Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de Junio de 2008.

196º y 149º

PARTE ACTORA: R.R. CHARRIS CHARRIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 16.342.631.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G. SIMMONS y V.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.064 y 14.681, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT GUERNICA, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de agosto de 1986, bajo el Nº 23, Tomo 41-A- Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANDRES LLOVERA GILIBERTI, SAJARY G.A. y M.Y.G.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.272, 56.569 y 65.606, respectivamente.

MOTIVO: Calificación de despido.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 10 de abril de 2008, por el abogado J.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de abril de 2008, oída en ambos efectos el 15 de abril de 2008 y de la adhesión a la apelación formulada en fecha 12 de mayo de 2008, por la abogado SAJARY G.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada.

En fecha 17 de abril de 2008, fue distribuido el presente expediente y en fecha 22 de abril de 2008, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 29 de abril de 2008, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 21 de mayo de 2008 a las 8:45 a.m.; en esa fecha se difirió el dispositivo para el 6 de junio de 2008 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia oral este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que ingresó en fecha 15 de julio de 1997 como mesonero y que lo despidieron en fecha 25 de agosto de 2006, que tenía un tiempo de servicio de 9 años, 1 mes y 11 días, que fue objeto de un despido injustificado; que su jornada de trabajo era de lunes a domingo con un día de descanso rotativo cada semana; que el horario era de tres turnos diarios igualmente rotativos o alternativos, los cuales son: primer turno: desde las 10:00 a.m. a 9:00 p.m. (corrido), segundo turno: desde las 12:00 m hasta las 10: p.m. (corrido); tercer turno: desde las 12 m hasta las 3:30 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 12 de la noche y un cuarto turno menos frecuente desde las 12 m hasta las 12 de la noche, y ello cuando alguno de los mesoneros toma sus vacaciones; que dicha información no consta en ningún anuncio, cartel o letrero avalado oficialmente por la Inspectoría del Trabajo; que es grande el volumen de horas extras que debió laborar; que la remuneración era mixta, la cual era una cantidad fija de Bs. 10.000,00 mensual adicionalmente por su participación en el 10% con que se recargan los consumos realizados por la clientela del restaurante y otra porción también variable como la inmediata anterior, representada por las propinas que tal clientela como reconocimiento por los servicios del laborante y como prueba de su satisfacción dejan a este tipo de personal una vez cancelada su consumición; por lo que la remuneración mensual se ubica en un promedio de Bs. 2.819.493,52 o Bs. 99.983,12 diarios en promedio; que la empresa no da cumplimiento a las disposiciones de la ley; que el negocio le deduce a los mesoneros ese 10% de propinas que se calculan junto con las consumiciones con tarjetas de crédito, un 1,25% resultando entonces para el trabajador una participación neta de 8,75%; que al ser despedido se denunció por ante la inspectoría pero se les instruyó que debía acudir a los Tribunales, que el trabajador no esta inscrito en el Seguro Social ni el la Política Habitacional, que se solicita la calificación del despido y de la eventual orden de reenganche y pago de los salarios caídos.

La parte demandada en su escrito de contestación, alegó que en el acta levantada por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se estableció que no existe despido que calificar pues se había convenido en reenganchar al trabajador sin que a la presente fecha se haya presentado a su puesto de trabajo; que en fecha 10 de noviembre de 2006 se convino en reenganchar al actor y se consignó copia del cheque contentivo de los salarios caídos generados desde la fecha de notificación hasta la presentación de la diligencia donde se convino el reenganche solo que el salario se consignó en base a uno distinto al alegado por el actor, que ante el convenimiento y consignación la Juez de Sustanciación lo consideró insuficiente sin esperar que el actor hiciera la impugnación, dicha decisión fue apelada y el Juez Superior la confirmó, contra ésta se propuso control de legalidad y fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social; que dado el convenimiento la controversia se circunscribe a 2 aspectos, a saber, el salario empleado para calcular los salarios dejados de percibir y el lapso a computar a los fines de su cálculo; que el salario base con el cual se deben cancelar los salarios caídos es el salario mínimo mensual obligatorio el cual era de Bs. 515.325,00 pues al no haber laborado no recibió las propinas por parte de los clientes que son unos terceros. Negó que se le cancelara una parte fija mensual de Bs. 10.000,00 ya que el patrono le canceló el salario mínimo mensual obligatorio; que se le adicionara el equivalente al 10% con que se recargan los consumos realizados por la clientela del restaurante y que no se cobra dicho porcentaje, negó el salario promedio, admitió que la clientela por costumbre deja propina a los mesoneros pero dicho aporte se paga directamente a los mesoneros; que hay un convenio en el cual se estableció que el monto diario de Bs. 7.000,00 para el monto de la propina; negó que se le otorgaran 2 comidas diarias ya que solo se le suministraba una comida al día; negó la estimación de las comidas; negó el salario alegado por el actor, que el actor haya laborado horas extras; y por último solicitó que los salarios caídos se computen hasta la fecha del convenimiento en el reenganche.

