino les increpa la actitud de ellos, que eso era un abuso y A.J.C.C., le respondió que ellos estaban haciendo porque M.R.A. y M.G.d.A., les debía unos intereses por un préstamo y que le habían dado en garantía la vivienda, y por eso ellos estaban tomando la vivienda, A.J.C.C. le dijo a la persona que le reclamo la actitud y él le dijo que era por una deuda que le debía a su padre….

   .;

   Por consiguiente, este Tribunal desestima dicha declaración. Así se decide.

   1.2.2. En relación a la declaración rendida por el ciudadano E.A.Z.R., este Tribunal considera que no tiene conocimiento cierto de los hechos, siendo su declaración referencial por cuanto al formulársele la pregunta cuarta manifestó:

   …CUARTA. Diga el testigo, como fueron los hechos? Contestó: Como a eso de siete y media, se presentó Funcionarios de la Policía con un Abogado y el señor J.A.C., hijo, en vista de que los candados de la vivienda estaban siendo violentados y colocando una cadena allí y yo como vecino, pensando como ciudadano, que tenia que preguntar que estaba pasando, el señor J.A.C., padre, me respondió que el señor R.A. tenía una deuda con él de Treinta y Cinco Millones de Bolívares, de un préstamo por el cual éste le había puesto la casa en aval de ese préstamo y por tanto él estaba protegiendo su inversión, de allí, bueno colocaron la cadena y yo me fui a acostar….

   ;

   Por lo que este Tribunal desestima dicha declaración. Así se decide.

   1.2.3. En relación a la declaración rendida por el ciudadano A.J.G.C., este Tribunal considera que no tiene conocimiento cierto de los hechos, dado que su declaración es meramente referencial, por cuanto al formulársele la pregunta quinta, expuso:

   …QUINTA: Diga el testigo, como sabe que se trata de un préstamo a interés garantizado con la vivienda y no de una venta? Contestó: El señor A.J.C.O., manifestó para el momento que era por la casa por el cobro de una deuda, por un dinero prestado al señor M.A., y el señor J.A.C.C., también lo manifestó….

   ;

   Por consiguiente este Tribunal desestima dicha declaración. Así se decide.

   1.2.4. Los ciudadanos A.J.G., M.B.S., promovida por la parte demandada reconviniente, no rindieron declaración.

   1.2.5. En relación a la testigo H.D.d.B., por cuanto no fue lograda su citación personal, no se llevó a efecto su testimonial.

   1.3. PRUEBA DOCUMENTALES PROMOVIDAS EN PRIMERA Y EN SEGUNDA INSTANCIA.

   1.3.1. Consta al folio 54 y 55, copia simple del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de los Municipios Lagunillas y Valmore R.d.E.Z., de fecha 11 de octubre de 1999, anotado bajo el No. 22 del Protocolo Primero, Tomo 1, Cuarto Trimestre, mediante el cual se evidencia que los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.D.A., ya identificados en actas, venden con pacto de retracto a la ciudadana ADACILYS ZABALA CASTAÑEDA, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad NO. 7.960.152 y domiciliada en la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia, un inmueble el cual es el objeto del litigio entre las partes de este proceso.

   1.3.2. Consta del folio 56 al 58, copia simple del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de los Municipios Lagunillas y Valmore R.d.E.Z., de fecha 22 de diciembre de 1999, anotado bajo el No. 08 del Protocolo Primero, Tomo 4, Cuarto Trimestre, mediante el cual se evidencia que el ciudadano M.R.A.B. y M.C.G.D.A., ya identificados en actas, rescatan de la ciudadana ADACILYS ZABALA CASTAÑEDA, ya identificada, el inmueble el cual es el objeto del litigio entre las partes de este proceso.

   1.3.3. Consta al folio 59 y 60, copia simple del documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, de fecha 03 de octubre de 1999, anotado bajo el No. 35. Tomo 75 de los Libros respectivos, mediante el cual se evidencia que los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.D.A., ya identificados en actas, venden con pacto de retracto al ciudadano A.J.C.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.454.168, y domiciliado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, un inmueble el cual es el objeto del litigio entre las partes de este proceso.

