Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 4 de Marzo de 2015

Cursa por ante esta Alzada el presente expediente, con motivo del recurso apelación interpuesto por la abogada ALEXNELLYS ORTIZ en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante y por la abogada M.M., quien funge como apoderada judicial de la entidad de trabajo demandada, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, en la que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano CHARLE R.M.C., en contra de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. Recibida la presente causa por ante este Juzgado Superior en fecha 18 de diciembre de 2014 (folio 158 segunda pieza), una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación, la cual tuvo lugar el día 25 de febrero de 2015 y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata en dicho acto, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este tribunal de alzada a reproducir el texto íntegro de la sentencia, conforme a las siguientes consideraciones:

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

Al momento de fundamentar su recurso ordinario de apelación la representación judicial de la parte actora, una vez realizado una síntesis de la reclamación incoada a los autos, manifestó su inconformidad respecto a la declaratoria de improcedencia dictaminada en el fallo recurrido sobre la pretensión del pago de la indemnización por responsabilidad subjetiva, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), solicitando a esta instancia de alzada se modifique esta decisión, en virtud a que se desprende de los autos que hubo una prestación de servicio y que de esa actividad el trabajador estuvo expuesto a factores de riesgos, generando una enfermedad del tipo ocupacional, existiendo conforme a ello una certificación definitivamente firme emanada del INPSASEL y un informe emanado del Seguro Social donde dictamina que el trabajador tiene una discapacidad para el trabajo equivalente a un quince por ciento (15%), con base ello solicita en aras de circunscribir los hechos con el derecho se modifique la decisión primigenia y se acuerde el pago indemnizatorio por responsabilidad subjetiva patronal.

Por su parte; la representación judicial de la parte demandada adujo que el cargo del actor es el de operario de distribución que es el mismo que el de despachador, siendo el caso que el tribunal primigenio solito de oficio de manera pertinente un informe por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que dicho ente gubernativo informara el porcentaje de discapacidad para el trabajo del trabajador, el cual arrojo un porcentaje de discapacidad para el trabajo del 15%, asimismo señaló que se desprende de las actas del expediente, específicamente de la investigación realizada por el Inspector de Seguridad, que al trabajador no se le proporcionó cursos de capacitación y que la entidad de trabajo no cumplía con las normas de higiene y seguridad industrial, no obstante, se le otorgó a la sociedad mercantil un lapso de 03 días para cumplir con estos requisitos lo cual cumplió íntegramente demostrándose que si se evaluaba periódicamente al trabajador y se cumplía con las normas de seguridad industrial. En este mismo orden de ideas, indicó que se desprendía de la declaración de parte realizada por el trabajador que éste ejercía funciones de despachador y que anterior al ingreso a la empresa este desempeñó cargos en los cuales fungía como chofer y levantaba peso desde la edad de 21 años, lo que pudo haber ocasionado una hernia discal, la cual no necesariamente tiene que ser producto del trabajo, por lo que manifiesta que la entidad de trabajo no incurrió en negligencia, imprudencia o impericia verificándose en el expediente que el ciudadano actor era evaluado periódicamente y que inclusive se le sugirió bajar de peso debido a sus problemas de hipertensión y que este sobrepeso podía generar padecimientos musculoesqueléticos, igualmente señalo que en vista del padecimiento del trabajador sus funciones fueron reestructuradas al punto que este atendía a un solo cliente con sus respectivos ayudantes, por lo que en base a estos razonamientos solicitó primero que sea ratificada la decisión del tribunal a quo con respecto a la indemnización por responsabilidad subjetiva dado que la entidad de trabajo no incurrió en negligencia o imprudencia y que cumplía, cumple y seguirá cumpliendo con las normas de seguridad e higiene laboral y segundo se modifique el monto condenado a pagar por daño moral de Bs. 100.000,00, en virtud de las atenuantes antes expuestas considerando el cumplimiento de las normas y la conducta imprudente del trabajador.

