Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 22 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la

Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintidós de mayo de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-000128

PARTE ACTORA: C.J.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.563.585, con domicilio en esta ciudad de Barquisimeto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.A.A. y J.G.O.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.788.778 y 11.958.851, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.592 y 77.997, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Y.C.M.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.786.551, con domicilio en esta ciudad de Barquisimeto.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 27 de Noviembre de 2006, el ciudadano C.J.M.A., titular de la cédula de identidad No. 12.563.585, debidamente asistido por los abogados R.Á.A. y J.G.O.C., e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.592 y 77.997, presentó por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, demanda de COBRO DE BOLIVARES en contra de la ciudadana Y.C.M.P., titular de la cédula de identidad No. 13.786.551; el cual se sintetiza así:

Que su representado es beneficiario de un cheque por la suma de Diecisiete Millones de Bolívares (Bs. 17.000.000,00) el cual había sido librado por la ciudadana Y.C.M.P., en fecha 21-07-06 de la cuenta corriente No. 0151-0085-19-4485003141 del Banco Fondo Común.

Continúa señalando, que en fecha 22-07-06 su representado hizo el depósito del referido cheque en su cuenta bancaria, y luego de pasar por la cámara de compensación el mismo fue devuelto sin hacerse efectivo, con una nota anexa que decía “aviso de débito”, en la cual se señalaba que el cheque no había sido pagado y que debía dirigirse al girador; en fecha 17-11-06, la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, levantó el protesto del cheque ante la entidad bancaria, donde quedó determinado lo siguiente: 1.- Que el titular de la cuenta corriente es la ciudadana Y.C.M., con cédula de identidad No. V-13.786.551. 2.- Que ni para el momento de su presentación al cobro ni para el momento del protesto, la cuenta tenía fondos. Consignó marcado “A” el cheque con su respectivo protesto, el cual realizó dentro del lapso de seis (6) meses desde la emisión del cheque conforme a lo previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, y al criterio de interpretación legal establecido en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30-09-03, con ponencia del Dr. A.R.J., la cual anexó marcado con la letra “D”.

Fundamentó su acción de conformidad con los artículos 491 y 456 del Código de Comercio, que hacen aplicable al cheque las acciones legales previstas para la letra de cambio, y demandó conforme con las normas del procedimiento por intimación establecidas en lo artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a la ciudadana Y.M., para que pague, o a ello sea condenada por el Tribunal, los siguientes conceptos: - La suma de DIECISITE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 17.000.000,00), monto del cheque. - La suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 283.333,00), por concepto de intereses vencidos hasta la presente fecha desde el vencimiento del cheque, al cinco por ciento, tal como lo establece el numeral 2° del artículo 456 del Código de Comercio. - La suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL BOLIVARES (Bs. 2.883.333,00), por el derecho comisión previsto en el numeral 4° del artículo 456 del Código de Comercio. - La suma de CUATROCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 410.000), consistentes en los gastos de protesto del cheque, conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 456 del Código de Comercio, a cuyo efecto consignó marcado con la letra “B” planilla de pago número 00050496 de fecha 17-11-06, emanada de la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, que corresponde al pago realizado para el levantamiento del protesto por la notaria. - El pago de las costas procesales. Asimismo solicitó, se intimara el pago de estos conceptos a la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó Medida Cautelar fundamentándose en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de que la obligación se encuentre establecida en un cheque, y pidió se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble que describió en el escrito libelar que señaló que es propiedad de la deudora, ciudadana Y.M., de igual forma de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil solicitó se decretara la medida de embargo provisional sobre los bienes muebles propiedad de la referida deudora.