En la audiencia oral celebrada el 21 de mayo de 2008 a las 8:45 a.m., el apoderado judicial de la parte actora alegó que: El problema se circunscribe a 3 puntos: la empresa reconoce el despido injustificado, la fecha de inicio y de egreso y que el actor era mesonero. Hay discrepancia en cuanto al salario y al horario. La empresa convino en reenganchar pero aduce que como no estuvo en ese tiempo no se le puede pagar la propina. Con esa declaración reconoce que el salario era distinto. La empresa pagaba una porción mensual que era el 10% y las propinas y como quiera que hubiera estado fuera no le correspondía. El salario estaba integrado por el salario mínimo más el 10%, la propina y las 2 comidas y ese es el que se tiene que tomar en cuenta para pagar los salarios caídos. El horario alegado por nosotros la empresa lo rechazó y trae a colación otro. Se hizo una inspección y en el negocio había otro horario, ese era un cumplimiento formal pero no era el horario real. Solicitamos que se exhibieran las comandas y facturas para saber cual era la fecha de las facturas, la hora de facturación etc. El juez admitió la prueba y no la exhibió alegando que no tenía el contenido. Consignamos una copia del menú que fue en abril. Le pedimos se presentara un menú para el momento en que el trabajador estaba activo y se negaron. Cuando le solicitamos las facturas era para ver si se había recargado el 10%. Yo le pedí al Juez le solicitara cuales eran los mesoneros que estaban allí, y la empresa se negó. Por otra parte la prueba de declaración de parte la parte demandada no se hizo presente y el Juez no tomó ese hecho en cuenta. Los puntos apelados son el monto del salario y el horario.

La apoderada judicial de la parte demandada alegó que: Nos adherimos por 2 cosas. El lapso para computar los salarios caídos, se convino en reenganchar al trabajador el 10 de Noviembre de 2006 para poner fin al proceso. La Juez se abstuvo en homologar y no fijó una oportunidad para el reenganche. Se debe calcular hasta el convenimiento y no hasta el reenganche. El segundo punto es que se condenó en costas a la demandada y no hubo vencimiento total. Se negó el 10% y en cuanto a las propinas no se llevaba un control por ninguna de las partes, por lo que le correspondía al Juez fijarla. De acuerdo a la convención de Bares y Restaurantes se fija a Bs. 1.000,00 diarios. En cuanto a las comidas la misma no tiene carácter remunerativa. El actor en la declaración de parte estima que su salario es de 900 a 1.100.000 Bs.

El Juez haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la parte demandada: ¿Puede acudir un representante de la empresa? Contestó: viene a una audiencia en la tarde pero lo van a operar del corazón. ¿Y otra persona? La administradora, que es la esposa del dueño pero dependerá de la operación.