Finalmente, la representación judicial del accionante, en uso a su derecho a réplica, señaló que el trabajador comenzó a prestar su servicios en el cargo de operario y que luego de presentar el padecimiento fue ubicado en el cargo de despachador, dos cargos distintos ya que el operario de distribución es el encargado de cargar y manipular la carga y el despachador es el encargado de transporta la unidad con la mercancía, cargo que ejerce el actor desde el 2007 aproximadamente, cesando el actividad de riesgo, por lo que se evidencia del expediente que existe una prestación de servicio y que de esa actividad el trabajador estuvo expuesto a factores de riesgos, generando una enfermedad del tipo ocupacional, por lo que es procedente en derecho el pago indemnizatorio por responsabilidad subjetiva de conformidad a la normativa prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Vistos los argumentos recursivos que han sido explanados por las partes, esta Juzgadora considera necesario señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 1165, de fecha 09-08-2005, señaló lo siguiente:

“…los Jueces de Alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Se trata del principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

En atención al criterio jurisprudencial antes señalado, y en cumplimiento al principio allí mencionado que rige las decisiones de los Tribunales de Alzada, se procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral esgrimido en la Audiencia Oral y Pública de apelación por las partes dentro del proceso, en tal sentido; esta Juzgadora observa que el fuero de conocimiento de la presente causa que ha subido a este Juzgado Superior se circunscribe en determinar : 1.- si resulta procedente el reclamo de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador; 2.- establecer si el quantum de la condena por concepto de daño moral contenida en el fallo impugnado se encuentra ajustado a los parámetros para la cuantificación de su condena. Así se deja establecido.-

III

DE LAS PRUEBAS

Determinado como ha sido el asunto sometido a juzgamiento por ante esta instancia de alzada; procede esta sentenciadora a descender de las actas que conforman el presente expediente, a los fines de revisar el acervo probatorio que fue válidamente producido en el proceso, en conformidad con el principio de comunidad o adquisición de la prueba, de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Documental marcada con letra “B”, inserta a los folio 16 y 17 de la primera pieza del presente expediente, concerniente a copias fotostáticas de la Certificación signada con el Nro. 0363/2010, de fecha 06/05/2010 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, cuyas copias certificadas rielan en los folios 181 y 182 de la primera pieza del presente expediente, a las cuales se les atribuye el valor de plena prueba, en su condición de documentos públicos tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.027 del 22 de septiembre de 2011, por lo que el medio probatorio del tipo instrumental bajo examen es apreciado y valorado según las reglas contenidas en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extrayéndose del mismo que el referido ente público administrativo certificó según informe de investigación realizado por un Inspector en Seguridad y Salud en el trabajo, que el ciudadano accionante presta servicios en la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A, en donde se desempeñó como operario de distribución durante 02 años y 06 meses y como despachador, durante 03 años, realizando actividades que implicaban levantamiento y traslado de cargas de peso, bipedestación prolongada, flexo-extensión y rotación del tronco y repetitividad en las tareas, presentando según la evaluación realizada por el departamento médico con el Nº de historia médica ocupacional K-MIR-08-00002, diagnósticos de Discopatía Degenerativa Lumbosacra L4-L5 y L5-S1; Protusión Discal L4-L5 y Hernia Discal + Compresión Radicular L5-S1, que ha ameritado tratamiento médico y de rehabilitación, siendo que la afección descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, bajo las cuales el demandante se encontraba obligado a laborar tal y como se establece en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, certificando que se trata de una Discopatía Degenerativa Lumbosacra L4-L5 y L5-S1; Protusión Discal L4-L5 y Hernia Discal más Compresión Radicular (Código CIE 10: M51.1), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), quedando condicionado a una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que se encuentra limitado para la ejecución de actividades que requieran de trabajos con posturas forzadas y repetitivas del tronco, bipedestación prolongada y manejo de cargas de peso. Así se establece.