Mediante auto dictado en fecha 07-12-06, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., admitió la presente demanda a sustanciación. En consecuencia intimó al demandado con copia certificada del libelo y ordenó su comparecencia ante el a quo, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, y una vez constara en autos su intimación, a pagar al demandante las siguientes cantidades: 1) La cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 17.000.000,00) monto del cheque; 2) La suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES (BS. 283.333,00), por concepto de intereses vencidos hasta la presente fecha desde el vencimiento del cheque al 5%, tal como lo establece el numeral 2° del Artículo 456 del Código de Comercio; 3) La suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 2.833.333) por el derecho de comisión previsto en el numeral 4° Artículo 456 del Código de Comercio; 4) La suma de CUATROCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 410.000,00) consistente en los gastos de protesto del cheque, conforme a lo establecido en el ordinal 3° del Art. 456 del Código de Comercio y las costas y costos del proceso calculadas al veinticinco por ciento (25%); o en su defecto formule oposición y no habiendo oposición se procederá a la ejecución de la obligación. Señaló que se libraría la compulsa una vez que fuesen consignados los fotostatos, y en cuanto a la medida solicitada señaló pronunciarse por auto separado.

En fecha 23-01-07 el abogado R.Á., presentó escrito solicitando al a quo se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda, y hace el recordatorio de que la referida medida opera a tenor de lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en el folio Treinta (30) del presente asunto poder general, amplio y suficiente otorgado por el ciudadano C.J.M.A., a los abogados R.V.Á.A. y J.G.O.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.788.778 y 11.958.851, e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 71.592 y 77.997, respectivamente. En auto de fecha 26-01-07, el a quo solicitó la consignación de original o copia certificada del documento de propiedad del inmueble, a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada. En esa misma fecha el abogado R.Á., solicitó nuevamente al a quo se pronuncie sobre las medidas cautelares solicitadas en el libelo, igualmente señaló que las medidas proceden de manera objetiva, por estar la deuda basada en cheque protestado, todo a tenor del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por lo que consideró que no es necesario verificar el periculum in mora y para hacer valer al a quo el peligro inminente de insolvencia de la deudora y la urgencia del decreto de la medida, señala como prueba cartel publicado en el diario “El Impulso” en donde la deudora Y.M., es notificada de una deuda de su empresa con la Universidad Centro Occidental L.A., por medio de apercibimiento que le hace la consultoría jurídica de dicha institución, señalando que esto denota claramente el peligro de insolvencia de la demandada, ante las deudas por ella contraída, por lo que hace urgente la cautelar solicitada, para lo cual consideró que están llenos los extremos de ley.

En fecha 29-01-07 el abogado R.Á., consignó ante el a quo copia certificada del documento que acredita la propiedad de la demandada del inmueble sobre el cual se solicitó la medida de prohibición de enajenar y gravar, por considerar que se encuentran cumplidos todos los extremos de ley, además, señaló que demostró el riesgo manifiesto de que la demandada se insolventara (periculum in mora), de manera que quedó manifestada la urgencia en el decreto del embargo solicitado y de la prohibición de enajenar y gravar. Mediante auto de fecha 09-02-2007, el Tribunal a quo acordó aperturar un Cuaderno Separado, en virtud de la solicitud realizada por el ciudadano C.M., en su libelo de demanda.

En fecha 26-02-07 el apoderado actor solicitó se decrete embargo provisional de los bienes de la deudora. En fecha 26-03-07 el abogado J.G.O., apoderado judicial del ciudadano C.M., solicitó al a quo se ordene la respectiva citación de la parte demandada, a los fines de cumplir con los lapsos establecidos en el Código de Procedimiento Civil; siendo consignados los emolumentos para la practica de la referida citación por parte del alguacil, en fecha 30-03-07 por el abogado R.Á.. Por medio de auto de fecha 26-04-07 el a quo instó al alguacil para la práctica de la referida citación; en virtud de la declaración del apoderado actor de haber consignado al Alguacil los emolumentos para la práctica de la citación.