   1.3.4. Consta al folio 61 y 62, copia simple del documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, de fecha 08 de marzo de 2000, anotado bajo el No. 65, Tomo 14, de los Libros respectivos, mediante el cual se evidencia que los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.D.A., ya identificados en actas, venden con pacto de retracto al ciudadano A.J.C.C., identificado en actas, el inmueble objeto del litigio.

   1.3.5. Consta del folio 63 y 65, copia simple de notas realizadas por el Registrados de la Oficina Subalterna de los Municipios Lagunillas y Valmore R.d.E.Z..

   Las referidas copias fueron impugnadas por la contraparte, por lo cual este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no pueden tenerse como fidedignas.- Así se decide.- Sin embargo, las anteriores probanzas, específicamente las signadas como subpuntos 1.3.1., 1.3.2., 1.3.3., 1.3.4. 1.3.5., y en lo que respecta al subpunto 1.3.6., es decir, las notas insertas en los folios: 448 y 455 y su vuelto de la pieza principal, fueron consignadas por ante esta Instancia Superior en copia debidamente certificada, según se evidencia de los folios: 444 al 475 y sus vtos.,esto de conformidad con el artículo 520 eiusdem, no siendo impugnadas por la contraparte y en consecuencia, de acuerdo al artículo 1.359 y siguiente del Código Civil, se les otorga todo su valor probatorio, estimándose las mismas como elemento evidenciador de lo alegado por su promovente en estas actuaciones.- Así se decide.

   .

   1.4. En el lapso probatorio la parte demandada-reconviniente, solicitó al a-quo oficiara a las siguientes Entidades Bancarias:

   BANCO EXTERIOR, BANCO INTERBANCK, BANCO UNION, BANCO BANESCO, BANCO MERCANTIL, BANCO PROVINCIAL, BANCO CAJA FAMILIA, BANCO DE VENEZUELA, BANCO REPUBLICA HOY FONDO COMUN, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA y BANCO VENEZOLANO DE CREDITO.

   A los fines de que informaran sobre “…la existencia o no, de cuentas ya sean corrientes o de ahorros con su respectivos números…” del demandante, “…señalando los estados y movimientos realizados en las mismas correspondiente a los años 1998, 1999 y 2000….”.

   Dicha probanza fueron admitidas por el a-quo, oficiándose a las entidades Bancarias mencionadas, y sólo respondieron el BANCO PROVINCIAL (Folio 127); BANCO VENEZOLANO DE CREDITO (Folio 130); y, BANCO DE VENEZUELA (folio 184), de los cuales se observa que el demandante-reconvenido, no tiene ninguna cuenta con los mismos.- Si bien la prueba en cuestión demuestra que el actor no maneja cuentas bancarias con ninguna de las entidades financieras mencionadas, a juicio de este Juzgador mal puede dársele a éste por dicha circunstancia la característica de insolvente, pues pueden existir variados motivos para que una persona no maneje cuentas bancarias, uno de ellos puede ser la falta de solvencia, pero también no es descartable la carencia de confianza en el sector financiero, o cualquier otra circunstancia imperante en el animo de las personas; por lo que este Juzgador no otorga valor alguno a estas probanzas, por lo que desestima las mismas, no otorgándosele el carácter de elemento evidenciador de las alegaciones formuladas en la causa.- Así se decide.

   En relación con las demás comunicaciones expedidas a las entidades financieras que se especifican en autos, de las que no se obtuvo respuesta alguna, este Tribunal es del criterio que independientemente de la valoración otorgada a la información emanada desde lo entes financieros que si respondieron oportunamente, tal omisión pudiera constituir un desacato a la autoridad del Tribunal de la causa que solicitó el requerimiento contenido en sus comunicaciones, en consecuencia en el dispositivo del presente fallo se ordenará remitir el texto de esta sentencia, con las actuaciones que sean pertinentes, al Ministerio Público, para que, como titular que dicho órgano del Poder Público es de la Acción Penal, éste dé inicio a las investigaciones de rigor a los fines de, en caso que así sea decidido, incoe la acusación respectiva. Así se establece.