Actor: ¿cómo se desenvolvía la relación y como era el salario? Contestó: cuando comencé a trabajar hace 10 años me dijeron que el horario era rotativo; el primero era de 10 a.m. a 9 p.m., el segundo de 12 m. a 10 p.m., el tercero de 12 a 3:30 p.m. ó 4:30 p.m y desde las 7 p.m. hasta las 12 de la noche y un cuarto que era de 12 a 12 porque eran cuando otros trabajadores se iban de vacaciones. Para almorzar se llegaba a las 11:30, si se llegaba a las 10, se ponían la copas y platos. Quien trabajaba a las 12 llegaba a las 11:30 para almorzar. ¿Cómo era el pago? Respondió: Bs. 10.000 y me hacían firmar un documento, la propina en efectivo o tarjeta de crédito y el 10% por lo que podía llegar a Bs. 2.800.000 a Bs. 3.100.000 dependiendo del mes. Tenemos un pote donde se coloca la propina y se cuenta, en la mañana se saca la cuenta del 10%. Todos los viernes se repartían. En primera instancia me equivoque, eran 700 semanales multiplicado por cuatro semanas da esa cantidad. ¿Hay un documento donde se tasa la propina en Bs. 7.000 y dice que usted no lo firmó? Contestó: yo nunca vi ese documento mis compañeros me dijeron que los hicieron firmar un documento a final de enero de 2006 y a W.V. lo botaron y el tampoco firma, aparece que lo firma el parquero que no gana las comisiones que nosotros. Apoderado Judicial: se cálculo en base a la experiencia y la indagatoria de un grupo de personas porque hay gente que deja un 5%. Además tampoco lo firma la empresa.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, ordenó a la demandada reenganchar al trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones para el momento de su ilegal despido; igualmente ordenó el pago de los salarios caídos desde la fecha de la notificación de la demandada (24 de octubre de 2006, folios 28-29) hasta la fecha en que se haga efectiva la reincorporación del trabajador, con base a su último salario de Bs. 515.325,00 ó Bs. F. 515,32, descontando del monto resultante la cantidad de Bs. 324.472,50, o Bs. F. 324,73, que se encuentra depositado en la cuenta número 0081180100399274 a nombre del actor.

En virtud de la forma como fue planteada la apelación la controversia en esta Alzada se circunscribe con respecto a la parte demandada a resolver la adhesión a la apelación cuyo objeto se señaló oralmente en la audiencia de alzada y se refiere al lapso para computar los salarios caídos, que según la demandada debe ser desde la notificación hasta la fecha en que se convino en reenganchar al trabajador el 10 de Noviembre de 2006 para poner fin al proceso; y que se condenó en costas a la demandada y no hubo vencimiento total; se negó el 10% y en cuanto a las propinas no se llevaba un control por ninguna de las partes, por lo que le correspondía al Juez fijarla.

En lo que se refiere a la parte actora la apelación se refiere al monto del salario y al horario, toda vez que esta alega en el libelo que el horario de trabajo era de tres turnos diarios igualmente rotativos o alternativos, los cuales son: primer turno: desde las 10:00 a.m. a 9:00 p.m. (corrido), segundo turno: desde las 12:00 m hasta las 10: p.m. (corrido); tercer turno: desde las 12 m hasta las 3:30 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 12 de la noche y un cuarto turno menos frecuente desde las 12 m hasta las 12 de la noche, y ello cuando alguno de los mesoneros toma sus vacaciones; y con respecto al salario alega que devengaba un salario mixto representado por una cantidad fija de Bs. 10.000,00 mensual, más el 10% por consumo y las propinas, con una remuneración mensual de Bs. 2.819.493,52 o Bs. 99.983,12 diarios en promedio.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de demanda consignó marcada “A” folios 17-18 de la primera pieza, original de instrumento poder, que acredita la representación de los apoderados de la parte actora que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 19 de la primera pieza, marcada B, planilla contentiva de cálculos, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al folio 139 de la primera pieza, marcada A, constancia de trabajo de fecha 04 de marzo de 1999, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor prestó servicios para la demandada desde el 15 de julio de 1997, lo cual no esta discutido.

A los folios 140 y 141 de la primera pieza, marcadas B y B1, constancias del fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, a la cual no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el juicio y que la misma debió ser ratificada de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 142 de la primera pieza, marcado C, modelo de cartel de horario de trabajo, al cual no se le otorga valor por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

Al folio 143 de la primera pieza, marcada D, modelo de requisitos mínimos de las facturas de acuerdo a los reglamentos del SENIAT, al cual no se le otorga valor probatorio por no encontrarse suscrita por ninguna persona.

A los folios 144 al 147, marcadas E, E1, F, F1, copia simple de facturas, a las cuales no se les otorga valor probatorio en virtud de que la parte demandada las impugnó y desconoció en la audiencia celebrada en el Juzgado de Juicio, además no contienen firma ni sello de la demandada.

