Sentencia nº 458 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Diciembre de 2013

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

En fecha 7 de agosto de 2013, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado E.J.C.M., portador de la cédula de identidad Nro. V-5.203.466, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.860, apoderado judicial del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad Nro.12.344.631, de nacionalidad venezolana, con relación, según expresa el solicitante, al proceso seguido en su contra en la causa Nº LP01-P-2008-001142, llevado ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos W.A.V.C. y J.A.P.C..

De esta solicitud se dio cuenta en Sala de Casación Penal, en fecha 9 de agosto de 2013 y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

El Título III, Capítulo I, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las competencias y atribuciones de cada una de las Salas de este M.T. de la República. Al respecto, dispone en su artículo 29 la Competencia de la Sala Penal. Asimismo la potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la ley

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 eiusdem, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

“...Artículo 106. Competencia. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curso ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento sobre la presunta causa signada bajo el No.LP01-P-2008-001142, que cursa, según señala el solicitante, ante Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N°5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, propuesta por el ciudadano abogado E.J.C.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ.

HECHOS MENCIONADOS POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN EL AUTO DE APREHENSIÓN DEL CIUDADANO CHARIF HADAVI HERNÁNDEZ

El 30/01/08, en la carretera Mérida-jaji, Cabañas Fresh Air, Cabaña Número 6, Sector El Mirador, Parroquia J.J Osuna Rodríguez, Municipio Libertador de Estado Mérida, a las (03:30) horas de la tarde, se traslado una comisión de la División Nacional de Investigaciones de Homicidios y Sud Delegación del Estado M.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en el referido lugar fueron localizados en la habitación de la planta baja de la referida cabaña, los cuerpos sin vida de dos personas del sexo masculino, el primero correspondiente a una persona adulta, en posición de decúbito dorsal, con la región cefálica orientada en sector Suroeste, con las extremidades superiores e inferiores totalmente extendidas y colocadas debajo. En sentido Sureste se aprecio un segundo cadáver correspondiente a un adulto, en posición dorsal, con las extremidades inferiores totalmente extendidas y colocadas debajo de la región lumbar del primer cadáver antes descrito, ambos cadáveres se localizaron al frente de una peinadora y a la parte inferior de la cama matrimonial. Se le apreciaron cuatro heridas producidas por el paso de los proyectiles disparado por arma de fuego…

. (sic).

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante del AVOCAMIENTO, abogado E.J.C.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ, comienza transcribiendo una sentencia de esta Sala de Casación, para continuar señalando lo siguiente:

“Como bien se observa, el Juez de Control Número Cinco del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se limito a ordenar la aprehensión de mi defendido, al señalar que existen fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es el auto del delito de Homicidio Calificado, en perjuicio de los ciudadanos J.A.P.C. Y WIEMAR P.A., sin expresar cuales son los elementos de convicción que permite estimar que efectivamente el ciudadano CHARIF EL HADAUI HERNANDEZ es el autor de dichos homicidios y su análisis se centra únicamente en señalar escuetamente que “el daño social causado es grave pues se trata del homicidio de dos personas y que “ la pena aplicable es superior a diez años, por ello existe peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.” (sic)

A continuación el ciudadano abogado E.J.C.M.c. jurisprudencias de esta Sala, referidas tanto a la motivación de la sentencia como a la institución jurídica del avocamiento, para finalizar solicitando:

PETITORIO

En tal virtud dada la grave irregularidad en la que incurrió el Tribunal de Control Número Cinco del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la cual violento el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa en perjuicio de mi patrocinado, expresamente consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, formalmente SOLICITO de esta Sala de Casación Penal; SE AVOQUE al conocimiento de la causa seguida contra mi defendido por ante el mencionado Juzgado…y en consecuencia ANULE el fallo dictado en fecha 13 de marzo de 2008, que ordenó la aprehensión del ciudadano CHARIF EL HADAUI HERNÁNDEZ, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, en agravio de los ciudadanos W.A.V. y WIEMAR P.A...

(sic).

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El AVOCAMIENTO es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

De acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal, se advierte que la admisibilidad de una solicitud de avocamiento debe cumplir con los siguientes requisitos de forma:

1) Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.

2) Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

3) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

4) Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

5) Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

6) Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

Precisa la Sala señalar que, las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad por parte de la Sala de Casación Penal del Avocamiento propuesto por el solicitante.

En el presente caso, el solicitante del avocamiento ciudadano E.J.C.M. abogado del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ alega una serie de violaciones de orden legal y constitucional, que, según señala, le asisten a su defendido, los cuales, expresa, se cometieron en el fase preliminar del proceso penal que se le sigue al referido ciudadano, quien está siendo investigado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, proceso llevado por ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Se puede observar del escrito contentivo de la solicitud presentada que el ciudadano abogado E.J.C.M., señala que el Tribunal de Control ha cometido una grave irregularidad que trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Denuncia el solicitante que el auto de orden de aprehensión no cumple con las exigencias contenidas en el artículo 251 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose así inmotivada. Para finalizar el solicitante solicita que se anule el fallo dictado en fecha 13 de marzo de 2008, que ordenó la aprehensión del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ.

Ahora bien, observa la Sala con preocupación que el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, procedió a la juramentación del abogado E.J.C., como defensor privado del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ, en virtud del escrito presentado, en fecha 17 de mayo de 2013, por la ciudadana G.M.H.d.E.H., madre del ciudadano antes mencionado, el cual señala lo siguiente:

obrando en mi condición de LEGITIMA MADRE del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ...nombro como su abogado defensor al profesional del derecho E.J.C. MARTINEZ…para que represente, sostenga, y defienda todos y cada uno de los derechos e intereses de mi legítimo hijo…

En este sentido la ley adjetiva penal ha dejado establecido claramente que para que el nombramiento del defensor tenga validez, es requisito indispensable la presencia del imputado y más aún en el presente caso, dado que contra el ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ fue dictada orden de aprehensión, que no ha sido ejecutada, por encontrarse evadido del proceso, por lo cual esta Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 327 de fecha 28 de agosto de 2013, declaró procedente solicitar a la República de Panamá la extradición activa del mencionado ciudadano. Es por ello que el investigado debe ponerse a derecho ante la autoridad judicial, para así poder designar a sus defensores y puedan éstos ejercer su defensa.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 936 del 20 de agosto de 2012, estableciendo lo siguiente:

Al respecto, los artículos 125, numerales 2 y 3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal satisfacen dicho derecho del imputado a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, cuyo nombramiento si bien no está sujeto a formalidad alguna, tiene el imputado que efectuarlo personalmente, y una vez designado por éste -por cualquier medio- deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto (artículos 138 y 139 eiusdem).

Así lo estableció esta Sala en sentencia Nº 3.654 del 6 de diciembre de 2005 (caso: ‘Enrique A.M. Gómez’), al señalar lo siguiente:

‘(…) ciertamente el imputado tiene –entre otros- el derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe -abogado de su confianza- o por un defensor público, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa.

El ejercicio de la función de defensor en el proceso penal, comporta que éste sea abogado, sin impedimento para el libre ejercicio de la profesión conforme la Ley de Abogados y el pleno goce de los derechos civiles y políticos. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, y una vez designado por el imputado ‘por cualquier medio’, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto –artículos 138 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal-.

Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés.

(…)

1.- En el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, toda vez que ello es la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa. El nombramiento del defensor o de abogados de confianza es uno de dichos actos, ya que dicho nombramiento, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos, dado que la asistencia comienza desde los actos iniciales de la investigación o, perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia del reo. Ello es así, debido a la propia redacción de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal’ (Resaltado de este fallo).

En síntesis, del nombramiento efectuado por el imputado emerge la facultad del defensor para ejercer plenamente el derecho a la defensa, el cual se extiende más allá del ámbito penal, en razón de la posibilidad que el defensor tiene de acudir a la vía del amparo con el objeto de que a su defendido se le restituya la situación jurídica infringida por causa de la violación de algún derecho fundamental contenido en la Carta Magna, siempre y cuando la representación en el proceso penal derive de un documento poder o de cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por una abogado de su confianza, que medie la aceptación y juramentación del designado y, obviamente, que el imputado haya hecho dicho nombramiento personalmente (Subrayado de esta Sala).