2. - Documental marcada con la letra “C”, inserta a los folios 18 y 19 de la primera pieza del presente expediente concerniente a copias fotostáticas del oficio identificado con el Nº 0192-2012, fechado 18 de mayo de 2010, proferido por la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores de Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y cuya copia certificada riela a los folios 185 y 186 de la primera pieza del presente expediente, a la cual se le confiere el valor probatorio conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su condición de documento público del tipo administrativo, extrayéndose del mérito del documento sub examine que el mencionado órgano público, luego de solicitar información a la entidad de trabajo accionada relacionada al salario integral devengado por el actor, realizó informe pericial o cálculo al que se hace referencia en el numeral 3 del artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, siendo cuantificado dicho monto indemnizatorio según lo establecido en el numeral 3° del artículo 130 ejusdem en la cantidad de Bs. 475.402,05, como monto mínimo en aras de celebrar una transacción laboral en vía administrativa. Así se establece.

3. - Documental inserta a los folios 51 al 119 de la primera pieza del presente expediente, concerniente a copias certificadas del expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, signado con el número 017-2012-03-00470, al cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido, en su condición de instrumento público del tipo administrativo, según las previsiones normativas contenidas en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, desprendiéndose del mismo el procedimiento que por cobro de Indemnización por enfermedad ocupacional, incoara el ciudadano Charle R.M.C. en contra de la entidad de trabajo aquí demandada, observándose que el mencionado ente gubernamental, mediante providencia administrativa identificada con el Nº 00086 de fecha 26-04-2013, se declaró incompetente para conocer del reclamo allí instruido. Así se establece.

4. - Documental cursante a los folios 120 al 188 de la primera pieza del presente expediente, referente a copias certificadas de informe de investigación llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda, a la cual se le atribuye valor probatorio respecto a su contenido conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, desprendiéndose del mismo: i) la investigación de origen de la enfermedad ocupacional de fecha 08-10-2009, realizada por el Inspector de Seguridad y Salud, de la cual se extrae que el ciudadano actor estuvo expuesto a factores de riegos y procesos peligrosos en su puesto de trabajo, los cuales pueden desencadenar, originar o agravar patologías musculoesqueléticas o mioarticulares, debido a que realizaba actividades que implicaban sobrecarga física, como la descarga de cajas donde se realiza rotación, lateralización del tronco, levantamiento de los brazos por encima del nivel de los hombros y por debajo del plano medio con carga, levantamiento de carga de forma brusca, tirones repentinos, posturas forzadas y rígidas en espacio reducido para manipular la carga, lo cual condicionó el estado de salud del trabajador, asimismo se refleja que se dejó constancia que la entidad de trabajo, había presentado constancia de notificación de riesgo sin firma y que no recibió formación y capacitación respecto a la salud y seguridad laborales, otorgándole un lapso de 03 días a la entidad de trabajo para que consignara los recaudos exigidos por INPSASEL. ii) Oficio de fecha 13 de Octubre de 2009 emanada de la entidad de trabajo, en el cual se evidencia constancia de entrega de equipos de protección, ropa y trabajo, constancia de formación y capacitación en materia de salud laboral, descripción del cargo, cronograma con fechas de evaluaciones ergonómicas y estadísticas de accidentabilidad; iii) Certificación Nro. 00363-10 de fecha 06 de mayo de 2010, suscrita por el médico ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda (Diretsat) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la que se dictamina la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; iv) Oficio Nro. 0192 de fecha 18 de mayo de 2012, proferido por la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores de Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante el cual se realiza el cálculo indemnizatorio de conformidad con el numeral 3) del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, estableciendo como monto indemnizatorio para la discapacidad total y permanente padecida por el ciudadano actor, la cantidad de Bs. 475.402,05. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Documentales marcadas con el numero “1”, insertas a los folios 191 al 202, de la primera pieza del presente expediente, correspondiente a original de evaluaciones médicas ocupacionales del ciudadano actor, pre y post vacacional, emanadas del servicio médico de la entidad de trabajo “CERVECERÍA POLAR, C.A”, agencia Ocumare del Tuy, las cuales no fueron desconocidas o impugnadas en la audiencia oral y pública de juicio por lo que son apreciadas según lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que la demandada realizaba al trabajador los exámenes pre y post vacacional al momento de salir de vacaciones y al momento de reincorporarse de las vacaciones y evaluación médica periódica, evidenciándose de los informes médicos que el trabajador presentaba Discopatía por Hernia Discal en L4-L5 / L5- S1 sin signos , ni síntomas de compresión radicular, que presentaba hipertensión arterial, así como obesidad de larga data, indicando en el informe de fecha 30-06-2009 (folio 193 primera pieza) que el trabajador debía lograr la pérdida de peso, a través de un nutricionista, para disminuir los riesgos sobre la patología lumbar descrita, debiendo ser sometido a programas de vigilancia epidemiológica, relativos a exposición a trastornos musculo-esqueléticos (TME) y morbilidad de hernia, constatándose que la entidad de trabajo tenía supervisión y control sobre la salud del trabajador de forma periódica y al inicio y reintegro de su período vacacional. Así se establece.