Al Capítulo II promovió la exhibición de los siguientes documentos: 1) de los carteles o anuncios contentivos a los que se refiere el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) facturas de consumo expedidas a los comensales o clientela durante los días comprendidos en el lapso de 1° de enero al 24 de agosto de 2006, equivalentes a los marcados E, E1, F, F1; y 3) recibos de pago mensuales; dicha prueba fue admitida por auto de fecha 30 de octubre de 2007.

En el acta levantada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, la parte demandada expuso que con respecto a los carteles y horario los mismos constan en autos y en la Inspección Judicial se dejó constancia de ello. Con respecto a las facturas reconoció el contenido de dichos documentos y en cuanto a los recibos de pago no los tiene pero reconoce los que constan en autos.

De la revisión de las factura se observa que las marcada “E” y “F”, folios 144 y 146; y con respecto a los tickets de consumo que rielan a los folios 145 y 147, en ellos se refleja un monto global Bs. 98.704,00 y Bs. 146.604,00, respectivamente, discriminando el % de iva, pero en forma alguna consta en ellos que se cobraba el 10% por consumo.

Al Capítulo III, promovió la prueba de reconocimiento de documento privado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 al 91 de lo Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la constancia de trabajo; la misma fue admitida por auto de fecha 30 de octubre de 2007. En el acta levantada en fecha 26 de marzo de 2008, se dejó constancia que dicha ciudadano no asistió a la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre el cual pronunciarse.

Al Capítulo IV, promovió la prueba de experticia de conformidad con lo establecido en el artículo 92-97 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que se determine el valor del salario para la fecha del despido y del periodo comprendido entre los meses enero y agosto del año 2006. La misma fue negada por auto de fecha 30 de octubre de 2007, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo V, promovió la testimonial de los ciudadanos L.M.D.S., W.V., F.V. y R.M., la misma fue admitida por auto de fecha 30 de octubre de 2007; quienes no comparecieron a la audiencia, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

En la audiencia de juicio celebrada en fecha 26 de marzo de 2008, el Juez haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió interrogar a la parte actora sobre ¿Que pasó con el reenganche que le ofrecieron? Respondió: cuando me retiraron, pasaron varios meses y no recibí respuesta alguna y decidí meter abogados. ¿Usted estuvo presente en la audiencia donde le dijeron que lo iban a reenganchar? No, solo me dijeron que me iban a reenganchar y me iban a pagar el mínimo cosa que no he cobrado nunca. ¿En sustanciación usted no se enteró que habían convenido el reengancho? Respondió: El abogado me informa pero no me han dicho que día debo ir a trabajar. ¿Usted cobraba porcentaje? Si, estaba dividido en el 10%; la propina de tarjeta de crédito y la propina en efectivo. ¿Cuántos años tiene trabajando allí? Respondió: 9 años y 1 mes. ¿Le pagaron algún porcentaje? Desde el momento que comencé a trabajar. ¿Cuánto ganaba de sueldo? Contestó: aproximadamente Bs. 900.000 a 1.100.000 o mucho más, pero dependía de la época del año. ¿Y en los recibos de pago le colocaban ese porcentaje? Contesto: No. El sueldo mínimo era el que yo firmaba pero recibía algo diferente. El 10% lo pagaba el cliente. La propina en efectivo va a un pote y en la mañana se saca el total, el 10% de las ventas y la propina en tarjeta de crédito, el viernes se sumaba y se dividía en 200 mesoneros. No se lleva un control ¿Usted llevaba su propia contabilidad? Contestó: si. Observe los recibos, explique si son suyos? Respondió: la firma si es mía, esto es el pago de la mensualidad, el salario mínimo según ellos y los horarios eran diferentes, rotativos, cada semana; el primero era de 10 a.m. a 9 p.m., el segundo de 12 m. a 10 p.m., el tercero de 12 a 3:30 p.m. ó 4:30 p.m. y desde las 7 p.m. hasta las 12 de la noche y un cuarto que era de 12 a 12 porque eran cuando otros trabajadores se iban de vacaciones.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 69 al 71 de la primera pieza, instrumento poder, que acredita la representación de los apoderados de la parte demandada y se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 152, marcada B, cartel de horario de trabajo, al cual se le otorga valor probatorio por presentar firma y sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo de fecha 15 de marzo de 2005, antes del despido que fue el 25 de agosto de 2006, de la cual se evidencia que la demandada tiene un aviso al público que señala un horario de trabajo de: dos turnos: 1) 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 12:30 p.m. a 3:30 p.m. y 2) de 4:00 p.m. a 9:00 p.m. y de 9:30 p.m. a 11:00 p.m.