   1.5. En cuanto a la prueba promovida por la parte demandada-reconviniente, en la cual solicitó al a-quo oficiara al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de que se informara sí el demandante-reconvenido “…es o no contribuyente, y en caso afirmativo dé una relación sobre su historial tributario correspondiente a los años 1998, 1999 y 2000.- Dicha probanza se materializa con la información remitida al Tribunal por el SENIAT, en la cual se señala que el actor no es contribuyente, ni esta inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF), ni en el Número de Información Tributaria (NIT). Este Juzgador considera que dicha probanza lo que demuestra es que el actor no es contribuyente, pero mal se puede estar en capacidad de afirmar en forma categórica que el accionante es un insolvente, que por la circunstancia de no pagar impuesto, eventualmente no pueda contar con los recursos que le puedan hipotéticamente permitir cancelar el precio de una negociación; en consecuencia para este sentenciador la prueba in comento nada evidencia a favor de las alegaciones formuladas por la representación de los demandados reconvinientes.- Así se decide.

   1.6. Con respecto a la prueba promovida por la parte demandada-reconviniente, solicitando que nombre expertos a los fines de determinar el valor del inmueble objeto de litigio, y la cual fue admitida por el a-quo. Este Tribunal considera, que al no ser evacuada por la parte promovente en el lapso legal, mal puede efectuarse valoración alguna de la misma. Así se decide.

   1.7. En relación a la prueba promovida por la parte demandada-reconviniente, consignando “…casete para que el contenido de la misma referido a los hechos pertinentes a la presente causa sean tomados como prueba… “; este Tribunal es de la opinión que de la reproducción del referido video, mal puede hacerse determinación alguna respecto a los asuntos controvertidos en el sub iudice, pues el mismo carece de un sonido nítido y de una clara imagen que pudiere permitir deducir una adecuada e idónea conclusión, razón por lo cual se desestima dicha probanza. Así se decide.

   1.8. Ratificación de Avalúo:

   En relación con la testimonial rendida por el ciudadano G.R.M., identificado en autos, promovido para ratificar por dicha vía el Avalúo consignado como anexo “B” del escrito de contestación de la demanda constante de la reconvención formulada en contra del actor, esto de conformidad con lo previsto en el artículo en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.- Este Juzgador es de la opinión, que si bien la experticia pudiera ser el medio de prueba más idóneo a los fines de evidenciar lo pretendido por la representación de los demandados reconvinientes, como lo señaló la a quo en la recurrida, no es menos cierto que un Avalúo debidamente realizado, siguiendo para ello una adecuada rigurosidad técnica, efectuado por persona competente y, ratificado oportunamente en juicio para que se lleve a cabo el respectivo control probatorio; por lo menos, en criterio de éste Juzgador, debe ser considerado como principio de prueba, que adminiculado con las resultas de la evacuación de otras probanzas que hayan sido promovidas y practicadas, perfectamente pudieren conllevar a deducir conclusiones evidenciadoras de las alegaciones de las partes.- Establecido esto, se constata en el folio 175 de la Pieza Principal Nº 1, la ratificación in comento, en la cual el ciudadano G.R.M., identificado en autos, reafirma las conclusiones arrojadas en el informe técnico- avalúo por él practicado; siendo interrogado a través de las repreguntas que le formulara la representación de la parte actora reconvenida, evidenciándose de las repuestas dadas a dichas repreguntas, que se trata de un profesional de la Ingeniería con 27 años de egresado, específicamente graduado como Ingeniero Civil en la rama de Construcción, lo que a juicio de este Juzgador lo hace, en principio, poseedor de las condiciones mínimas requeridas para efectuar este tipo de labores avaluadoras.- Por otro lado, en relación a quien lo contrató y cuanto recibió por el servicio prestado, preguntas éstas que les fueron formuladas por la representación del demandante reconvenido, las respuestas dadas en opinión de este jurisdicente, son totalmente irrelevantes, pues la misión del formulante de las repreguntas debió consistir en enervar el avalúo propiamente dicho, la técnica implementada y la idoneidad de la persona que lo practicó; quien lo contrató y cuanto recibió por dicho servicio, en ningún momento debilita el carácter de principio de prueba que para este Juzgador tiene el informe in comento, pues no desvirtúa los aspectos técnicos-metodológicos empleados, la capacidad profesional de su autor y las conclusiones que el anterior aludido informe arrojó.