2. - Documentales marcadas con el numero “2”, insertas de los folios 203 al 210 de la primera pieza del presente expediente, correspondientes a solicitudes de vacaciones realizadas por el ciudadano actor a la entidad de trabajo, en los periodos siguientes: 26-04-2004 (folio 203), 09-05-2012 (folio 204), 08-02-2012 (folio 205), 09-03-2011 (folio 206), 15-03-2010 (folio 207), 20-04-2009 (folio 208), memorándum ACO-SA/253/08 de solicitud de vacaciones en fecha 20-02-2007 y solicitud de fecha 19-02-2008, las cuales fueron expresamente reconocidas en la audiencia oral y pública por la representación judicial del accionante, por lo que esta juzgadora les otorga valor probatorio según lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que el trabajador aquí demandante disfrutó de sus períodos vacacionales de manera anual durante el tiempo de servicio aquí mencionado. Así se establece.

   OTRAS PRUEBAS:

   En lo que respecta a la prueba de informes dirigida al SERVICIO DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), requerida de oficio por el tribunal a quo, a los fines que dicho ente gubernativo practicara una evaluación médica al ciudadano actor a objeto de determinar su porcentaje de discapacidad para el trabajo, en virtud a que dicho medio probatorio no constaba en las actas procesales del expediente y cuyas resultas rielan a los folios 124 y 128 de la segunda pieza del presente expediente, cuyo contenido fue reconocido por ambas partes, por lo que esta juzgadora le otorga valor probatorio, según las reglas de valoración contenidas en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de dicho informe que el trabajador ingresó al servicio de traumatología y ortopedia en fecha 14 de junio de 2006, que la lesión es discopatía lumbar y discopatía cervical y que su diagnóstico es discopatía en grado de protusión L4-L5, L5-S1 y discopatía en grado de protusión C4-C5 y C5-C6, que ha mantenido controles periódicos desde 2006 hasta la fecha; de igual manera indica que presenta incapacidad para realizar actividades que involucren carga axial de peso, empujar o halar cargas así como bipedestación prolongada, todo ello de conformidad con la certificación emanada del INPSASEL Nº 0363 de fecha 06-05-2010 que certificó enfermedad ocupacional agravada en el trabajo, constatándose en el oficio Nro DNR-CN-5611-14-NA (folio 125 segunda pieza del expediente) relativo a la incapacidad residua de fecha 29-05-2014 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), Dirección Nacional de Rehabilitación- Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en el cual se diagnosticó al ciudadano C.R.M. con una Protusión Discal L4-L5, L5-SA con una pérdida de capacidad para el Trabajo del quince por ciento (15%). Así se establece.