Al folio 153, marcada C, Convenio de Propinas entre varios trabajadores y la empresa demandada donde llegan al acuerdo que el monto a percibir como propinas es la cantidad de Bs. 7.000.00, a la cual no se le otorga valor probatorio por haber sido impugnada en virtud de que la parte actora no firmó dicho documento ni la parte demandada.

A los folios 154 al 163, marcadas con los números 01 al 11, original de recibos de pago, a las cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencian el pago de sueldo percibido por el actor para las siguientes fechas: 30-02-03 Bs. 70.000,00; 15-03-04 Bs. 52.852; 15-03-04 Bs. 52.852; 30-01-05 Bs. 70.000; 01-08-04 Bs. 70.000; 01-09-04 Bs. 70.000; 01-10-04 Bs. 70.000, 01-11-04 Bs. 70.000; 30-12-04 Bs. 70.000 y 30-01-05 Bs. 70.000.

A los folios 169 al 171, marcadas 01 al 08, originales de planillas de liquidación de prestaciones sociales, a las cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia que la empresa pagaba las prestaciones de forma anual, lo cual nada aporta a lo controvertido.

Al folio 172, factura sin sello ni firma, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por persona alguna.

Al folio 173, copia del menú, sin sello ni firma, a la cual no se le otorga valor por no estar suscrita por persona alguna.

Al Capítulo III, promovió inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se trasladara a la sede de la demandada y deje expresa constancia del: horario de trabajo el cual se encuentra sellado por la Inspectoría y la carta del menú del día, para demostrar que no se cobra la comisión del diez por ciento (10%) sobre el consumo, la cual fue admitida por auto de fecha 30 de octubre de 2007.

Consta a los folios 29 al 34 de la segunda pieza, Inspección Judicial practicada en fecha 24 de marzo de 2008, en la cual se dejó constancia de: la existencia de la publicación del horario de trabajo en el lugar indicado por la parte demandada y que consta en el mismo, un sello húmedo emanado de la Inspectoría del Trabajo en fecha 15 de marzo de 2005. En lo que respecta al segundo punto de la inspección judicial, relacionado con el no cobro del 10 % de porcentaje sobre el consumo en la carta o menú que se presenta a los clientes así como también en las facturas expedidas a los mismos. Se dejó expresa constancia que en la carta o menú diario consta que no cobran el 10 % del porcentaje sobre el consumo y en cuanto a la facturación en el día de hoy (día de la inspección judicial), no se han realizado factura en virtud de la hora, dejándose constancia que las facturas presentada son del día 23/03/08, después de revisadas las mismas se constata que no expresa el cobro del 10% del consumo, lo que observa el Tribunal es lo siguiente es “Total Bs. F; I.V.A. 9% Bs.F; A Pagar Bs. F”, se anexó copias tanto de la carta menú y de una factura.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de Primera Instancia estableció que la demandada en fecha 10 de noviembre de 2006, procedió a manifestar su intención de reenganchar al trabajador y consignó una cantidad de dinero que consideraba procedente por salarios caídos, folios 32 al 37, más no fue un acuerdo de ambas partes y por consiguiente no podía tomar en cuenta el referido documento a los fines de interrumpir los salarios caídos; igualmente que en fecha 08 de agosto de 2007, folio 104, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, procedió a homologar el reenganche, dejando establecido que quedó controvertido el monto de los salarios caídos, ordenando en esa oportunidad la apertura de una cuenta de ahorros a favor del trabajador por la cantidad de Bs. 324.472,50; que el restaurante no cobra el10% y que las propinas son iniciativas de los comensales declarando improcedente el cálculo realizado por el actor para el pago de los salarios caídos; señaló que para el momento del despido, el trabajador se encontraba investido de estabilidad relativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que ordenó el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo y el pago de salarios dejados de percibir desde la notificación de la demandada en fecha 24 de octubre de 2006, folio 28 y 29, hasta la fecha en que se haga efectiva la reincorporación del trabajador, con base a su último salario mínimo por la cantidad de Bs. F. 515,32 y a cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario mínimo establecido para la fecha en que ocurrió el injustificado despido, 25-08-2006, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle.