   En consecuencia, este Juzgador valora como un principio de prueba las resultas del Informe técnico-avalúo ratificado en autos, para ser debidamente adminiculado, siguiendo los principios que rigen al sistema probatorio venezolano, con otras pruebas previamente valoradas, o a ser valoradas en la presente causa; atendiendo claro está: a la equidad, la libre convicción del Juez y las máximas de experiencia de este sentenciador. Así se decide.

   1.9. Acta de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio Cabimas, del Estado Zulia, la cual consta en el folio 476 de estas actuaciones; dicha probanza se trata de un documento administrativo, que por ser emanado de una autoridad competente para dar fe pública en lo que respecta a la materia especifica considerada en dicho instrumento, de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.361 del Código Civil, al mismo por no haber sido debidamente impugnado, se le otorga todo su valor probatorio a favor de las alegaciones expuestas por su presentante, muy particularmente en lo que concierne al parentesco existente entre los ciudadano A.J.C.O. y A.J.C.C., identificados en autos. Así se decide.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE-RECONVENIDA.

   2.1. Consta al folio 470 al 475, copia certificada del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de los Municipios Lagunillas y Valmores R.d.E.Z., de fecha 09 de junio de 2000, anotado bajo el No. 31. Tomo 3. Protocolo Primero, del Segundo Trimestre, mediante el cual se evidencia que los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.D.A., ya identificados en actas, venden con pacto de retracto al ciudadano A.J.C.C., ya identificado, el inmueble el cual es el objeto del litigio.

   Dicha probanza ya fue valorada.

   2.2. En el lapso probatorio la parte demandante-reconvenida, solicitó inspección judicial en el inmueble objeto del litigio a fin de que se dejara constancia de los puntos indicados en el escrito de promoción de prueba “Tercero”, llevándose a efecto la misma por el a-quo en fecha 30 de abril del 2001, tal como consta del folio 132 al 134, donde se constata las condiciones del inmueble objeto del litigio y, que quienes poseen el inmueble son los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.D.A., ya identificados en actas. Así se decide.

3. VALORACION DEL AUTO PARA MEJOR PROVEER DICTADO POR ESTA SUPERIOR INSTANCIA.

   A los fines de contar con mejores elementos para poder conforme a una tutela judicial efectiva proferir su fallo, esta Superior Instancia, en fecha 17 de junio del 2005, dictó auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, a fin de oficiar a la ONIDEX, con el propósito de obtener los datos filiatorios del ciudadano A.J.C.C., identificado en autos; obteniendo respuesta en fecha 30 de junio de 2005, en la cual se informa, que por las razones que constan en el oficio que riela en el folio 536, dichos datos filiatorios deben ser solicitados a la oficina de la ONIDEX de Ciudad Ojeda; solicitud que efectúa este Tribunal Superior en fecha 04 de julio del 2005, obteniéndose una inicial respuesta de dicho organismo en fecha 19 de julio del 2005 (folio 540), en la cual se señala la imposibilidad que se tiene de proveer lo solicitado ante la carencia del “… visOl (sic) para identificar el número de cédula, …”.- Posteriormente, en fecha 03 de agosto del 2005, este Tribunal recibe constancia expedida por la oficina de la ONIDEX de Ciudad Ojeda (folios 542 y 543 y su vto.), , en la cual se observa el parentesco existente entre el actor y los ciudadanos identificado como CHACÏN ANTONIO y CABRERA DORA.- En principio, por no estar identificados con su números de Cédulas de Identidad, mal puede deducirse directamente la filiación alegada por el demandado reconviniente; sin embargo, no debe descartarse el valor de principio de prueba que tienen dichas resultas, pues al adminicularse con la prueba valorada en el subpunto 1.9. de esta decisión, es decir, el Acta de Nacimiento no impugnada constante en el folio 476 de la Pieza Principal Nº 2, se infiere la relación de parentesco existente entre A.J.C.O. Y A.J.C.C., identificados en autos, surtiendo en consecuencia evidencia probatoria respecto a las alegaciones formuladas por la representación de la parte demandada reconviniente. Así se decide.