En fecha 25-06-08, el abogado J.G.O. apoderado judicial del ciudadano C.M., solicitó al a quo que la demandada Y.C.M.P., sea citada mediante carteles, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 26-01-09, el abogado J.G.O. apoderado judicial del ciudadano C.M., solicitó al a quo que la parte demandada fuera citada a los fines de su comparecencia y contestación de la demanda por vía de intimación, incoada en su contra por su poderdante, además solicitó que para los efectos de esa citación se ordenara al alguacil sacar las copias certificadas del libelo de la demanda para que sirvan como compulsa, todo conforme al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

De la Sentencia de Primera Instancia

En fecha 06-02-09, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Lara, dictó sentencia de la cual se transcribe su parte dispositiva:

…En el caso de autos, se constata que desde el 30-03-2007 al 25-06-2008 transcurrió mas de un año y no habiendo realizado la parte actora desde la primera fecha a la segunda fecha, diligencia alguna tendiente a impulsar el procedimiento a los fines de impulsar la litis, es por lo que se ha producido en consecuencia la PERENCIÓN de la Instancia, Y ASI SE DECIDE.

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara la perención de la instancia en la presente causa, y por ende, se extingue el procedimiento.

SEGUNDO: Notifíquese a la parte actora y/o a sus apoderados judiciales de la presente decisión, mediante boleta dejada en el domicilio procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: No se hace condenatoria en costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 283 ejusdem.

Regístrese y Publíquese…

En fecha 16-02-09 el abogado J.G.O.C., mediante escrito se dió por notificado de la sentencia dictada en fecha 06-02-09; y de igual manera apeló formalmente de la mencionada decisión, donde se declaró la perención de la instancia.

Por auto de fecha 18-02-09, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Lara, oyó la apelación en ambos efectos, y ordenó la remisión del expediente a través de la Unidad Receptora de Documentos del Área Civil, a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores en materia Civil y Mercantil del Estado Lara, correspondiéndole conocer a éste Superior Segundo, donde se recibió en fecha 19-03-2009, se le dió entrada y se fijó para el acto de informes el décimo (10) día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

PRESENTACION DE INFORMES ANTE EL SUPERIOR

En fecha 07-04-09 se dejó constancia que los apoderados judiciales del actor presentaron escrito de informes el cual se resume así:

Señaló que el a quo declaró la perención de la instancia, cuando estableció que una vez analizadas las actas del expediente, que operó el transcurso de mas de un año sin actividad procesal de la parte actora, en el lapso comprendido desde el 30-03-07 hasta el 25-06-08. Dictaminó el Juzgado el acaecimiento de la perención ordinaria, al haber más de un año en ese lapso reseñado sin acto de impulso.

Que se aprecia en las actas del expediente el transcurso de este lapso de tiempo, pero estas actas no reflejas toda la verdad procesal, hizo un recordatorio de que los jueces deben decidir conforme a la verdad para acercar el proceso a la justicia real, máxime de cuanto se trata de casos en los cuales, como el presente se aplica una sanción procesal a una parte como es la perención, y consideró que el derecho sancionatorio debe operar de forma restringida y no amplia.

Estimaron que esa actividad de justicia y sano juicio correspondería realizarla en ese proceso, dado que las actas procesales no develan los hechos por completo.

1. - Hacen notar la existencia de una “instancia” procesalmente hablando, que haga conducente la sanción de la perención de la instancia.

   Señaló que todo Juez está obligado, a analizar el estado en el cual se encuentra la causa para determinar la procedencia de la sanción a la parte; por lo que la perención es una sanción que se aplica a la parte que no cumplió una carga procesal que tiene encomendada y que uno de los requisitos fundamentales para que proceda es que debe existir una “instancia” la cual constituye la conformación de la litis, una vez que las partes que litigan se encuentran a derecho. También señaló que antes de que la parte demandada dé contestación no existe la “instancia” procesalmente hablando, por lo cual no se puede extinguir lo que no existe.

   En el mismo orden de ideas, transcribió un extracto de lo señalado por el autor A.R.-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil, en donde el abogado alegó que no fue procedente la declaración de la perención de la instancia, dado que en la fase en la cual se encontraba el proceso no había procesalmente una “instancia” que pudiera extinguirse, ya que no se había verificado aun la citación de la parte demandada.

2. - Que existen actuaciones procesales que ni están reseñadas en el expediente, pero que fueron realizadas e interrumpieron la perención.

   Señaló que en el presente proceso existe una dicotomía entre lo que figura en el expediente físico, y lo que puede apreciarse en el Diario llevado por el a quo y como es bien conocido desde que se instauró el sistema IURIS, los Tribunales dejaron de llevar el Diario físico de sus actuaciones, dado que el IURIS es un diario electrónico donde quedan registradas las actuaciones realizadas en los expedientes; y también señaló que al verificar el mismo se pudo constatar que en ese lapso de tiempo que tomó el a quo para declara la perención, hay una actuación de fecha 12-03-08 realizada por el alguacil del Tribunal, en donde se señaló que él consignó la boleta de notificación de la demandada. Que ese acto del alguacil de consignar la boleta de notificación, y al no encontrar al demandado fue lo que motivó a que posteriormente en fecha 25-06-08 solicitaron que se libraran los carteles para cumplir con esa notificación, y que el alguacil nunca consignó la boleta porque se extravió y el a quo a objeto de solventar esa situación mediante auto de fecha 07-10-08, dejó sin efecto ese acto procesal debido a una supuesta cuestión formal, consideró que en realidad lo que se buscaba era sortear la situación causada por el alguacil al extraviar la boleta.

   Continúo señalando, que a efectos procesales, ese acto existió y que aun siendo nulo el mismo interrumpió la perención de un año. Por lo que citó nuevamente al autor Rengel-Romberg en su obra en comento, donde se refirió como un carácter de la perención que la misma se puede interrumpir por actos de la parte o del Juzgador, aun si los mismos no son válidos. Que como esa actuación no aparece en las actas del proceso, pero si ocurrió según consta de manera fidedigna en el IURIS, es por lo que solicitaron a este Juzgado en pro del desentrañamiento de la verdad, se oficie a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, o constate por medio de la información que se encuentra en la computadora, la ocurrencia del referido acto interruptivo de la perención.

   Por las razones anteriormente expuestas, acotó que no ha operado la perención de la instancia en este proceso por lo que solicitó que se revoque el fallo apelado.

   En fecha 22-04-2009, siendo la oportunidad legal para el acto de observaciones a los informes, éste Juzgado Superior, dejó constancia que no presentaron las mismas, por lo que se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   DE LA COMPETENCIA

   Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

   Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria de la perención de la instancia en la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandante. Y así se declara.

   MOTIVA

   Corresponde a este sentenciador pronunciarse sobre la declaración de perención de instancia basado en que el a quo consideró que desde el día 30 de Marzo de 2007 hasta el día 25 de Junio de 2008, había transcurrido más de un año sin que la parte actora hubiese realizado desde la primera fecha hasta la segunda actuación impulso procesal alguno, está o no conforme a derecho, y así se establece.

   Consideraciones para decidir: En el caso de autos fue decretada la perención o extinción de la instancia anual establecida en el encabezamiento del artículo 276 del Código Adjetivo Civi,l el cual preceptúa:

   Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

   También se extingue la instancia:

   1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

   2. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

   3. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

   Ahora bien, sobre la naturaleza jurídica de la perención de la instancia debemos señalar, que esta figura procesal está contemplada en el Titulo V, Capítulo IV, Libro Primero del Código de Procedimiento Civil; es decir, como una forma de terminación del proceso y en base a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en forma reiterada a través de sus sentencias lo ha determinado así:

   … omisis la perención de la instancia es un medio de extinción del proceso que opera como sanción a la inactividad de las partes en la realización de los actos procesales, tendientes a impulsar el proceso, a fin de evitar que éste se convierta en una litis interminable cuya decisión definitiva resulto ineficaz. De tal modo, que el decreto de perención de la instancia no ataca en modo alguno la pretensión que originó el proceso extinguido, ni las decisiones dictadas en el mismo así como tampoco las pruebas promovidas por las partes

   . (véase sentencia N° 356 del 06/03/2002.

   Una vez lo precedentemente expuesto obliga a este jurisdicente a pronunciarse sobre los alegatos formulados por la parte actora en los informes rendidos como fundamento del recurso de apelación ejercido, lo cual se hace así:

1. -Respecto al alegato que no puede haber ocurrido la perención de la instancia declarada por el a quo en virtud que para la existencia de esta tiene que haberse conformado la litis, la cual no existe hasta tanto no haya sido citada la parte demandada, hecho este que no se ha dado en este caso, se desestima en virtud que la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo efecto ilustrativo tenemos, la sentencia No. 369 de fecha 15/11/2000, que refiriéndose a este punto estableció lo siguiente:

   …omisis. Nuestro Código de Procedimiento Civil, utiliza el término instancia en dos sentidos diferentes, uno como solicitud de petición o impulso, cuando alguna disposición exige que el Juez proceda a instancia de parte, y dos como proceso judicial de conocimiento desde que se inicia con la demanda, hasta la sentencia definitiva de fondo. En la disposición del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil anteriormente trascrito el término instancia es utilizado como impulso.

   El proceso se inicia a impulso de parte y este impulso perime en los supuestos de ésta disposición legal, provocando su extinción, por ello, la casación sí conforma con un nuevo impulso.

   Así mismo de acuerdo con el principio dispositivo contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento civil y reiterado por la necesidad de impulso de parte en los recursos para la resolución de la controversia inicial o incidental por el tribunal de la causa, el de alzada o por la Sala de Casación Civil. Al no poner en movimiento la actividad del tribunal mediante la pertinente actuación de parte se extingue el impulso dado poniendo así final proceso o al conocimiento del recurso de casación…sic

   (Doctrina de la Sala de Casación Civil 2000-2001. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Doctrina Judicial N°1. Caracas Venezuela 2002).

   Doctrina que se acoge y aplica al caso de autos conforme a lo preceptuado por el artículo 321 del Código Adjetivo Civil, y dado a que en el caso sublite se admitió la demanda, pues de acuerdo a ésta doctrina, se determina, que sí hay instancia, por lo que se declara sin lugar el supra referido alegato esgrimido por los apoderados judiciales actores en los informes recibidos por ante esta Alzada, y así se decide.

2. - En cuanto al segundo alegato esgrimido consistente de que hubo interrupción de la perención de la instancia, por cuando hubo actuaciones procesales que no fueron consignadas al expediente como son las efectuadas por el Alguacil del a quo, quien diligenció con fecha 12 de Marzo del 2008, consignando la boleta de citación de la parte demandada, en virtud de no haberlo podido citar, lo cual originó la subsiguiente actuación procesal del co-apoderado actor abogado J.G.O.C., quien diligenció en fecha 25 de Junio del 2008, solicitando se hiciera la citación de la parte demandada por carteles (la cual cursa al folio 43 de los autos), a cuyo efecto demostrativo consigna copia fotostáticas certificada por el coordinador encargado de la Unidad Receptora y Distribuidora del Área Civil, de las actuaciones arrojadas el día 12/03/2008, por el sistema IURIS 2000 en el expediente signado con el No. KP02-M-2006-000568, llevado por el a quo, el cual es el correspondiente al caso de autos; éste Jurisdicente hace el siguiente pronunciamiento: 2.1.- Dado que ésta Alzada comprobó que en autos no consta la diligencia del Alguacil del a quo de fecha 13 de Marzo del 2008, a que hacen referencia los abogados actores; se vió obligado a través de auto para mejor proveer de fecha 13/05/2009 a requerirle al a quo copia fotostática del Libro Diario del 12/03/2008; actuaciones estas que fueron recibidas por ésta Alzada a través de oficio No. 0-900-1492 de fecha 19 de Mayo del corriente año, cursante del folio 109 al 134 de los autos, los cuales se aprecian conforme al artículo 1.384 del Código Civil, y en consecuencia se da fe que en el asiento No. 56 del Libro Diario aparece asentado textualmente los siguiente:

   No. 56: 11.43.35 a.m. KP02-M-2006-000568. (Demanda Mercantil Mayor Cuantía) A.J.M.G., Cobro de Bolívares. 12/03/2008. 11.43: a.m. Emitir documento. El Alguacil consigna compulsa de citación

   .

   En virtud de esto se determina, que tal como afirma los informantes apelantes, sí ocurrió la actuación procesal del Alguacil del a quo consignando la boleta de citación del demandado, en fecha 12 de Marzo del 2008; actuación ésta que conllevo a la subsiguiente actuación de impulso procesal por parte del co-apoderado actor Abogado J.G.O., en fecha 26/06/2008, solicitando la citación por carteles, tal como consta al folio 51 de los autos.

   Ahora bien, esta situación irregular como es la que en el expediente no consta o no ésta incorporada la diligencia de consignación de la boleta de citación de la demandada hecha en fecha 12/03/2008, pero sí hay prueba en el Libro Diario del Tribunal a quo, origina un dilema a esta Alzada como es de la de que si por no constar en autos dicha actuaciones se ha detener como no realizada, y en consecuencia de ello ratificar la perención de la instancia anual dictada por el a quo o en su defecto establecer lo contrario, es decir, que por constar en el Libro Diario llevado por el a quo, dar por probado que sí hubo esa actuación procesal y por ende establecer que hubo interrupción de la perención de la instancia, y como consecuencia de ello, revocar la sentencia apelada; pues en criterio de éste Jurisdicente se ha de optar por la segunda opción, por cuanto la no consignación de la diligencia de fecha 12/03/2008, efectuada por el Alguacil consignando la Boleta de citación de la parte demandada, es una omisión inexplicable del a quo el cual estaba obligado conforme al artículo 107 del Código Adjetivo Civil, a agregarla al expediente; irregularidad ésta que no puede ser imputable al actor, ya que aceptar lo contrario sería violarle las garantías procesales constitucionales de la tutela jurídica efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la vigente constitución; motivo por el cual haciendo un análisis de las actuaciones procesales que a continuación se señalan: 1) El auto de fecha 07/12/2006 de admisión de la demanda cursante al folio 27; 2) La diligencia del co-apoderado actor J.G.O., con fecha 26/03/2007, solicita la citación del demandado la cual cursa al folio 47; 3) La diligencia de fecha 30 de Marzo del 2007, hecha por el co-apoderado actor R.Á., en la cual deja constancia haber consignado al Alguacil los emolumentos para que practicara la medida; y 4) Con el auto de fecha 27/04/2007 dictado por el a quo ordenándole al Alguacil que practicara la citación y adminiculándola con la diligencia que con fecha 12/03/2008, hizo éste consignado la boleta de citación de la parte demandada, se concluye, que entre la última diligencia hecha por el co-apoderado actor de fecha 30 de Marzo del 2007, a la fecha de la diligencia de consignación de la boleta de citación del demandado, lo cual ocurrido el 12/03/2008, no había transcurrido 365 días, es decir, el año para que operara la perención de la instancia anual; motivo por el cual en criterio de quien suscribe el presente fallo, al haber declarado el a quo la perención de la instancia anual aplicó erróneamente el encabezamiento del artículo 267 del Código Adjetivo Civil, ya que como fue ut supra expuesto, en el caso de autos hubo interrupción de la perención de la instancia, y por lo tanto no se dieron los supuestos de hecho de la perención de la instancia como lo decidió; motivo por el cual esta segunda defensa ha de prosperar y en consecuencia de ello, se ha de declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 06 de Febrero del corriente año emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Lara, revocándose en consecuencia la misma, ordenándose continuar con el proceso, y de que sea agregada a los autos la diligencia de fecha 12/03/2008; hecha por el Alguacil del a quo, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.G.O.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadano C.J.M.A., contra la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2009, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en donde se decretó la perención de la instancia, revocándose en consecuencia la misma, ordenándose continuar con el proceso, y de que sea agregada a los autos la diligencia de fecha 12/03/2008; hecha por el Alguacil del a quo.

   No hay condenatoria en costas por no ser procedente conforme al artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

   Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de Mayo del año dos mil nueve (2009).

   El Juez Titular

   Abg. J.A.R.Z.

   La Secretaria

   Abg. María Carolina Gómez de Vargas

   Publicada hoy 22-05-09, a las 10:35 a.m.

   La Secretaria

   Abg. María Carolina Gómez de Vargas