   DECLARACIÓN DE PARTE

   En conformidad a lo previsto en la norma contenida en el artículo 103 de la Orgánica Procesal del Trabajo, a interrogar al ciudadano Charle R.M.d. cuya deposición se extrajo que: el ciudadano acto ingresó el 26/04/2004, encontrándose activo en la empresa con el cargo de Despachador, cuyas funciones son las de manejar el camión que contiene la mercancía para trasladar a los diferentes puntos, negociar con los clientes, asistir a las reuniones pautadas por la entidad de trabajo, asimismo indico que anteriormente tenía el cargo de operario de distribución cuya funciones eran las de descargar el camión lleno de gaveras o cajas, verificar la mercancía, verificar la entrada del camión, descargar y cargar la mercancía con el montacargas, hacer uso de la bandeja telescópica que se utilizaba para subir al camión y descargarlo y pasar los vacíos al otro ayudante, aclarando que el cargo de ayudante es el mismo de operario de distribución. Asimismo señaló que el mayor peso que manipulaba era entre 17 y 19 kilos y el menor entre 9 y 11 kilos y que su padecimiento comenzó 02 años después de su ingreso en el 2004, cuando la empresa no contaba con servició médico, adujo que comenzó a prestar servicio a la edad de 36 años aproximadamente, no encontrándose tan organizada las funciones, por cuanto el despachador anteriormente realizaba de 02 a 03 viajes, debiendo el operario cargar y descargar el camión en la calle sin ayuda del monte carga y que con respecto al padecimiento no acudía al seguro social, solo a médicos particulares y que cuando tomó la determinación de operarse el médico de la entidad de trabajo considero que no era necesaria y que el trabajador debía bajar de peso ya que esto afectaba su patología y el ciudadano actor sufría de hipertensión arterial . Finalmente indico que anterior a su trabajo en la entidad de trabajo demandada, manejaba en Transporte Ferdo y que durante el servicio militar realizo esta actividad hasta los 21 años que salió del servicio, también manejo en la compañía de Muebles Lara con un tiempo de servicio de 04 años, luego trabajo como ayudante de carpintería durante 03 años cuyas funciones era la de lijar muebles y ayudar a sostener madera para que no se desviara, posteriormente trabajo en la casa de su suegro donde despachaban cajas de cerveza y atendía al público, durante 03 o 04 años, ingresando por ultimo a Cervecería Polar C.A, donde se le hizo la evaluación médica y estaba al 100%, indicando que esta en conocimiento que actualmente presenta un porcentaje de discapacidad del 15% y que la única vez que se dirigió al seguro social fue cuando le ordenaron la rehabilitación en el año 2008 – 2009. Dicha prueba es apreciada en forma conjunta y adminiculada junto a los demás elementos de prueba de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este tribunal, luego de analizar el fundamento de la apelación y de revisar las actas que conforman el expediente, así como las probanzas cursantes a los autos, procede a dar solución a los particulares en que estuvo circunscrita la apelación ejercida por las partes litigantes en la presente causa, en este sentido, corresponde a esta juzgadora de alzada determinar si resulta procedente en derecho y justicia el reclamo de la condena por responsabilidad subjetiva que fue solicitada por la parte actora recurrente, a tal efecto debe precisarse que es criterio sostenido y reiterado por la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que en este tipo de casos de padecimientos ocupacionales el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil; siendo el caso de marras que el reclamo indemnizatorio deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador.