   Valoradas todas las probanzas conforme a la Ley, este Tribunal procede a su debida adminiculación, lo que le permite deducir lo siguiente:

   Constan en autos las seguidas y continuas ventas que bajo la modalidad de pacto de retracto han ejecutados los demandados reconvinientes en un período de tiempo si se quiere relativamente corto, desde el 11 de octubre de 1999 hasta el 09 de junio del 2000, es decir menos de ocho (08) meses, en las que han supuestamente vendido el inmueble en cuestión, lo rescatan con el pago de la cantidad fijada, y proceden de nuevo presuntamente vender bajo la referida modalidad; siendo el precio estipulado al inmueble objeto de dichas negociaciones, de acuerdo al avalúo ratificado en autos, y la máxima experiencia de éste Juzgador, por tener mucho tiempo asentado en la zona y conocer el valor aproximado que pueden tener algunos inmuebles atendiendo a su lugar ubicación, como un valor que puede calificarse de irrisorio, él cual por mucho se aleja del real precio que puede tener un inmueble en Ciudad Ojeda, la cual es una de las ciudades del Estado Zulia donde es más costoso el “índice del nivel de vida”, existe una significativa circulación de la moneda, la demanda supera a la oferta de soluciones habitacionales y, se aprecian con mayor magnitud los efectos de la inflación; pues se trata de una población donde se encuentran asentadas la mayoría de las empresas que prestan servicios a la industria petrolera de la región, generándose en ella una importante actividad económica.

   De igual manera se puede observar de autos (folio 12), que la Planilla de Liquidación que se acompaña a la demanda como anexo “E”, fue cancelada por el ciudadano A.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.454.168, es decir, una persona distinta a aquellos participantes en la negociación que consta en el documento fundante de la demanda, lo que demuestra un interés por parte del referido ciudadano en que dicha operación se llevara a cabo, interés que no es explicable para este Juzgador dado que supuestamente a él se le había cancelado el precio estipulado para el rescate, salvo que, dada como está comprobada la relación paterna que tiene con el actor, éste actúa movido por las intenciones que han sido alegadas por los demandados reconvincentes.

   Para este Juzgador, los elementos probatorios antes adminiculados, llevan a la convicción que la intención volitiva de los codemandados reconvincentes a lo largo de las ventas que bajo la supuesta figura de la modalidad de retroventa han celebrado, no fue la de enajenar el inmueble en cuestión, sino la de préstamo de dinero; contrato este que tiene la cualidad de contrato real, pero que por subterfugios de quienes suelen presuntamente aprovecharse de las necesidades económicas de los demás, disfrazan esa realidad contractual bajo la figura aparente de una venta con pacto de retracto, imponiendo altos intereses que a la final hacen ilusorio cualquier rescate de la cosa dada en venta.- Relajándose de esa manera normas de orden público a través de eventuales acciones de cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto, no siguiendo aquel procedimiento, en especial llegado el caso de ejecución forzosa de la sentencia, que el ordenamiento jurídico procesal ha reservado para el alcance de la efectividad de la tutela judicial que corresponde; tal actitud del justiciable, en fraude al propio Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, al debido proceso y a la defensa.