(…)

En razón de lo expuesto, estima esta Sala necesario advertir, en primer lugar, al Juzgado Nº 3 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, para que no incurra nuevamente en actuaciones como las del caso concreto, en virtud de que –se reitera- el imputado ausente no puede nombrar defensor o defensora de confianza debido al carácter personalísimo de dicha designación

.

Ahora bien, dado a que la designación del abogado defensor es un acto personalísimo y que el ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ se encuentra evadido del proceso que se le sigue, se observa, en consecuencia, que la juramentación del abogado E.J.C.M., como defensor del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ, carece de legitimidad, advirtiendo la Sala que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia imperante de este Alto Tribunal, la juramentación del defensor, si bien es cierto constituye una de las formas mediante la cual se hace eficaz el derecho a la defensa y que atañe al orden público también es cierto que, dicha designación, su aceptación al cargo y juramentación, deberá hacerse en presencia del imputado. (Sentencia N°134, dictada el 25 de febrero de 2011, por la Sala Constitucional).

Del mismo modo, vale agregar, que la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 539, del 8 de diciembre de 2011, determinó que las causales de admisibilidad de los avocamientos, son las siguientes:

(…) a. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico (…) b. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento (…) c. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio (…) d. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente (…)

. (Resaltado de la Sala).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 578 del 14 de mayo de 2012, en un caso muy similar al de autos, dejó establecido lo siguiente:

(...) una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala ha constatado que los ciudadanos P.J.T.C. y P.J.T.P., pretendieron designar como sus defensores privados a los abogados G.O.O., G.F. y J.P.M., mediante un instrumento poder otorgado en el extranjero, concretamente, ante un Notario Público del Estado de la Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, debidamente apostillado, lo cual no puede entenderse, en modo alguno, como una designación válida a los efectos del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello es así, debido a que, si bien es cierto, la designación del defensor puede efectuarse a través de un instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza, no es menos cierto que en el proceso penal venezolano existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, incluyendo el acto de aceptación y juramentación, que se realiza por ante el juez de control, lo cual obedece a la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa.

De manera que, el nombramiento del defensor o de abogados de confianza es uno de los actos que requiere la presencia del imputado, ya que, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos -independientemente que tal designación se realice a través de un poder o cualquier otro instrumento que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza-, dado que la asistencia comienza desde los actos iníciales de la investigación o, perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia de aquél, siendo ello así, debido a la propia redacción de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal (Sentencia de la Sala N° 3.654/2005, del 6 de diciembre).

Aunado a ello, resulta contradictorio que un procesado que no se encuentre a derecho pretenda llevar a cabo solicitudes o invocar derechos, -como la oposición a medidas de aseguramiento sobre bienes- cuando siquiera ha cumplido con su obligación procesal de acatar el mandamiento judicial devenido de una orden de aprehensión. Mostrando de esta manera una conducta procesal contumaz, entendiéndose que su presencia en el proceso, no sólo implica el mejor ejercicio de su defensa y otros derechos procesales y constitucionales derivados de un proceso penal garantista, sino el cumplimento de los deberes que del mismo resulten en los actos que, por su naturaleza, tengan carácter personalísimo y que requieran la presencia del procesado (...)

.

Así lo ha expresado esta Sala de Casación Penal, la cual en un caso como el de examen, resolvió declarar la inadmisibilidad del avocamiento, precisando lo siguiente:

“…Ahora bien, cuando el avocamiento penal es propuesto instancia de parte, además de las formalidades propias de la pretensión (escrito fundado con la documentación, indispensable para verificar su admisibilidad), el solicitante, quien manifiesta poseer la condición de defensor privado, en materia penal, en la causa que se trate, debe revestirse de cualidad judicial.

La cualidad de defensor privado, en materia penal, la adquiere un profesional del derecho, cuando el imputado o acusado se encuentra a derecho en el proceso penal y lo designe para ejercer la defensa técnica ante los órganos jurisdiccionales, además, debe cumplirse con dos formalidades esenciales, como lo es, la aceptación del cargo como defensor y su juramentación ante el juez penal, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal. De no cumplirse con estos requisitos formales estamos en presencia de un tercero inhabilitado para ejercer la defensa técnica de un imputado o acusado en cualquier instancia judicial penal.