   Precisado lo anterior, observa esta juzgadora que en el caso de autos, se constató de la prueba instrumental referente a la certificación identificada con el Nº 0363/2010, de fecha 06 de mayo de 2010, emanada de la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (folios 16 al 17 y copias certificadas que rielan de los folios 181 al 182 de la primera pieza del presente expediente, valoradas y apreciadas en su condición de documentos públicos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.027 del 22 de septiembre de 2011, que el infortunio allí descrito cumple con la definición de enfermedad ocupacional establecida en el artículo 70 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, ya que tal afección se constituyó como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, trayendo como consecuencia una Discopatía Degenerativa Lumbosacra L4-L5 y L5-S1; Protusión Discal L4-L5 y Hernia Discal más Compresión Radicular (Código CIE 10: M51.1), considerada como una Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), quedando condicionado el actor a una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que resulta forzoso concluir que efectivamente éste sufrió una enfermedad ocupacional.

   Siendo ello así y dado que lo que pretende la parte actora es el pago indemnizatorio por responsabilidad subjetiva patronal, debe traerse a colación que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante.

   Ciertamente este tipo de responsabilidad prevista en las disposiciones del nombrado cuerpo normativo, exige que el daño sufrido por el infortunio laboral, sea producto de la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del empleador, en la protección y resguardo de la salud de los trabajadores subordinados al agente empleador, en este sentido, el legislador patrio a estipulado un régimen de responsabilidad patronal esencialmente subjetivo, es decir, involucra la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del ente de trabajo, lo que causalmente origina un riesgo especial adicional y no debido, el cual produce como consecuencia la ocurrencia del accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, de allí que se exige que quien pretenda ser indemnizado por este concepto debe demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño), el cual debe ser producido como consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), siendo que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobarse que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, tal y como se ha sostenido en la doctrina jurisprudencial asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 722, de fecha 02-07-2004 (caso J.G.Q. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology Services Company), donde se dejó establecido lo siguiente:

   … Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial…

   (Destacado añadido).

   En este mismo sentido, sostuvo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia identificada con el Nº 009, de fecha 21 de enero de 2011, lo siguiente:

   Es menester destacar que conteste con el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

   . (Resaltado de este fallo).

   En atención a los criterios jurisprudenciales pudo constatar esta juzgadora de alzada del informe de investigación de enfermedad expedido por el INPSASEL que cursa a los autos (folios 123 al 130 de la primera pieza del presente expediente), que la entidad de trabajo demandada no informó al trabajador demandante sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación en el puesto de trabajo, siendo esto una obligación del empleador o empleadora, resultando pertinente hacer notar que los trabajadores tienen el derecho a recibir información teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, adicionalmente, pudo apreciarse que la parte empleadora incurrió en deficiencias en la notificación de los riesgos a que estaba sometido el ciudadano actor, trasgrediendo por estos hechos lo preceptuado en el artículo 53 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, aunado a ello, se observa que las tareas más críticas las realizó el laborante como operario de distribución durante aproximadamente dos (2) años y medio estando a expuesto a factores de riesgos y procesos peligrosos capaces de desencadenar, originar o agravar patologías musculoesqueléticas o mioarticulares de origen ocupacional, por causa del esfuerzo físico y excesivo al levantar carga, levantamiento de carga de forma brusca o tirones repentinos, rotación y lateralización del tronco y el peso de la mercancía a descargar, por lo que es de concluir que la entidad de trabajo accionada no procuró instruir al trabajador de los factores de riesgo de la actividad realizada, para alcanzar la optimización del medio ambiente de trabajo para el accionante, con lo que se evidencia una actitud negligente en materia de higiene y seguridad en el trabajo, lo cual constituye un hecho ilícito por la inobservancia de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo (falta), que trae como consecuencia (relación de causalidad), la enfermedad ocupacional (daño), constatándose con ello, ese nexo causal entre la prestación del servicio y el acaecimiento del infortunio laboral, lo que a criterio de quien decide, hace procedente la indemnización derivada de la responsabilidad subjetiva patronal, por lo que la apelación ejercida por la parte actora sobre este particular debe prosperar, acordándose el pago de este concepto indemnizatorio. Así se decide.