   Como se puede apreciar de éstos considerando, existe absoluta divergencia entre la voluntad interior , se insiste, real, y lo que es la voluntad declarada que se pretende hacer cumplir con la acción incoada, por consiguiente no se puede afirmar que en esa voluntad declarada exista inclusive un consentimiento válido, circunstancia ésta que además nos colocaría, si fueren otras las conclusiones que se determinarán en la presente motiva, ante un negocio jurídico nulo; pero es el caso, que en virtud de esa declaración irreal, aparente y ficticia, se pretende utilizar el proceso con fines fraudulentos contra una de las partes y contra la propia administración de justicia, muy alejado a aquellos propósitos que por mandato constitucional le confiere el artículo 257 de nuestra Carta Magna.

   Cuando no exista coincidencia entre la voluntad real y la declarada, como ocurre en el sub iudice, y se insiste, se pretende exigir la tutela judicial con fundamente a una voluntad declarada, de por sí como se evidencia de autos, aparente, se está ante el elemento fundante de la simulación, quizás en su forma más gravosa, la simulación en fraude a la Ley, o si se quiere, como ya se ha manifestado, a la tutela jurisdiccional del Estado; cuyos fines no son otros que propender esa forma de Nación en que nos hemos constituido por mandato del Constituyente de 1999, esto es, en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual la voluntad de las partes de un contrato, en argumento de una libertad contractual ejercida en forma abusiva y, se insiste, en fraude, trastoque el estado de bienestar perseguido como finalidad del Estado, de sus Instituciones y de los Principios Constitucionales de Justicia; contraviniendo el objetivo de la convivencia social, democrática, participativa, humanista e igualitaria, a través de conductas lesivas en perjuicio de alguno de los contratantes o de un tercero, que en un contexto general, van en perjuicio de la justicia misma.

   Comentan los autores J.R., Dorgi y BELLO TABARES, H.E. III, en “ Fraude Procesal y la Conducta de las Partes como Prueba del Fraude”. Caracas, Livrosca, 2003, lo siguiente:

   Para nosotros, el fraude procesal consiste en todas aquellas maquinaciones, asechanzas arficiosas, ingenio o habilidad, de carácter engañosas, que configuran una conducta procesal artera, voluntaria y conciente, que sorprenden la buena fe de uno de los sujetos procesales, inclusive del operador de justicia, realizados en el decurso de un proceso –fraude endoprocesal- o con ocasión a éste, que no solo tiende a desnaturalizar el curso normal del proceso –aplicación de la ley y solución de conflictos- que incluso pueden cercenar el ejercicio del derecho de la defensa de alguna de las partes, en beneficio de alguna de ellas o de un tercero, sino que también tiende a ocasionar un daño o perjuicio a alguna de ellas o a algún tercero –dolo procesal- …

   (…)

   En este sentido, quien utiliza el proceso con fines diferentes a los que fue creado, desnaturalizando su finalidad, como lo es la aplicación de la Ley al caso concreto para solucionar conflictos intersubjetivos y de ésta manera obtener la realización de la justicia mediante la obtención de la verdad, es decir, quien finge o simula una controversia –ficción de proceso- utilizando el mismo o por medio del mismo para realizar maquinaciones o artificios destinados a sorprender arteramente y mediante engaño la buena fe de alguno de los sujetos procesales o de un tercero, en beneficio propio, de un sujeto procesal o de un tercero –fraude procesal-, para perjudicar o dañar a una de las partes o a un tercero –dolo procesal-, lesiona el deber de exponer los hechos conforme a la verdad –principio de veracidad-, lo cual produce inevitablemente la lesión del deber de lealtad y probidad de las partes –principio de lealtad y probidad-, el cual se encuentra inmerso en el principio de moralidad y que conlleva a la lesión del postulado constitucional contenido en los artículos 2º Constitucional, al atentarse contra los valores de justicia y ética.