Como quedó establecido anteriormente, con respecto a la parte demandada debe resolver el Tribunal lo referente su adhesión a la apelación formulada por la parte actora, sobre lo cual observa que fue presentada mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2008 que cursa al folio 69 de la segunda pieza, en la cual no se señaló el objeto y fue posteriormente en la audiencia de alzada que la demandada indicó que el objeto de la adhesión a la apelación es con respecto al lapso para computar los salarios caídos y a la condenatoria en costas.

La adhesión de una parte a la apelación de la parte contraria esta prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, que conforme al artículo 301 eiusdem, puede formularse desde el día en que se reciba el expediente hasta el acto de informes, en materia procesal laboral puede intentarse antes de la audiencia oral, empero, dispone el artículo 302 del mismo que la adhesión debe proponerse en la forma prevista en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, por diligencia o escrito y deberán expresarse en ella las cuestiones que tenga por objeto sin lo cual se tendrá por no interpuesta.

En este caso, la parte demandada nada dijo en la diligencia de fecha 12 de mayo de 2008, con respecto al objeto de la adhesión, en consecuencia, con fundamento en las normas señaladas, debe tenerse como no interpuesta, tal como lo decidió la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de junio de 2007, expediente No. AA-60-S-2006-2271 (Hugo Monasterio contra Italcambio, C. A.) en la cual confirmó la sentencia de este Tribunal Superior (antes denominado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas) de fecha 20 de noviembre de 2006, sobre ese aspecto. Así se declara.

Con respecto a la parte actora la apelación se refiere al monto del salario y al horario, sobre lo cual se observa:

La parte actora en el libelo de la demanda señaló que su horario de trabajo era de tres turnos diarios igualmente rotativos o alternativos, los cuales son: primer turno: desde las 10:00 a.m. a 9:00 p.m. (corrido), segundo turno: desde las 12:00 m hasta las 10: p.m. (corrido); tercer turno: desde las 12 m hasta las 3:30 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 12 de la noche y un cuarto turno menos frecuente desde las 12 m hasta las 12 de la noche, ello cuando alguno de los mesoneros tomaba sus vacaciones; la parte demandada en la contestación a la demanda negó y contradijo el horario de trabajo y alegó uno diferente, a saber, en dos (2) turnos, el primero de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 12:30 p.m. a 3:30 p.m. y el segundo de 4:00 p.m. a 9:00 p.m. y de 9:30 p.m. a 11:00 p.m., en forma rotativa semanal con un día de descanso en ese lapso rotativo.

La carga de la prueba del horario del establecimiento de la demandada BAR RESTAURANT GUERNICA, C. A., corresponde a esta y lo demostró con la documental cursante al folio 152, marcada B, que es cartel de horario de trabajo y la inspección judicial de fecha 24 de marzo de 2008, al cual se le otorgó valor probatorio por presentar firma y sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo de fecha 15 de marzo de 2005, antes del despido que fue el 25 de agosto de 2006, del cual se evidencia que la demandada tiene un aviso al público que señala un horario de trabajo de: dos turnos: 1) 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 12:30 p.m. a 3:30 p.m. y 2) de 4:00 p.m. a 9:00 p.m. y de 9:30 p.m. a 11:00 p.m., en forma rotativa semanal con un día de descanso en ese lapso rotativo, pues, el actor no demostró que laboraba en el horario por el señalado en el libelo de la demanda, de manera que a los efectos del reenganche la jornada que debe cumplir el actor es la indicada en el horario señalado por la demandada suficientemente identificado, sin que esto prejuzgue sobre si el actor laboró o no horas extraordinarias durante la relación laboral, que no es el objeto de este juicio ni de la apelación; en consecuencia, de materializarse el reenganche, el actor debe cumplir ese horario fijando de común acuerdo entre las partes lo referido a como van a rotar los turnos y al cual es el día de descanso semanal obligatorio. Así se declara.