   Ante lo decidido debe acordarse este concepto indemnizatorio por responsabilidad subjetiva patronal, según las previsiones contenidas en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, considerando para ello que fue otorgado al actor por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), disminución del quince por ciento (15%) de la capacidad para el trabajo, realizándose este cálculo por la Dirección Estadal de la Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, a razón del salario integral diario devengado por la parte demandante equivalente a Bs. 289,35 que deben ser multiplicados por 1643 días, lo que arroja un finiquito de Bs. 475.402,05, que deberán ser cancelados por la entidad de trabajo demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., por concepto de responsabilidad subjetiva patronal. Así se decide.-

   Resuelto lo anterior, procede esta Alzada a determinar el quantum de la indemnización por daño moral solicitada por la parte actora, a tal efecto se considera necesario indicar que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo, en este sentido, se denota que ya que en el caso de autos ha quedado suficientemente demostrado que el ciudadano actor padece de un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo, lo cual ha sido así certificado por el organismo público administrativo competente para ello, y por efecto de la responsabilidad objetiva del mismo, viene implícita la carga patronal de indemnizar al actor por el daño moral, siendo ello así se hace necesario acotar que la estimación de este monto es de carácter eminentemente subjetivo y lo estimará el trabajador infortunado; no obstante a ello, su definitiva determinación corresponde a la facultad apreciativa denominada “arbitrium iudis” del sentenciador, facultad que administra el juez tomando en consideración los parámetros y condiciones objetivas que han sido establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a través de su jurisprudencia, como lo son: i) la entidad del daño tanto físico como psíquico; ii) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño; iii) la conducta de la víctima; iv) el grado de educación y cultura del reclamante; v) la posición social y económica del reclamante; vi) la capacidad económica de la parte accionada; vii) las posibles atenuantes a favor del responsable; viii) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y ix) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso en concreto. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002).

   En este sentido, conforme los elementos señalados observa esta juzgadora que el quantum indemnizatorio por daño moral que fue establecido por el a quo, se realizó tomando en consideración a los elementos que deben tomarse en cuenta para la estimación de esta condena anteriormente discriminados concediendo la totalidad del monto que fue peticionado por el actor por este concepto indemnizatorio, sin haber tomado en cuenta las atenuantes en ésta estimación al daño moral que benefician a la parte empleadora, como lo fue la reubicación del actor a un puesto de labores acorde a su condición física, la posterior notificación a los riesgos, la dotación de implementos de seguridad y la posterior capacitación para las condiciones de trabajo, así como la condición del trabajador respecto a su peso que reflejan los informes médicos aquí valorados, de allí que esta juzgadora de alzada considere una retribución satisfactoria para la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad, tomando en cuenta las referencias pecuniarias que han sido estimadas para caso como el de autos por la Sala de Casación Social del Tribunal, resultando equitativa y justa para el caso en concreto la cantidad de Bs. 50.000,00, por tanto, resulta procedente la apelación esgrimida por la representación judicial de la parte demandada, quedando modificado de esta manera el quantum de la condena por concepto de daño moral. Así se decide.

   Por lo antes expuesto, se condena a la demandada a cancelar a la accionante, la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DOS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 525.402,05), según los conceptos reclamados y discriminados ut supra. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).

   En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. Así se establece.

   V

   DISPOSITIVO

   Con base en los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, en consecuencia; se declara CON LUGAR la demanda por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, incoada por el ciudadano CHARLE MÉNDEZ, en contra de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., ambos plenamente identificados supra, por lo que se condena a la demandada al pago por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva patronal y daño moral, indexación e intereses, según los términos expuestos en la parte in fine del presente fallo. CUARTO: no hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Guarenas, a los cuatro (04) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZ

   ABG. MILAGROS HERNÁNDEZ CABELLO

   LA SECRETARIA

   Nota: en esta misma fecha siendo las 03:25 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia previo las formalidades de Ley.

   LA SECRETARIA

   Expediente N° T2º- 14- 990

   MHC/CV