   Pero si bien el fraude procesal, incluso el dolo procesal lesionan el texto constitucional en su artículo 2º, por actuar contra la moral y la ética, también atenta contra los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26, 49 y 257 ejusdem, pues el fraude y el dolo procesal son contrarios a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a éste último –proceso- como instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se obtendrá a través de la solución de conflictos mediante la aplicación pacífica y coactiva de la Ley, todo en virtud de actuarse contra la moral y la ética.

   Aunado a lo anterior, con ocasión al fraude procesal –dolo procesal-, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a señalado que el mismo y sus efectos aparecen en el ordenamiento procesal, cuando el ordinal 1º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, crea en las partes el deber de veracidad –exponer los hechos en función de la verdad-, mientras el artículo 17 ejusdem, al desarrollar el deber de lealtad y probidad en el proceso por parte de los litigantes, ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal –máximo exponente del dolo procesal, que puede ser perseguido, no solo con las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenirlo y sancionarlo, lo cual podría ser interpretado desde un punto de vista estricto, sino que puede ser perseguido y sancionado por los medios sancionatorios generales dispuestos en la Ley, pues debe existir una conexión con la tuición de orden público y las buenas costumbres a cargo del operador de justicia en el proceso –artículo 11 del Código de Procedimiento Civil- y que se encuentra a su vez conectado con el derecho a la tutela judicial efectiva –artículo 26 Constitucional- del cual deben gozar los que acceden a los órganos jurisdiccionales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz, todo lo cual se traduce, en que el fraude procesa –dolo procesal- puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la Ley, para específicas situaciones.

   (pág 33 y 41).

   En cuanto a este aspecto de la configuración material del fraude, comenta ORTÍZ- ORTÍZ, Rafael, en su obra “ Teoría General del Proceso”. Caracas, Editorial Frónesis, 2º edic. 2004, lo siguiente:

   “ Para que exista fraude es posible que haya “concierto” de voluntades entre dos o más personas, pero no es excluyente del obrar unilateral para perjudicar a la otra parte o a terceros; en tal caso estamos en presencia de una especie de fraude unilateral porque las maquinaciones y artificios se logran con la única actuación de la parte; pero, por otro lado, el fraude puede consistir en la simulación de un proceso, es decir, cuando las partes, en concierto, simulan la existencia de un proceso con el fin de perjudicar a un tercero, se trata de un supuesto de simulación procesal”. (pçag. 685).

   Se puede desprender de estas motivaciones, que no necesariamente para que exista simulación procesal es necesario el concierto, pues tal modalidad de fraude puede igualmente devenir de la actuación unilateral de una de las partes en perjuicio de la otra, lo cual es confirmado por la sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, Nº 909, del 04 de agosto de 2000, comentada por ORTÍZ, en la obra citada ut supra, en la cual se asienta:

   “ Sigue diciendo la Sala Constitucional, en la sentencia dictada en el caso Insana, C. A., que el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; … “ (pág. 685).

   Ahora bien, visto lo hasta el presente expuesto, y atendiendo que el proceso es de orden público, y como lo comenta el Dr. R.R.T., en su trabajo “Principio Éticos en el Proceso Facultades del Juez”, publicado en “Memorias del Congreso Latinoamericano de Derecho Procesal”, Mérida, 2002: “… Pues bien, si el proceso es de orden público y si el fin del proceso es el logro del alto valor de la justicia, lealtad y probidad procesal son también de orden público y, como tales, el Juez puede hacerlas valer de oficio en cualquier estado de la causa. …” (pág. 189); es que este Juzgador, actuando en correspondencia con lo expresado supra, y conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:

   El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o a solucionar las falta a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respecto que se deben los litigantes.

   (las negrillas de esta decisión).

   Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 170 eiusdem:

   Las partes , sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:

   1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

   (….)