Con respecto al salario alega el actor que devengaba un salario mixto representado por una cantidad fija de Bs. 10.000,00 mensual, más el 10% por consumo y las propinas, con una remuneración mensual de Bs. 2.819.493,52 o Bs. 99.983,12 diarios en promedio. La demandada convino en que el reenganche debe efectuarse tomando en cuenta el salario mínimo para la fecha de la consignación, es decir, Bs. 515.325,00 como lo estableció la sentencia apelada. La parte demandada alega que pagó al actor el salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral, negó que percibiera 10% por consumo porque en el establecimiento no se cobra el 10%; negó el promedio anual señalado por la parte actora; aceptó que el actor cobraba propinas porque es costumbre de la clientela dejarla, que se lleva a un pote para su repartición entre los trabajadores y que el patrono no tiene ningún tipo de control sobre eso; alegó y debe probar que conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, suscribió un convenio con sus trabajadores asignando al derecho a percibir la propina un valor de Bs. 7.000,00 diarios; negó que al actor se le otorgaran dos (2) comidas diarias, que solo le suministraba una (1) comida diaria y que no tienen carácter salarial.

Al haberse declarado que la adhesión a la apelación debe tenerse como no interpuesta, queda firme que el demandante debe ser reenganchado con el salario mínimo vigente para la fecha de la consignación Bs. 515.325,00 mensual o Bs. 17.177,75 diarios, más los aumentos legales y contractuales, punto que no forma parte de la apelación de la parte actora.

Ahora bien, a los efectos del presente juicio de estabilidad laboral y tomando en cuenta el objeto de la apelación de la parte actora, se discute en que condiciones de trabajo debe reengancharse al demandante, concretamente lo referido al horario que ya fue decidido y si al salario mínimo debe adicionarse el 10% por consumo, el valor de la propina y de la comida.

La parte demandada negó que en el establecimiento demandado se cobra el 10% por consumo y la parte actora no demostró que se acostumbraba a cobrar el 10% por consumo en la demandada, de manera que es improcedente establecer que debe integrarse al salario el producto de la distribución del porcentaje por consumo, porque no fue demostrado. Así se declara.

La parte demandada aceptó que el actor cobraba propinas porque es costumbre de la clientela dejarla, que se lleva a un pote para su repartición entre los trabajadores y que el patrono no tiene ningún tipo de control sobre eso; que conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, suscribió un convenio con sus trabajadores –que el demandante se negó a firmar- asignando al derecho a percibir la propina un valor de Bs. 7.000,00 diarios.

En el caso de autos, la parte demandada no logró demostrar que se lleva a un pote para la repartición de la propina, que acordó Bs. 7.000,00 diarios con sus trabajadores y que el actor se negó a firmarlo, como era su obligación procesal, más bien aceptó que no tiene control alguno sobre el monto que se percibe por propinas.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que si en trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Como quiera que a los efectos de este juicio se discute el punto para los efectos del reenganche como una condición de trabajo, el Tribunal observa que la parte demandada negó el valor de la propina señalado por el actor, pero alegó que se distribuye por puntos y con los demás trabajadores -ya que el demandante se negó a firmarlo- tiene pactado un monto diario de Bs. 7.000,00, hechos que no demostró en virtud de lo cual por aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba debe tenerse como cierto que el actor recibió en el ultimo año de servicio Bs. 1.521.869,55 y Bs. 4.400.238,55, por propinas por tarjeta y propinas, para un total de Bs. 5.922.108,10 que es igual a Bs. 16.450,30 diarios, sin perjuicio de que las partes haciendo uso del derecho a acordar el valor de la propina lo hagan por un monto mayor posteriormente a los fines legales consiguientes.