En el caso que nos ocupa, del informe (…) esta Sala observa que, (…) En fecha 29 de agosto de 2012, el abogado… consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de ese circuito judicial un escrito donde solicita la juramentación como defensor del acusado y menciona que consigna instrumento poder.

Igualmente, se desprende del citado informe que (…) negó los pedimentos sobre la juramentación y el juzgamiento en ausencia del acusado (…)

Ahora bien, la Sala de Casación Penal, considera necesario ratificar una vez más el criterio expuesto en la sentencia número 114 del 13 de abril de 2012, donde expresa que la designación del abogado defensor se considera un acto personalísimo y cuando el acusado haya cumplido con la exigencia de ponerse a derecho ante la autoridad judicial que lo está requiriendo, podrá designar a su defensor y éste ejercer su defensa técnica.

En el presente caso, se observa que no se ha podido materializar la orden de aprehensión acordada el 09 de marzo de 2012, en contra del acusado (...) por lo que se ha sustraído del proceso penal que se le sigue.

Aunado a todo lo anterior, la Sala de Casación Penal, ratifica el criterio desarrollado en su sentencia N° 142, del 12 de Abril de 2007, que establece:

“(…) el proceso penal encierra una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado; por lo que no puede ser delegable en mandatarios tal facultad (…)

El debido proceso en materia penal, impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de ser notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

(…) existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado (…) (Sentencia N° 938, del 28 de abril de 2003)

Por lo antes expuesto, en este caso en particular, se evidencia que, no se configuran las condiciones necesarias para la procedencia de la solicitud de avocamiento, ya que el ciudadano (...) hasta la presente fecha, no se encuentra a derecho, lo cual imposibilita a esta Sala conocer de la solicitud planteada por el ciudadano abogado E.L.P.S., por lo que resulta procedente declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta: Así se decide…

. (Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 59 del 27 de febrero de 2013)…”.

En consecuencia, al no tener el ciudadano abogado E.J.C.M., la debida legitimidad para actuar y representar al ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ en la presente causa, toda vez que no se ha cumplido con la formalidad legal y esencial de la aceptación y juramentación al cargo, no procede la admisión de la solicitud de avocamiento propuesta, resultando conducente declararla INADMISIBLE. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, la solicitud de AVOCAMIENTO presentada por el ciudadano abogado E.J.C.M., defensor del ciudadano acusado CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once ( 11 ) días del mes de de diciembre 2013. Años 203º de la Independencia y 154 ° de la Federación.

La Magistrada

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado

H.M.C. Flores P.J.A.R.

Ponente

La Magistrada La Magistrada,

Y.B.k. de Díaz Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/cm

Exp. Nº 2013-275.

La Magistrada doctora Y.B.K.D.D. no firmó la sentencia ni el voto por motivo justificado.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Dr. P.J.A.R., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia de mi VOTO CONCURRENTE con relación a la sentencia que precede, mediante la cual se declaró INADMISIBLE la pretensión de avocamiento presentada por el abogado E.J.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 5203466, actuando como defensor privado del ciudadano CHARIF EL HADAVI HERNÁNDEZ, cédula de identidad 12344631, con ocasión del proceso penal que cursa en el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Siendo los motivos de mi disidencia los siguientes:

En el fallo que discrepo, la mayoría sentenciadora “advierte que la admisibilidad de una solicitud de avocamiento debe cumplir con…requisitos de forma”; afirmación de la que se deduce que al haber requisitos de forma habrá también requisitos de fondo, por lo que habiéndose enumerado todos los requisitos de admisibilidad de la pretensión avocatoria, habría que preguntarse cuáles son los requisitos de fondo y por qué no fueron mencionados.

No mencionándose los requisitos de fondo aludidos porque no hay tales requisitos de admisibilidad de forma y de fondo, sino simplemente, requisitos de admisibilidad, sin perjuicio de la posibilidad de establecer diversas clasificaciones, pero con fines académicos, y explicando previamente los criterios seguidos al efecto.

De igual manera, en la sentencia de la que me aparto, se afirma que la existencia de “graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática” (conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) es un requisito de admisibilidad, cuando en concreto constituye lo que la Sala de Casación Penal debe verificar a los fines de quitar o no el conocimiento de la causa al juez natural, lo cual solamente es posible si se admite el avocamiento y se revisa el expediente, tratándose de un requisito de procedencia y no de admisibilidad como lo expuse en el voto No. 300 del catorce (14) de agosto de 2013.

Siendo necesario precisar que de admitir como requisito de admisibilidad la comprobación de “graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”, sería inútil pedir el expediente, restándole a la Sala aplicar las consecuencia del artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como es:

decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

.

Consecuencia que solamente puede tener lugar una vez admitida la pretensión de avocamiento, revisado el expediente y comprobado alguno de los requisitos de procedencia.

Incluyéndose además erróneamente como requisito de admisibilidad, que se hubiere perjudicado la “decencia”, requisito de “procedencia” y no de “admisibilidad”, previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, pero que desapareció en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente desde 2010, por lo que no debe seguirse mencionando en próximas decisiones.

Destacando a su vez, que se establece como tercer requisito de admisibilidad del avocamiento que el escrito se hubiese “acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión”, requisito que por no estar expresamente previsto en la ley, debe usarse junto a la falta de otro requisito de admisibilidad y no aisladamente para declarar inadmisible la pretensión avocatoria, tal como ocurrió en la sentencia No. 175 dictada el veintiuno (21) de mayo de 2013 por esta Sala.

En este mismo orden, en la sentencia se utilizan indistintamente las instituciones “acción”, “demanda” y “solicitud”, especificando como presupuesto de su ejercicio los requisitos de admisibilidad identificados anteriormente.

Al respecto, debe enfatizarse que el ejercicio de la acción no presupone que se cumplan los requisitos de admisibilidad, ya que toda persona tiene el derecho de actuar judicialmente en ejercicio de sus derechos e intereses, y obtener respuesta del órgano jurisdiccional, sobre la base del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

Distinguiendo que tales requisitos son presupuestos de la pretensión, y no de la demanda, que no es otra cosa que el escrito que contiene la pretensión; aunque sí pudiera ser presupuesto de la solicitud si se entiende como sinónimo de pretensión, lo cual no se considera así, tal como se evidencia del primer requisito de admisibilidad enumerado en la sentencia, donde se manifiesta que: “la pretensión [está] contenida en la solicitud de avocamiento” (énfasis añadido), de ahí que para la Sala de Casación Penal, la solicitud es sinónimo de demanda; es decir, de escrito que contiene la pretensión.

Hecha la advertencia anterior, se concluye que los requisitos de admisibilidad son presupuestos de la pretensión, y es por ello que al incumplirse se declara inadmisible el avocamiento.

Por último, en la decisión se afirma que la madre del ciudadano acusado le nombró defensor privado, y que el tribunal de control procedió a la juramentación, por lo que no puede afirmarse luego que el abogado defensor no se encuentra legitimado para recurrir “toda vez que no se ha cumplido con la formalidad legal y esencial de la aceptación y juramentación al cargo”.

Resaltándose que el artículo 127 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial No. 6078 Extraordinario del quince (15) de junio de 2012, en vigencia a partir del primero (1°) de enero de 2013, prevé que el imputado tiene derecho a ser asistido por un defensor que designe él mismo o sus parientes, y a tales efectos textualmente se señala:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:…3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública

. (Resaltado añadido).

Es decir, la madre del imputado sí tiene legitimidad para designarle defensor, siendo sin embargo importante referir que la Sala Constitucional en sentencia No. 936 del 20 de agosto de 2012, plasmó que el nombramiento del defensor debe hacerse de modo personal, pero no anuló la norma referida, por lo que su desaplicación debe hacerse por la vía del control difuso, más aún cuando tal criterio no fue declarado con carácter vinculante.

Ahora bien, visto que el imputado se encuentra fuera del país y no puede desarrollarse el proceso en su ausencia, se requiere que esté a derecho para que tal designación sea válida, por lo que la Sala podía declarar inadmisible la pretensión porque el imputado se encuentra fuera del país y no se puede desarrollar el proceso sin su presencia; así como también, podía avocarse de oficio y anular el acto de juramentación, ya que no puede haber actos procesales válidos en ausencia del imputado.

Quedan así expresadas las razones de mi voto concurrente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.M.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Disidente)

La Magistrada,

Y.B.K.d.D.

La Magistrada,

Ú.M. MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2013-275

PJAR