   Es que imperiosa e insoslayablemente se deberá declarar en la dispositiva del presente fallo, INEXISTENTE el proceso instaurado a partir de la acción incoada por el actor renconvenido, en virtud del fraude procesal que oficiosamente ha detectado esta Superior Instancia en el sub iudice, pues se ha pretendido, se insiste, sorprender la administración de justicia fundamentado la acción incoada en una relación jurídica aparente y ficticia, como a quedado demostrado en autos, con la evidente intención de subvertir los fines constitucionales atribuidos al proceso por nuestra Carta Magna, y vulnerar aquellos principios que orbitan alrededor de la tutela judicial efectiva.- Por lo que, atendiendo lo expuesto por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2749, de 27 diciembre de 2001, en la cual se asienta: “…, si a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituye su naturaleza, podrá ser declarado en fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, …, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal.”; esta Superioridad da por declarado el Fraude Procesal perpetrado en la presente causa, en virtud de ello igualmente declara: La Inexistencia del Juicio sometido a su conocimiento; y por vía de consecuencia, igualmente se declara la nulidad absoluta del contrato de venta con pacto de retracto que sirvió de fundamento para el ejercicio de la acción fraudulenta incoada, pues en el mismo como ha quedado indubitablemente demostrado la actividad real volitiva de las parte no fue la de celebrar enajenación alguna de la cosa objeto de dicho ficticio negocio jurídico, sino la de celebrar un contrato de préstamo de dinero.- Así se decide.

   En virtud de lo acá decidido no se hace ningún otro pronunciamiento, y se ordenará en la dispositiva enviar copias de las actuaciones que conforman este Expediente al Ministerio Público, a los fines que constate: a) si es procedente el ejercicio de la acción penal que corresponda contra las omisiones de las entidades bancarias mencionadas en autos, en remitir al Tribunal de la causa las informaciones que les fueros requeridas; b) si igualmente procede la acción penal contra las actuaciones atribuidas en el presente fallo al actor reconvenido respecto al Fraude Procesal decretado; c) dadas las alegaciones formuladas por la representación de los accionados reconvincentes en relación a la comisión del delito de usura, sea verificado a través de las investigaciones que Ministerio Público juzgue pertinentes, si existen elementos suficientes para incoar la respectiva acción ante el órgano jurisdiccional competente, por considerar que si se incurrió en la mencionada tipología penal y; d) ordenar la remisión de los oficios respectivos a la oficina de Registro Público donde se encuentra registrado el inmueble, a fin que se efectúen las anotaciones correspondientes.- Así se decide.

   Dispositivo.

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

    INEXISTENTE el proceso que por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto, se instaurara a través de la acción incoada por el ciudadano A.J.C.C., identificado en autos, contra los ciudadanos M.R.A.B. y M.C.G.D.A., por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 03 de julio de 2000.

    En virtud de lo antes decidido, se REVOCA la decisión dictada por la a quo en fecha 20 de diciembre de 2004, la cual conoció éste Tribunal Superior en virtud de la actividad recursiva ejercida contra dicho fallo.

    Por vía de consecuencia se declara la Nulidad Absoluta del negocio jurídico que sirvió de fundamento para el ejercicio de la acción que dio origen al Inexistente proceso antes declarado.

    Se ORDENA remitir las actuaciones que conforman el presente expediente al Ministerio Público, con el objeto que se verifique, dado lo decidido en los considerandos de esta definitiva, si existen elementos suficiente para incoar las acciones penales que correspondan, en virtud que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, es al Fiscal del Ministerio Público a quien le asiste el ejercicio de dicha acción.

    Se ORDENA oficiar al Registro Publico Subalterno de los Municipios Lagunillas y Velmore Rodríguez, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines, que dado lo decidido en el presente fallo respecto a la Nulidad decretada, proceda a efectuar las anotaciones del caso.

   No se hace condenatoria en costas procesales en virtud de lo decidido.

   Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los doce(12) días del mes de agosto del año dos mil cinco (2005). Año: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   EL JUEZ,

   Dr. J.G.N..

   LA SECRETARIA,

   M.F.G.

   En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 525-05-23, siendo las dos y treinta minutos de tarde (2:30 p.m.).

   LA SECRETARIA,

   M.F.G.