Si bien es cierto que la propina se percibe mientras se esta prestando el servicio y que los salarios caídos no son el salario por la prestación del servicio sino una indemnización, no lo es menos que es salario un valor que para el trabajador representa el derecho a percibir las propinas del cual se ve privado ante el despido injusto y los salarios como indemnización se calculan tomando en cuenta el salario que tenía el trabajador para la fecha de su despido dentro del cual en este caso, debe computarse la propina, tanto es así que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los efectos de determinar si un trabajador goza de inamovilidad o no a consecuencia de su salario por el Decreto de inamovilidad, en sentencia No. 00311 de fecha 22 de febrero de 2007 (Alberto Salinas Leyba contra A.C.D., C. A.) estableció que “…al encontrarse incluidos legalmente como beneficios salariales tanto la propina como aquellos recargos por concepto de trabajo nocturno, entre otros, estima esta Sala que el Juzgado…erró en la operación aritmética realizada para la determinación del salario básico mensual del demandante, toda vez que, excluyó de su cálculo tales conceptos…”, luego si para determinar que el poder judicial tiene jurisdicción (porque el trabajador tiene estabilidad) se incluye el salario básico más la propina con mayor razón para calcular los salarios caídos. Así se declara.

En consecuencia, en el caso de autos ante la ausencia de acuerdo entre las partes y habiendo incumplido la parte demandada la carga de demostrar cual era la forma de distribución de la propina y el monto de la propina recibida por el demandante, a los efectos del reenganche debe adicionarse al salario mínimo para la fecha del despido Bs. 515.325,00 mensual o Bs. 17.177,50 diarios, más los aumentos legales y contractuales, el monto de la propina Bs. 16.450,30 diarios para un total de Bs. 1.008.834,00 mensual o Bs. 33.627,80 diarios; debe incluirse para el pago de los salarios caídos en virtud de que si bien estos no son el salario por la prestación del servicio, sino una indemnización por el despido injustificado, deben pagarse tomando como base de cálculo el salario que percibía el demandante para la fecha de su despido, dentro del cual deben incluirse no las propinas, pero si el derecho a percibirlas. Así se declara.

Finalmente la parte actora alega que la demandada le proporcionaba dos (2) comida diarias, la parte demandada negó que al actor se le otorgaran dos (2) comidas diarias, porque solo le suministraba una (1) comida diaria, la carga de la prueba al respecto le corresponde a la parte actora porque se trata de una condición exhorbitante o atípica, lo cual no hizo, en consecuencia, a los efectos del reenganche la demandada debe proporcionar al actor una (1) comida diaria, sin que sea procedente considerar que tiene carácter salarial, a salvo cualquier acuerdo posterior en contrario, ni debe incluirse para el pago de los salarios caídos porque no hubo prestación de servicio. Así se establece.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de abril de 2008, por el abogado J.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de abril de 2008, oída en ambos efectos el 15 de Abril de 2008. SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación en fecha 12 de mayo de 2008, por la abogado SAJARY GONZALEZ en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada. TERCERO: INJUSTIFICADO el despido del cual fue objeto el ciudadano R.R. CHARRIS CHARRIS, en fecha 25 de agosto de 2006 por parte de BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L. CUARTO: CON LUGAR la demanda por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentada por el ciudadano R.R. CHARRIS CHARRIS contra BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L., ambas partes identificadas. QUINTO: Se ordena a BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L., reenganchar al ciudadano R.R. CHARRIS CHARRIS, a su puesto de trabajo realizando labores de Mesonero, en las mismas condiciones que tenía para el 25 de agosto de 2006, fecha en que ocurrió el ilegal despido, devengando un salario mensual de UN MILLON OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 1.008.834,00) equivalentes a MIL OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 1.008,83) mensual o TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 33.627,80) equivalentes a TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 33,63) diarios, más los aumentos que por Decreto Presidencial o convención colectiva le correspondan. SEXTO: Se ordena a la empresa BAR Y RESTAURANT GUERNICA, S.R.L., pagar al ciudadano R.R. CHARRIS CHARRIS los salarios caídos a razón de UN MILLON OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 1.008.834,00) equivalentes a MIL OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 1.008,83) mensual o TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 33.627,80) equivalentes a TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 33,63) diarios, desde la fecha en que ocurrió la notificación de la parte demandada 26 de noviembre de 2006 hasta el efectivo reenganche a su puesto de trabajo, excluyendo de dicho lapso los días de paralización no imputables a las partes; en caso de insistencia en el despido, los salarios caídos deberán cancelarse hasta que la demandada cumpla con el pago a que se refiere el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEPTIMO: MODIFICA la decisión apelada. OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diez (10) días del mes de Junio de 2008. AÑOS 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 10 de Junio de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

L.R.

SECRETARIA

AP21-R-2008-000544.

JCCA/MM/yroAsunto No: