Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Junio de 2008.

198º y 149º

PARTE ACTORA: L.E.C.Z., venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.879.788.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.R.S., G.H.S., J.S.L.S. y M.L.R., abogados en ejercicio, de éste domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.287, 48.459, 98.471 y 98.469, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PLANETA 105.3 FM, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 8 de octubre de 1998, bajo el No. 11, Tomo 254-A-Qto-A; y AMBIENTE MUSICAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de agosto de 1956, bajo el No. 118, Tomo 2-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: De PLANETA 105.3 FM: R.F.Z. y J.J.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.564 y 50.108, respectivamente; De AMBIENTE MUSICAL, C. A.: D.D.P.L. y E.E.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.637 y 58.681, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta por el abogado R.V.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en fecha 31 de marzo de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de febrero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 03 de abril de 2008.

En fecha 15 de abril de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 22 de abril de 2008, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 14 de mayo de 2008 a las 2:00 p.m.; en esa fecha se difirió la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo para el 3 de junio de 2008 a las 8:45 a.m.

Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 10 de agosto de 1999, comenzó la relación de trabajo que lo unió con las codemandadas hasta el 07 de septiembre de 2001, fecha en que se vio en la obligación de poner fin al contrato de trabajo por razones justificadas, que tal relación trató de simularse o disfrazarse mediante la celebración de un contrato mercantil de asociación en cuentas de participación, que en el capítulo primero de dicho contrato consta el lugar donde debía realizar su labor, en la cláusula segunda consta el horario de trabajo de 6:00 a.m. a 9:30 a.m., y también la naturaleza de la labor desempeñada y en el artículo segundo, punto 2.3 consta que la misma se efectuaría dentro del estilo y pautas que PLANETA 105.3 FM tiene establecidas, lo que evidencia la situación de subordinación; asimismo en el punto 2.5 el contrato establece que el personal de producción, que sea destinado a la preparación, producción y ejecución del programa MUCHO MAS, exclusión de EL ASOCIADO, son empleados únicos y exclusivos de PLANETA 105.3. FM, siendo sus salarios, prestaciones y demás beneficios sociales por cuenta de la misma, el punto 2.9 del artículo segundo establece que toda contratación deberá hacerse en nombre de PLANETA 105.3 F.M. y los pagos emitidos a nombre de ella o de AMBIENTE MUSICAL, C.A., que la cláusula tercera dispone que las partes reconocen que EL ASOCIADO trabajó previamente para RADIO CARACAS RADIO, C.A. y EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., con el programa denominado EL MOUNSTRO DE LA MAÑANA, que el artículo quinto establece que durante la vigencia del contrato, la administración del mismo corresponderá a la dirección y personal de PLANETA 105.3 FM, por intermedio de su comercializadora quien ejercerá todas las facultades de representación, administración de los bienes y haberes, que de todo lo anterior puede evidenciarse tanto la naturaleza de la relación de trabajo que existió entre las partes como la intención por parte de las codemandadas de simular la relación de trabajo a través de unas supuestas cuentas en participación que no se ajustan a lo que consagra al respecto el Código de Comercio, que como contraprestación por los servicios personales prestados percibió de manera mensual, regular y segura, un salario, que la presente acción se concreta en reclamar el pago de todos y cada uno de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que prevé la Ley Orgánica del Trabajo, que durante su primer año de servicio su salario estuvo representado por una cantidad fija mensual de Bs. 5.380.282,84 desde agosto de 1999 hasta agosto de 2000, que recibió por concepto de comisiones, las siguientes cantidades: 1) durante el mes de diciembre de 1999, un monto de Bs. 1.818.750,00; 2) durante el mes de enero de 2002 un total de Bs. 2.507.450,00; 3) en el mes de febrero de 2000 la suma de Bs. 1.134.900,00 y, 4) en marzo de 2000 Bs. 2.082.392,00; que tomando en cuenta el monto fijo percibido más las comisiones percibidas en los meses indicados se puede concluir que devengó durante el primer año de servicio un salario normal promedio de Bs. 6.008.907,17 mensuales o Bs. 200.296,91 diarios; que durante el segundo año de servicio, es decir, desde septiembre de 2000 hasta julio de 2001 devengó como salario fijo normal la suma de Bs. 12.500.000,00 mensuales o Bs. 416.666,67 diarios, que el salario integral que debe tomarse en cuenta para el primer año de servicio es de Bs. 272.255,42 diarios y para el segundo año de Bs. 467.901,23 diarios; en tal sentido reclama 107 días de antigüedad Bs. 47.461.370,61, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 6.358.821,70, utilidades años 1999, 2000 y 2001 Bs. 93.352.847,90, vacaciones 99/00 y 00/01 Bs. 12.916.666,67, bono vacacional 99/00 y 00/01 Bs. 6.250.000,00.

Alegó el accionante que venía percibiendo por concepto de salario la cantidad de Bs. 12.500.000,00 mensuales y que la accionada pretendió pagarle en el mes de agosto de 2001 la cantidad de Bs. 5.906.187,50, desmejorando sus condiciones de trabajo, reduciéndole el salario sin justa causa, en tal sentido reclamó el pago de la indemnización por despido en base a 60 días para un total de Bs. 34.074.074,07 y la indemnización sustitutiva de preaviso a razón de Bs. 2.880.000,00, reclamó así mismo la indexación judicial, costas procesales por la cantidad de Bs. 60.988.134,28, para un total reclamado de Bs. 264.281.915,23.

La parte demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda opuso como defensa previa la incompetencia en razón de la materia porque está planteada una confusión en cuanto a la razón de pedir de la demanda, porque la vinculación del demandante estuvo regulada mediante una convención suscrita el 10 de agosto de 1999 cuyo contenido es de naturaleza mercantil –contrato de cuentas en participación- y mal ha pretendido el demandante acudir a esta jurisdicción especial del trabajo, a demandar el pago de unos supuestos derechos sociales que emergen, también consideración del actor, de un acto de simulación, de un afán de encubrir una relación laboral, se parte de la vigencia de un contrato mercantil y por otra habla de un acto de simulación de carácter civil, que el contrato de sociedad en cuentas de participación funcionó como tal, que el actor era vendedor de publicidad conjuntamente con la demandada, que además de que vendía esa publicidad o promoción, él promovía su imagen como una cuestión adicional al contrato publicitario, que era aportado a la sociedad y cuyo producto final, es decir, el reparto de utilidades era dividido en la forma que aparece en la Cláusula Segunda 2-4 del contrato en cuestión, que ante tal confusión es necesario resolver el por qué el actor acudió a una jurisdicción distinta a reclamar conceptos y derechos sociales que no le corresponden, que el actor firmaba instrumentos mercantiles, cheques y demás formas necesarias, como firma válida ante el instituto bancario elegido al respecto, que el actor no tenía patrono ni estaba subordinado a nadie, su hacer, su imagen, su promoción estaba en eso en vender su propio producto y el de cualquier persona o comerciante, por ello, mal ha podido plantearse este asunto ante un Juez incompetente por la materia. Que en el supuesto negado de que fuera desestimada la defensa anterior, rechazó y contradijo la demanda en razón de que en ningún momento existió una relación laboral de 2 años y 28 meses, es decir, desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 07 de septiembre de 2001, que el supuesto salario fuera de Bs. 5.380.282,84 y que dicha suma le fuera pagada mes a mes hasta agosto de 2000, alegó que el actor no devengaba salario, que él retiraba el dinero producto de sus promociones y ventas, sumas que retiraba de las cuentas bancarias que manejaba conjuntamente con la empresa PLANETA 105.3 FM, representada por E.J.D., tal como consta de la relación de cheques por ellos suscrita, por tanto, mal puede entenderse que las cantidades retiradas por el supuesto trabajador de Bs. 1.818.750,00, 2.507.450,00, Bs. 1.134.900,00 y 2.082.392,00 y que representan según las cuentas del actor- hecho negado- un salario normal promedio de Bs. 6.008.907,17 mensuales o Bs. 416.666,67, de ahí que las sumas retiradas representan el porcentaje convenido en la cláusula del contrato de cuentas en participación, que este astronómico salario citado en ningún momento puede representar un salario, que el reclamante era su patrono, él se pagaba, firmaba los cheques conjuntamente con la demandada de sus comisiones o porcentajes por venta de publicidad, de ahí lo astronómico e un salario de una persona que se desempeña el resto del día en un medio publicitario a su cargo, puesto que, el tiempo del programa en donde se publicitan los productos vendidos era ínfimo, rechazó el supuesto despido en fecha 7 de septiembre de 2001 ya que el actor se marchó a otra radio incumpliendo el contrato de cuentas en participación, negó el monto total reclamado de Bs. 264.281.915,23, que le adeude la cantidad de Bs. 47.461.370,61 por concepto de antigüedad, Bs. 6.358.821,70 por intereses sobre prestaciones sociales, Bs. 93.352.847,00 por utilidades, Bs. 12.916.666,67 por vacaciones, Bs. 6.250.000,00 por concepto de bono vacacional, Bs. 34.074.074,07 por indemnización por despido, Bs. 2.880.000,00 por indemnización sustitutiva de preaviso.

La demandada reconvino al demandante a fin de que convenga en los siguientes hechos: 1) que en fecha 10 de agosto de 1999 suscribió un contrato de cuentas en participación con PLANETA 105.3 FM, C.A., 2) que conforme al contendido del la cláusula segunda 2-4 recibió un porcentaje en dinero equivalente al 30% en dinero e intercambio, como resultado de la venta de publicidad convenida en dicho contrato, 3) que las cantidades de dinero fueron retiradas por él – actor- de acuerdo a la relación de cheques emitidos por el Banco Mercantil de esta ciudad, Agencia Centro Lido, 4) que los cheques a que hace referencia el particular anterior fueron firmados por el actor conjuntamente con el ciudadano E.J.D., Director de la codemandada PLANETA 105.3. FM, C. A., 5) que convenga en que además de vender publicidad a cada uno de los clientes que produjeron las sumas de dinero a que se hace referencia en los retiros bancarios precedentes, también vendía su imagen publicitaria, por cantidades de dinero que el actor personalmente convenía con el cliente solicitante, y 6) que no tenía ningún otro tipo de compromiso mercantil con la empresa PLANETA 105.3 FM, C. A., sino el de la sociedad a la cual se ha hecho referencia.

La parte actora dio contestación a la reconvención planteada en los siguientes términos: alegó que la reconvención carece de objeto o pretensión distinta a la demanda de fondo planteada en este juicio, las codemandadas no introducen hechos distintos de los expuestos en su contestación como defensas de fondo por lo que carece totalmente de pretensión y resulta inadmisible.

En la audiencia oral celebrada en Alzada la parte actora apelante alegó que, como se puede evidenciar, la sentencia recurrida viola los derechos constitucionales porque invierte la carga de la prueba y viola el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace caso omiso y no toma en cuenta que la demandada no prueba la relación mercantil, dice que existe un área gris que resuelve con el test de laboralidad y lo hace ciegamente, en cuanto a las características señala que era Productor y Locutor de un programa y que como era un artista era insustituible, aquí vemos una discriminación porque quiere decir que por el hecho de que sea famoso no puede ser trabajador, además ello no quiere decir que no haya otros locutores; en cuanto al tiempo y condiciones de trabajo dice que el horario era de 6:00 a.m. a 9:30 a.m. y que tenía la posibilidad de contratar con otras empresas, pero obvia que tenía exclusividad y no hay prueba de que trabajara para otra empresa, en lo referente a la forma de pago la sentencia señala que le parece exagerado el salario que no se compagina con el de un Locutor ordinario, ¿A qué se refiere con Locutor ordinario?, no puede la Juez usar su conocimiento privado para llegar a esa conclusión, en relación a la supervisión y control disciplinario dice que tenía facilidad para ejecutar y producir su programa, del contrato de cuentas de participación se evidencia que era PLANETA 105.3 FM quien administraba el negocio y los equipos y suministros pertenecen a PLANETA 105.3 FM y los trabajadores son de su plantilla, no hay pruebas que demuestran que compartían las pérdidas del negocio, la Juez se limita a mencionar que tenía firma en las cuentas y es absurdo suponer que porque un Administrador tiene firma en la empresa no es trabajador, además el titular de la cuenta es PLANETA 105.3 FM, las pruebas fueron valoradas erróneamente, les dio valor a tres inspecciones extralitem que son ilegales porque no fueron controladas por la parte actora y se limitan a recoger testimonios, quedó demostrado que recibió pagos mes a mes y que tenía firma pero no existen otros pagos como por ejemplo a otros trabajadores, existía un horario, no era propietario de las instalaciones y el resto del personal si eran trabajadores y no demostró la demandada que las perdidas eran compartidas, la reconvención no fue tratada por el Tribunal de Primera Instancia, consideramos que la misma no puede ser admitida por lo que solicitamos se revoque el auto de admisión.

El Juez interrogó a los apoderados judiciales de la parte actora de la siguiente manera:

¿Si es tan así por qué suscribió el contrato?. Respuesta: porque su situación era muy particular, tuvo problemas con la empresa 1BC, se consiguió con esta posibilidad pero ellos le exigieron que tenía que trabajar bajo esas condiciones por eso él lo acepta.

¿Cómo era en la práctica la prestación de servicio?. Respondió: ellos por su imagen tienen la posibilidad de vender, en este caso el era una persona interesante para la emisora tenerlo, se estableció que él podía vender lo que busca él así como la empresa, ambos tienen clientes.

¿Qué pasaba si el conseguía el cliente?. Respuesta: lo ponía en contacto con la empresa.

¿Qué pasaba?. Respondió: PLANETA 105.3 FM negociaba con el cliente.

¿Si hubiera sido un Locutor normal no con tanta fama el contrato habría sido igual?. Respondió: Seguramente lo contrataban directo.

¿Por qué no se alegó que él se vio obligado a aceptar esas condiciones?. Respondió: Básicamente porque Luis no quiso porque él vive de la imagen.

¿Es cierto el contenido del artículo de prensa?. Respondió: Sabemos que existe pero él no sabe si dijo eso, él no es abogado y no puede tomarse eso como una confesión.

¿Por qué a lo largo de la relación no reclamó, utilidades, vacaciones y bono vacacional?. Respondió: Cuando las personas están bien nadie se queja cuando comienzan los problemas empiezan a quejarse, le bajaron el salario y procedió a reclamar lo que le corresponde.

¿No estaba clara la intensión de él cuando contrató?. Respondió: Evidentemente lo que quería era trabajar y salir al aire.

¿Hay alguna posibilidad de que comparezca el demandante?. Respondió: Si, diga usted la fecha y haremos lo posible.

Finalmente la parte actora agregó que la empresa PLANETA 105.3 FM, interpuso dos demandas por cobro de bolívares contra el demandante en esta causa y que una está suspendida porque se alegó prejudicialidad y la otra está en cuestiones previas.

En la continuación de la audiencia oral prevista para el 3 de junio de 2008 a las 8:45 a.m., con el objeto de evacuar la declaración de parte en virtud de que en Primera Instancia no se celebró audiencia oral por tratarse de un caso del Régimen Transitorio, se dejó constancia de la comparecencia de que el Juez interrogó a las parte en los siguientes términos:

Parte actora:

¿Cómo desempeñaba su labor?. Respondió: fui asignado en un horario de 6:00 a.m. a 9:00 a.m., para cumplir con el horario tenía que levantarme a las 4:00 a.m., tenía que revisar el Internet, luego paso al aire, sigo trabajando en la oficina haciendo los guiones, voy desarrollando e investigando.

¿La demandada establecía el estilo y las pautas del programa, explique eso?. Respondió: cuando se trabaja en este tipo de programas hay que seguir la línea editorial, yo no puedo intervenir en la pauta musical, ellos deciden cuando vienen los comerciales.

¿Salía al aire vía telefónica?. Respondió: No, porque cuando uno trabaja tres horas al aire la intensión no es que salga vía telefónica.

¿Por qué durante los dos años que realizó el programa radial no reclamó los derechos laborales como acreditación de la antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional?. Respondió: Yo no reclamé vacaciones porque yo trabajo todos los días del año, tomaba las vacaciones colectivas de la emisora que le tocaban a todos, sólo al final pensé en ese tipo de detalles.

¿Como era la percepción o remuneración, de que dependía?. Respondió: en la práctica yo tenía un pago fijo y la promesa era que en base a las ventas ellos me iban a abonar un porcentaje, pero el ingreso fijo era muy pequeño y los porcentajes no los veía.

¿En autos corre inserta una documental que fue aceptada por los abogados que lo representan referente a una relación de pagos, explique?. Respondió: llegué a Planeta tras una experiencia muy traumática, cuando yo salí de aquella emisora entro allí en condición de no tener problemas, como se ve allí el sueldo que me tenían que pagar lo hacían en forma fraccionada, habían un desorden, esto no llenaba las expectativas, ellos me dicen que me van a pagar una cantidad fija y me comienzan a pagar los doce millones hasta que me vi burlado, de tal manera que mi dignidad no pudo mas.

¿Tenía alguna otra percepción como venta de comerciales?. Respondió: los comerciales los maneja Planeta, tiene un ejecutivo de ventas y de acuerdo a los montos que ellos estiman se da un porcentaje al locutor.

¿Quien ponía el material, las herramientas, a quien le pertenecen?. Respondió: eran sus micrófonos, sus equipos, pero en mi casa usaba el Internet y mi computadora que lo pagaba yo.

¿Consta en el expediente las resultas de una prueba de informes del Banco Mercantil, en donde se remitió copia de unos cheques a nombre del actor, explique?. Respondió: Esa fue una cuenta que se creó por transparencia en los ingresos del programa, en esa cuenta es donde depositaban y de ahí me pagaban a mi.

¿Consta en el expediente una resulta de la prueba de informes dirigida al Diario El Nacional donde constan unas declaraciones, usted dio esas declaraciones?. Respondió: Yo dudo que haya dicho que tenía una sociedad, yo trabajé para Planeta.

Demandada:

¿Cómo se administraba el contrato?. Respondió: Yo tuve la suerte de ser el padre de esa criatura, me tocó administrarlo, el contrato se inicia por un problema que tuvo el Sr. Chataing en otra emisora, contratamos con el y en el contrato se establece un 75% para la emisora y un 25% para él, se le hacían avances, se creó una cuenta que tenía una firma “a” del Sr. Chataing y una firma “b” del Sr. J.F.B., esta es una característica de patrono, al final surgieron diferencias hasta que el Sr. Chataing hizo una declaración en el Diario El Nacional que nunca fueron tachadas, sería muy cómodo venir a hacerlo en este momento, él era creador y director; en Octubre de 2001 se le comenzó a anticipar Bs. 12.500.000,00 monto que como dijo el a quo es desproporcional a una remuneración salarial, hemos desvirtuado el principio de laboralidad.

¿En el contrato se establece un apartado de un 5% de las ganancias, explique la finalidad de ello?. Respondió: Se hacía un apartado del 5% de lo que se produjera, que se iba a repartir al final del contrato, Planeta asumía el pago de los empleados, cargando esos montos a los resultados del programa ese era su aporte, él transmitía una cuña de Movistar, él era quien la vendía, era la imagen, el la trajo a la empresa.

¿Por qué si la percepción dependía de las ganancias y las pérdidas en los meses de Agosto de 2000 a Julio de 2001 recibió una cantidad fija?. Respondió: porque fue un acuerdo entre las partes que se iba a anticipar si no había ganancia el tenía que reembolsar, hay un juicio civil donde se exige el reembolso.

¿Por qué si Planeta administraba el negocio no se trajo a los autos una relación de ganancias y pérdidas?. Respondió: al final de la relación se le presentaron a los abogados todos los balances, no los aceptaron pero se consignaron en la jurisdicción civil.

¿Cuál fue la intensión de la demandada al contratar?. Respondió: utilizar el ingenio del Sr. Chataing que es una persona muy exitosa, Planeta decidió tomar el riesgo de contratarlo, se escoge esa sociedad porque él quería tener su independencia profesional, el podía dedicarse dentro de su arte a lo que él quería, hacía cuñas, vendía su imagen, se elige esa forma porque ambas partes querían sacar un fruto de esa relación.

¿Por qué se rompe la relación?. Respondió: por roces de tipo personal, él quería tener un sofá en el estudio y Planeta no lo quería comprar, en los últimos meses se ausentaba o llegaba tarde y por eso los anunciantes se retiraron.

Actor:

¿Usted habló de un choque, a que se refiere?. Respondió: pocas personas trabajan como lo hago yo, mis programas son excelentes desde que empiezo hasta que termino, yo me sentí burlado en mi buena fe, cuando me empiezan a hacer el pago de los doce millones y luego recibo esa reducción, cuando veo esta desmejora vi que todo esto estaba fracturado.

¿Cuál fue su intensión al contratar?. Respondió: Poder trabajar, esto es lo que se hacer, lo que yo hago y como dijo el abogado se giró una instrucción de que no me contrataran, me amenazaron fue la ventana que encontré para percibir ingresos económicos.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La parte demandada aceptó la prestación de servicio pero la calificó como de naturaleza mercantil, en consecuencia, tomando en cuenta la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar ese hecho que la relación que la unió con el demandante era de naturaleza mercantil y no laboral, pues, obra a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, según lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En forma particular, la demandada debe demostrar que el actor era vendedor de publicidad conjuntamente con la demandada, que además de que vendía esa publicidad o promoción, él promovía su imagen como una cuestión adicional al contrato publicitario, que era aportado a la sociedad y cuyo producto final, es decir, el reparto de utilidades era dividido en la forma que aparece en la Cláusula Segunda 2-4 del contrato en cuestión, que firmaba instrumentos mercantiles, cheques y demás formas necesarias, como firma válida ante el instituto bancario elegido al respecto, que no tenía patrono ni estaba subordinado a nadie, su hacer, su imagen, su promoción estaba en eso en vender su propio producto y el de cualquier persona o comerciante, que retiraba el dinero producto de sus promociones y ventas, sumas que retiraba de las cuentas bancarias que manejaba conjuntamente con la empresa PLANETA 105.3 FM, representada por E.J.D., tal como consta de la relación de cheques por ellos suscrita, que las sumas retiradas representan el porcentaje convenido en la cláusula del contrato de cuentas en participación, que en ninguna forma puede representar un salario, que el reclamante era su patrono, él se pagaba, firmaba los cheques conjuntamente con la demandada de sus comisiones o porcentajes por venta de publicidad, que se desempeña el resto del día en un medio publicitario a su cargo, puesto que, el tiempo del programa en donde se publicitan los productos vendidos era ínfimo, que el actor se marchó a otra radio incumpliendo el contrato de cuentas en participación.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas durante la vigencia de dicha Ley, por tanto, las pruebas se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil, todo de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó documental marcada “B” cursante a los folios 21 al 24 ambos inclusive de la primera pieza, correspondiente al denominado contrato de cuentas en participación, suscrito en fecha 10 de agosto de 1999, entre las partes, que se le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del mismo se evidencia, entre otros hechos, que en la cláusula segunda se estableció el horario en que el actor debía ejecutar el programa, esto es, de 6:00 a.m. a 9:30 a.m., en el artículo segundo, punto 2.3 consta que el programa se efectuaría dentro del estilo y pautas que PLANETA 105.3 FM tiene establecidas, en el punto 2.5 el contrato establece que el personal de producción, que sea destinado a la preparación, producción y ejecución del programa MUCHO MAS, exclusión de EL ASOCIADO, son empleados únicos y exclusivos de PLANETA 105.3. FM, siendo sus salarios, prestaciones y demás beneficios sociales por cuenta de la misma, el punto 2.9 del artículo segundo establece que toda contratación deberá hacerse en nombre de PLANETA 105.3 FM. y los pagos emitidos a nombre de ella o de AMBIENTE MUSICAL, C.A., en la cláusula tercera se dispone que las partes reconocen que EL ASOCIADO trabajó previamente para RADIO CARACAS RADIO, C.A. y EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., con el programa denominado EL MOUNSTRO DE LA MAÑANA, el artículo quinto establece que durante la vigencia del contrato, la administración del mismo corresponderá a la dirección y personal de PLANETA 105.3 FM, por intermedio de su comercializadora quien ejercerá todas las facultades de representación, administración de los bienes y haberes.

Marcada “C”, a los folios 25 y 26 ambos inclusive de la primera pieza del expediente, documental que no se aprecia porque fue consignada en copia simple y fue promovida y evacuada antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 27, 29, 31 al 37, 39 al 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53 y 54, documentales que no se les otorga valor probatorio porque fueron promovidas en copias al carbón que se asimilan a las copias simples, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 28, 30, 38, 42, 44, 46, 48, 50 y 52, documentales que no se les confiere valor probatorio porque carecen de autoría.

En el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de exhibición de documentos sobre las documentales que consignó con el escrito libelar en copia simple, dicha prueba fue admitida pero no fue evacuada, en consecuencia, nada tiene que resolver el Tribunal al respecto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas promovió las documentales que corren insertas a los folios 224 al 237, así mismo solicitó al Tribunal fijara la oportunidad procesal para que las mismas fueran ratificadas por la ciudadana B.M. en su carácter de Gerente del Banco Mercantil, dicha prueba fue admitida por el a quo pero no fue evacuada, nada tiene que resolver el Tribunal al respecto.

En el Capítulo III de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de inspección judicial a practicarse en el Banco Mercantil, C.A., cuya admisión fue negada.

En el Capítulo II del complemento del escrito de promoción de pruebas, promovió la prueba de informes dirigida a la Directiva del Diario El Nacional, a fin de que verificara la autenticidad del artículo de prensa que apareciera publicado en dicho Diario el 18 de septiembre de 2001, en la que el ciudadano L.C.Z., dio las declaraciones que aparecen contenidas en la inspección ocular efectuada a tal fin por el Juzgado 20 de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, que fue agregada a los autos junto a la contestación a la demanda, dicha prueba fue admitida por el a quo.

Consta a los folios 294 y 295 las resultas, mediante la cual la ciudadana V.F., en su carácter de Consultor Jurídico de Editora El Nacional remitió la Tribunal un ejemplar completo del DIARIO EL NACIONAL a fin de que éste verifique la información.

Se evidencia que en fecha 18 de septiembre de 2001, fue publicado en el Diario El Nacional un artículo intitulado “Cambio de Dial” que reza:

“…La v.d.L.C. en los medios es un ir y venir constante. De RCTV a Televen y luego a Puma TV. En radio se paseó por 92.9 FM, pasó a 105.3 y, desde el lunes 17, se dejará escuchar en todo el territorio nacional a través de la señal de la Mega Estación 107.3. FM. “Con Planeta mantenía una sociedad. Hicimos un balance de los resultados económicos de este año y no quedé conforme. Por eso tomé la decisión de ir a la Mega”, confiesa Chataing al mismo tiempo que aclara que mantiene excelente relación con la gente de Planeta. “Es una estación que tiene un formato especial, muy bueno, que me permitió desarrollarme mucho”. Con la llegada a 107.3 FM L.C. cumple su sueño de llevar su programa de radio por todo el territorio nacional “porque siempre estuve persiguiendo el satélite”. Así, de lunes a viernes, entre las 8:00 a.m. y 10:00 a.m., este hombre de medios le añadirá alguna que otra novedad al estilo que ha desarrollado. Lo escoltará M.A. y pretende continuar con el equipo que lo acompañó en la 105.3. FM…”.

Consta igualmente a los folios 154 al 167 ambos inclusive de la primera pieza del expediente, copia certificada de inspección judicial extra litem practicada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en las oficinas sede del Diario El Nacional, ubicada de Puente Nuevo a Puerto Escondido, El Silencio, Caracas, en fecha 18 de septiembre de 2001, a los fines de comprobar y dejar constancia de un artículo titulado “Cambio de Dial”, publicado en el Cuerpo “B” del referido diario en fecha 08 de septiembre de 2001, en el cual se hace referencia a unas declaraciones dadas por el ciudadano L.C. “…Con Planeta mantenía una sociedad. Hicimos un balance de los resultados económicos de este año y no quedé conforme. Por eso tomé la decisión de ir a la Mega…”.

En el acta levantada se señaló que el redactor del artículo Jefe de Información y espectáculos ciudadana H.L., manifestó haber obtenido tal información de la estación La Mega, que fue confirmada luego por el propio Sr. L.C..

El Tribunal aprecia tal artículo de prensa, no obstante, del mismo no se evidencia si entre las partes existía una relación mercantil o laboral, porque independientemente de lo allí afirmado, para determinar la naturaleza de la relación existente debe atenderse no sólo al contrato celebrado entre las partes, sino a la forma como se ejecutó, a como se prestó el servicio.

Promovió prueba de informes al Banco Mercantil, que fue admitida por auto de fecha 8 de noviembre de 2001, cuyas resultas constan a los folios 297 al 316 de la primera pieza, de la cual se evidencia, que el Banco mediante comunicación de fecha 13 de diciembre de 2001, anexó copia de los cheques identificados así: 6-9-01: Bs. 5.906.187,00; 31-7-01: Bs. 12.500.000,00; 3-7-01: Bs. 12.500.000,00; 1-6-01:Bs. 12.500.000,00; 7-5-01: Bs. 12.500.000,00; 3-04-01: Bs. 12.500.000,00; 5-3-01: Bs. 12.500.000,00; 2-12-99: Bs. 606.250,00; todos a nombre de L.C.; 2-11-99: Bs. 606.250,00; 18-01-00: Bs. 1.940.000,00; a nombre de PLANETA 105.3 FM, C.A.; 18-01-00: Bs. 1.940.000,00; 22-3-00: Bs. 2.082.392,00; 10-05-00: Bs. 6.304.029,84; 5-6-00: Bs. 8.754.015,46, a nombre de L.C.; 15-05-01: Bs. 3.664.000,00; 25-05-01: Bs. 50.000.000,00; 28-08-01: Bs. 3.568.000,00; y 27-6-01: Bs. 60.000.000,00, a nombre de PLANETA 105.3 FM, C.A.. Se evidencia que dichos cheques están suscritos por el demandante y otra firma de PLANETA 105.3 FM.

En el Capítulo III del complemento del escrito de promoción de pruebas hizo valer las inspecciones judiciales evacuadas por el Juzgado 20 de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, que fue agregada a los autos junto a la contestación a la demanda de fechas 18 y 19 de septiembre de 2001, sobre lo cual el Tribunal observa:

Corren insertas a los folios 87 al 101, 115 al 128, 140 al 153 y 168 al 181, todos inclusive de la primera pieza, copias simples y certificadas de Inspecciones Judiciales efectuadas por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la empresa PLANETA 105.3 FM, C.A., y a la estación de televisión PUMA TV en fecha 18 de septiembre del 2001, en las cuales el dicho Tribunal dejó constancia que el Gerente General de la primera de las mencionadas indicó que el ciudadano L.C., no acudió más a transmitir el programa “Mucho Mas” desde el 10 de septiembre del 2001 y en relación a la segunda inspección se dejó constancia que se transmitió en pantalla la cuña objeto de la inspección en la cual aparece un mensaje grabado en el que se transmite, entre otras cosas, los siguiente: “…Por si creen que yo no tenía trabajo, soy L.C. y ahora estoy en la Mega…”, el notificado manifestó que dicha cuña comenzó a transmitirse el día viernes 07 de septiembre del 2001, aproximadamente 10 veces diarias hasta el día anterior al de la inspección.

Estas inspecciones judiciales extralitem practicadas conforme al artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, tienen valor siempre que sean ratificadas en juicio y no lo fueron, carecen entonces de valor, además, resultan impertinentes, pues, con la practicada en Planeta, se pretende demostrar que el programa Mucho Más no salió al aire desde el 10 de septiembre de 2001, por declaración del Gerente General obtenida el 18 de septiembre de 2001, es decir, se trasformó una inspección judicial en una declaración testimonial sin control de la otra parte, aunado a que la fecha de culminación de la prestación del servicio no esta controvertida; con respecto a la segunda inspección destinada a probar que en el Canal Puma TV, se transmitió una cuña o comercial en el cual aparece un mensaje grabado en el que se transmite, entre otras cosas, los siguiente: “…Por si creen que yo no tenía trabajo, soy L.C. y ahora estoy en la Mega…”, igualmente se pretendió convertir una inspección judicial en una declaración testimonial mediante la cual el notificado manifestó que dicha cuña comenzó a transmitirse el día viernes 07 de septiembre del 2001, aproximadamente 10 veces diarias hasta el día anterior al de la inspección, por una parte, y por la otra ello no forma parte de la controversia por lo que además de no haber sido ratificada es impertinente.

Al folio 240, de la primera pieza la parte demandada consignó una documental denominada “CHEQUES EMITIDOS A L.C.”, que si bien no están suscritos por la parte a quien se le oponen la propia parte actora en su escrito de promoción de pruebas reconoció expresamente su contenido, en tal sentido, se le otorga valor probatorio, de la misma se extraen los siguientes datos mas relevantes como son, mes fecha y monto a saber:

MES FECHA MONTO

NOV.99 22/11/99 220.000,00

DIC.99 02/12/99 606.250,00

DIC.99 02/12/99 606.250,00

DIC.99 13/12/99 606.250,00

ENE.00 18/01/00 1.940.000,00

ENE.00 18/01/00 567.450,00

FEB.00 24/02/00 567.450,00

FEB.00 24/02/00 567.450,00

MAR.00 22/03/00 2.082.392,00

MAY.00 09/05/00 2.242.627,03

MAY.00 10/05/00 6.304.029,84

JUN.00 05/06/00 8.754.015,46

JUN.00 30/06/00 8.815.125,44

JUN.00 30/06/00 2.278.530,00

JUL.00 04/07/00 1.407.344,56

AGO.00 02/08/00 12.500.000,00

SEP.00 05/09/00 12.500.000,00

OCT.00 02/10/00 2.539.431,30

OCT.00 02/10/00 9.960.568,70

OCT.00 31/10/00 12.500.000,00

DIC.00 04/12/00 12.500.000,00

ENE.01 25/01/00 12.500.000,00

FEB.01 07/02/00 12.500.000,00

MAR.01 05/03/01 12.500.000,00

ABR.01 03/04/01 12.500.000,00

MAY.01 07/05/01 12.500.000,00

JUN.01 01/06/01 12.500.000,00

JUL.01 03/07/01 12.500.000,00

JUL.01 31/07/01 12.500.000,00

SEP.01 06/09/01 5.906.187,50

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1, establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esto es, que independientemente de la forma que adopte una relación, el juez debe atenerse a como se ejecutó el contrato y se prestó el servicio.

En virtud de la forma como fue contestada la demanda, la parte demandada asumió la carga de demostrar que la relación que la unió con el demandante era de naturaleza mercantil y no laboral, porque aceptó la prestación de servicio, pero la calificó como de carácter mercantil, en consecuencia, obra a favor del actor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo la demandada desvirtuarla.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos como en el de autos, no existe una decisión uniforme, es decir, no puede sostenerse que todos los productores de seguros o todos los concesionarios de refresco o de cerveza, por referirnos a casos emblemáticos, o en este caso los que prestan servicio en los medios de comunicación, son trabajadores o que no lo son, pues la naturaleza del servicio prestado debe analizarse en cada caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor esta subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello pues se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos de cuentas en participación conforme al artículo 359 del Código de Comercio u otros innominados que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a la forma, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para entonces determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral como lo afirma la parte demandada a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

1. Forma de determinar el trabajo: Del libelo, la contestación y la documental marcada “B” cursante a los folios 21 al 24 ambos inclusive de la primera pieza, consta que las partes celebraron un contrato que denominaron de cuentas en participación, en fecha 10 de agosto de 1999, en el cual se pactó fundamentalmente la forma como se prestaría el servicio, a saber:

   Que el actor debía ejecutar con carácter exclusivo el programa de radio en la señal de PLANETA 105.3 FM denominado MUCHO MAS de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 9:30 a.m., con excepción del segmento de 8:00 a.m. a 8:30 a.m., destinado a la Primera Emisión de Noticias por cuenta y riesgo de PLANETA 105.3 FM, dentro del estilo y pautas que PLANETA 105.3 FM tiene establecidas, que la titularidad de los signos marcarios si se lograre la debida protección intelectual sería común a ambas partes, por lo cual ninguna de ellas podría disponerlo o cederlo, sin el consentimiento de la otra; la producción del programa sería a cargo del demandante denominado en el contrato EL ASOCIADO, que dedicaría a ello su ingenio, reconociéndosele como su autor y creador, pero con respecto a los derechos patrimoniales que pudiere generar, serían explotados de común acuerdo entre las partes; el actor produciría el programa dentro de la pautas que PLANETA 105.3 FM tiene establecidas para la difusión de su señal radial que de modificarse sería convenido entre las partes cual sería la influencia dentro del programa; el programa tenía un corte participativo cuya producción y dirección correspondía al demandante, en el curso del cual se realizarían entrevistas, concursos, comentarios del acontecer económico y social y trasmisiones en vivo dentro y fuera de la estación radial, combinado con música de los años 80 y actual en proporción 70% - 30%; debe resaltarse que el personal de producción necesario para la preparación, producción y ejecución del programa con exclusión del ciudadano L.E.C.Z., eran empleados únicos y exclusivos de PLANETA 105.3. FM, siendo sus salarios, prestaciones y demás beneficios sociales por cuenta de la misma, pero con cargo a las resultas del denominado contrato de cuentas en participación; se estableció que el demandante no sería en forma alguna empleado o subordinado de PLANETA 105.3 FM, que la relación entre las partes era de carácter mercantil y su único derecho sería el de una participación en las resultas del negocio en la proporción indicada en el contrato; que el espacio radial MUCHO MAS trasmitiría durante su duración cuñas publicitarias, dentro de los tiempos y pautas que la emisora tenía establecidas para su programación normal y las que en un futuro estableciera; correspondía a ambas partes la promoción y venta de las cuñas publicitarias a trasmitirse en el programa MUCHO MAS y los pagos por ello obtenidos de los anunciantes, en dinero o en intercambio, formaría parte de los ingresos propios del negocio de cuentas en participación, que cuando fuere por intercambio se realizaría en la proporción establecida para el pago; PLANETA 105.3 FM tenía el derecho de no aceptar la contratación de cuñas publicitarias que pudieren afectar su imagen o atentar contra la moral y las buenas costumbres o comprometer contrataciones publicitarias de exclusividad que puedan inducir o representar competencia desleal; toda contratación de comerciales debía hacerse en nombre de PLANETA 105.3 FM. y los pagos emitidos a nombre de ella o de AMBIENTE MUSICAL, C.A.; durante el contrato mensualmente se realizaría balance general y estado de ganancias y pérdidas de las cuentas en participación, siendo a cargo de la misma los gastos de publicidad y promoción del programa, debiendo registrarse como ingresos los pagos por concepto de cuñas publicitarias; que de las utilidades se realizaría un apartado del 5% de las mismas, para formar un fondo de reserva para cubrir cualquier imprevisto o pasivo contingente y el remanente sería distribuido así: 75% para PLANETA 105.3 FM y 25% para el actor denominado en el contrato EL ASOCIADO; que terminado el contrato el fondo de reserva sería distribuido entre las partes en esa misma proporción, que para la constitución de dicho fondo de reserva, se abriría una cuenta bancaria movilizable con las firmas de ambas partes, que el actor- EL ASOCIADO- conserva su libertad profesional por lo que fuera del horario establecido para el programa MUCHO MAS, podría contratar con terceras personas, y participar, producir o dirigir cualquier otro tipo de programas siempre que no esté destinado a su transmisión o difusión por radio, y el mismo no atente contra la moral y buenas costumbres y no afecte su imagen pública, el actor –EL ASOCIADO- se comprometió a no producir o dirigir ningún tipo de programa de estaciones radiales FM, toda vez que ello podría interpretarse como competencia desleal, salvo que ello haya sido previamente aprobado por PLANETA 105.3 FM, ambas partes reconocieron que el actor –ASOCIADO- trabajó previamente para RADIO CARACAS, RADIO, C.A. y EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., con el programa denominado EL MOUNSTRO DE LA MAÑANA, sobre cuya autoría y uso existe una disputa legal, asimismo el actor –ASOCIADO- se comprometió respecto a ello, hasta tanto no exista sentencia con carácter de cosa juzgada que pueda favorecerlo a no utilizar en la producción del programa objeto del contrato, los nombres, personajes o segmentos que fueron utilizados en el mismo, sin que ello signifique, en forma alguna que se cuestiona el derecho de autor que pudiera tener sobre los mismos, se fijó como duración del contrato de cuentas en participación cinco (5) años a partir de que el programa MUCHO MAS saliera al aire, quedando convenido que si por cualquier circunstancia o medida judicial, justificada o no, a L.C. se le prohíbe continuar con la producción o dirección del mismo, durante el tiempo de vigencia de la medida, el contrato y el programa mismo quedarían suspendidos y sin efecto alguno entre las partes pudiendo PLANETA 105.3 FM, ocupar el respectivo espacio bajo su absoluta discreción sin que por ello deba indemnización alguna o participación en el espacio e ingreso publicitario, mientras dure la citada suspensión, que levantada la citada medida el programa MUCHO MAS regresaría a su horario habitual, y el contrato continuará su vigencia, también convinieron las partes en que si la medida judicial durara mas de noventa (90) días sin que sea levantada PLANETA 105.3 FM tendrá derecho a dar como de plazo vencido el contrato, sin perjuicio de que las partes puedan, luego de restablecidos los derechos de L.C., en cualquier momento convenir otro horario para la emisión del programa, en pro de la continuación del contrato de cuentas en participación, de igual forma si por alguna circunstancia el permiso otorgado a la señal que transmite PLANETA 105.3 FM, por cualquier razón se viera suspendida o revocada en forma definitiva, el contrato se vería suspendido en su vigencia o considerado de plazo vencido, según las circunstancias, sin que por ello las partes se deban indemnización alguna, dejando a salvo la participación que corresponda a cada una de ellas hasta la fecha de su revocación o suspensión condicionada su terminación. En el Capítulo Segundo del contrato denominado “DE LA ADMNISTRACIÓN” se estableció que la misma corresponderá a la dirección y personal de PLANETA 105.3 FM, por intermedio de su comercializadora, quien ejercerá todas las facultades de representación, administración y disposición de los bienes y haberes que puedan resultar en común, teniendo entre sus facultades las siguientes: a) representar a las partes en todos sus actos, y ante toda clase de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, civiles o militares; b) nombrar y remover el personal que la administración del contrato y la producción del programa MUCHO MAS requiera, fijándole sus atribuciones y remuneraciones y, c) realizar todo lo necesario para la defensa e incremento de los derechos e intereses de la asociación de cuentas en participación, excepción hecha del otorgamiento de poderes, judiciales o extrajudiciales, con la finalidad de que las partes sean debidamente representadas en lo que se refiere al contrato, en cuyo caso designarán de común acuerdo los abogados de su confianza que ejercerían esa función, que cada una de las partes conservaría su independencia profesional y comercial, sin que una pueda considerarse subordinada a la otra, con la sola limitante de las obligaciones derivadas de la producción del programa MUCHO MAS, que los une y el objeto del contrato, que las partes aportarían su mejor esfuerzo personal, animados por la buena fe, con el fin de impulsar el desarrollo del objeto convenido para la asociación de cuentas en participación, que al actor –ASOCIADO- no podrá obligar o efectuar en forma alguna los equipos e instalaciones de PLANETA 105.3 FM, siendo nulo de nulidad absoluta, cualquier acto de traspaso, cesión, venta, gravamen, carga, arrendamiento, constitución de derecho, de uso o servidumbre que pueda constituir sobre ellos, toda vez que PLANETA 105.3 FM conservaría, en todo momento la titularidad de sus derechos sobre los mismos, que el actor –ASOCIADO- no podría en forma alguna, realizar actos que pudieran afectar o poner en riesgo la concesión otorgada por CONATEL para la transmisión de la señal radial, que el contrato fue suscrito en atención de la persona de EL ASOCIADO, es decir el actor, su buen nombre y fama artística, por lo que no podrá en forma alguna ceder o traspasar el uso del espacio acordado para la emisión del programa MUCHO MAS, total o parcialmente bajo pena de nulidad, cualquier intento de violación sería considerada dolosa y daría origen a las acciones legales pertinentes, además del derecho de PLANETA 105.3 FM y/o MABIENTE MUSICAL, C.A. para exigir el inmediato retiro de la persona distinta a EL ASOCIADO, es decir, del actor.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: El señalado contrato se celebró por 5 años contados a partir del 10 de agosto de 1999, no obstante, el actor alegando un retiro justificado se retiró el 07 de septiembre de 2001, lo cual será decidido posteriormente; el actor debía ejecutar personalmente –no se previó otra manera de hacerlo- un programa de radio denominado MUCHO MAS en las instalaciones de la emisora de radio PLANETA 105.3 FM, de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 9:30 a.m., excepción del horario de 8:00 a.m. a 8:30 a.m., que estaría destinado a la Primera Emisión de Noticias por cuenta y riesgo de PLANETA 105.3 FM dentro del estilo y pautas que PLANETA 105.3 FM tenía establecidas, ello se entiende dentro del estilo propio de esa emisora de radio, para lo cual contaba con el personal de producción necesario para la preparación, producción y ejecución del programa que eran empleados únicos y exclusivos de PLANETA 105.3. FM, las contrataciones debían hacerse en nombre de PLANETA 105.3 FM. y los pagos emitidos a nombre de ella o de AMBIENTE MUSICAL, C.A. y la administración del denominado contrato correspondía a la dirección y personal de PLANETA 105.3 FM, por intermedio de su comercializadora quien ejercía todas las facultades de representación, administración de los bienes y haberes, en donde no incidía el actor.

   Otro aspecto importante de observar es que en dicho contrato se estableció que el mismo fue suscrito en atención de la persona de EL ASOCIADO, es decir del actor, su buen nombre y fama artística, por lo que éste no podría en forma alguna ceder o traspasar el uso del espacio acordado para la emisión del programa MUCHO MAS, lo que evidencia que el contrato es intuito personae, es decir, no podía éste colocar a otro profesional a fin de que realizara su labor.

3. Forma de efectuarse el pago: Según la cláusula 2.9 del contrato, el pago era efectuado así: de las utilidades se realizaría un apartado que represente el 5% de las mismas, para formar un fondo de reserva a los fines de cubrir cualquier gasto imprevisto o pasivo contingente, y el remanente sería distribuido entre los asociados, es decir entre PLANETA 105.3 FM y el ciudadano L.C., en la siguiente proporción: 75% para PLANETA 105.3 FM y 25% para el asociado, es decir, el demandante, y terminado el contrato el fondo de reserva que se encontrare constituido sería distribuido entre las partes, en la misma proporción señalada. Ahora bien de las pruebas promovidas por las partes, específicamente por la demandada, se evidencia que el actor recibió los siguientes pagos:

   MES FECHA MONTO

   NOV.99 22/11/99 220.000,00

   DIC.99 02/12/99 606.250,00

   DIC.99 02/12/99 606.250,00

   DIC.99 13/12/99 606.250,00

   ENE.00 18/01/00 1.940.000,00

   ENE.00 18/01/00 567.450,00

   FEB.00 24/02/00 567.450,00

   FEB.00 24/02/00 567.450,00

   MAR.00 22/03/00 2.082.392,00

   MAY.00 09/05/00 2.242.627,03

   MAY.00 10/05/00 6.304.029,84

   JUN.00 05/06/00 8.754.015,46

   JUN.00 30/06/00 8.815.125,44

   JUN.00 30/06/00 2.278.530,00

   JUL.00 04/07/00 1.407.344,56

   AGO.00 02/08/00 12.500.000,00

   SEP.00 05/09/00 12.500.000,00

   OCT.00 02/10/00 2.539.431,30

   OCT.00 02/10/00 9.960.568,70

   OCT.00 31/10/00 12.500.000,00

   DIC.00 04/12/00 12.500.000,00

   ENE.01 25/01/00 12.500.000,00

   FEB.01 07/02/00 12.500.000,00

   MAR.01 05/03/01 12.500.000,00

   ABR.01 03/04/01 12.500.000,00

   MAY.01 07/05/01 12.500.000,00

   JUN.01 01/06/01 12.500.000,00

   JUL.01 03/07/01 12.500.000,00

   JUL.01 31/07/01 12.500.000,00

   SEP.01 06/09/01 5.906.187,50

   De la prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas constan a los folios 297 al 316 de la primera pieza, se evidencia, que el Banco mediante comunicación de fecha 13 de diciembre de 2001, anexó copia de los cheques identificados así: 6-9-01: Bs. 5.906.187,00; 31-7-01: Bs. 12.500.000,00; 3-7-01: Bs. 12.500.000,00; 1-6-01:Bs. 12.500.000,00; 7-5-01: Bs. 12.500.000,00; 3-04-01: Bs. 12.500.000,00; 5-3-01: Bs. 12.500.000,00; 2-12-99: Bs. 606.250,00; todos a nombre de L.C.; 2-11-99: Bs. 606.250,00; 18-01-00: Bs. 1.940.000,00; a nombre de PLANETA 105.3 FM, C.A.; 18-01-00: Bs. 1.940.000,00; 22-3-00: Bs. 2.082.392,00; 10-05-00: Bs. 6.304.029,84; 5-6-00: Bs. 8.754.015,46, a nombre de L.C.; 15-05-01: Bs. 3.664.000,00; 25-05-01: Bs. 50.000.000,00; 28-08-01: Bs. 3.568.000,00; y 27-6-01: Bs. 60.000.000,00, a nombre de PLANETA 105.3 FM, C.A..

   Se evidencia que dichos cheques están suscritos por el demandante y otra firma de PLANETA 105.3 FM., lo cual en si mismo no implica la inexistencia de una relación laboral, pues, en el contrato que las partes denominaron de cuentas en participación se acordó que para la constitución del fondo de reserva, se abriría una cuenta bancaria movilizable con las firmas de ambas partes, sin que la partes demandada haya demostrado que el manejo de esa cuenta corresponde a lo pactado en el mismo.

   Es relevante el hecho de que desde el mes de noviembre de 1999 al mes de junio de 2000, el actor recibió cantidades de dinero variables, sin embargo, de agosto de 2000 a julio de 2001, recibió en forma fija la cantidad de Bs. 12.500.000,00 mensual, excepto por el mes de octubre de 2000 que el mismo día 2 recibió Bs. 2.539.431,30 y Bs. 9.960.568,70, que sumadas ambas cantidades dan exactamente Bs. 12.500.000,00, luego el día 31 de ese mismo mes recibió Bs. 12.500.000,00 y no aparece reflejado ningún pago en noviembre de 2000, por lo que debe entenderse que el último pago del mes de octubre 2000 corresponde al mes de noviembre de 2000. Con base a ello cabe la interrogante: ¿Si como se estableció en el contrato celebrado entre las partes de las utilidades recibidas se realizaría un apartado que represente el 5% de las mismas, para formar un fondo de reserva a los fines de cubrir cualquier gasto imprevisto o pasivo contingente, y el remanente sería distribuido entre los asociados, es decir entre PLANETA 105.3 FM y el ciudadano L.C., en la siguiente proporción: 75% para PLANETA 105.3 FM y 25% para el asociado, por qué durante el tiempo señalado el actor recibió la misma cantidad de dinero?. Ante la pregunta formulada por el Juez en la audiencia oral celebrada en esta Alzada, el abogado de la parte demandada, quien se atribuyó ser “…el padre de la criatura…” (sic.) refiriéndose a que fue él quien administró el contrato, manifestó que hubo un acuerdo entre las partes que se iba a anticipar y si no había ganancia el actor tenía que reembolsar el dinero, que de hecho hay un juicio civil en donde se exige el reembolso, lo cual no fue demostrado por la parte demandada.

   Ahora bien, observa este Tribunal que la demandada no trajo a los autos una relación de ganancias y pérdidas, ni ningún dato relativo a la administración del negocio, como libros de balances o declaración de impuesto, preguntado al respecto en la audiencia oral celebrada en Alzada el apoderado de la demandada aportó que “…al final de la relación se le presentaron a los abogados todos los balances, no los aceptaron pero se consignaron en la jurisdicción civil…”

   El contrato celebrado entre las partes señala respecto a la administración del negocio que la misma corresponderá a la dirección y personal de PLANETA 105.3 FM, por intermedio de su comercializadora, quien ejercería todas las facultades de representación, administración y disposición de los bienes y haberes que puedan resultar en común, teniendo entre sus facultades las siguientes: a) representar a las partes en todos sus actos, y ante toda clase de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, civiles o militares; b) nombrar y remover el personal que la administración del contrato y la producción del programa MUCHO MAS requiera, fijándole sus atribuciones y remuneraciones y, c) realizar todo lo necesario para la defensa e incremento de los derechos e intereses de la asociación de cuentas en participación, excepción hecha del otorgamiento de poderes, judiciales o extrajudiciales, con la finalidad de que las partes sean debidamente representadas en lo que se refiere al contrato.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Consta que el demandante estaba obligado a cumplir un horario para la trasmisión del programa MUCHO MAS de 6:00 a.m. a 9:30 a.m., que estaba obligado a seguir las pautas de la emisora PLANETA 105.3 FM con respecto al estilo, aunque no consta ni se dice en el contrato que estaba limitado bajo la supervisión de la demandada en cuanto a los contenidos a trasmitir.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: En el contrato se señala que al actor no podrá obligar o efectuar en forma alguna los equipos e instalaciones de PLANETA 105.3 FM, siendo nulo de nulidad absoluta, cualquier acto de traspaso, cesión, venta, gravamen, carga, arrendamiento, constitución de derecho, de uso o servidumbre que pueda constituir sobre ellos, toda vez que PLANETA 105.3 FM conservaría, en todo momento la titularidad de sus derechos sobre los mismos.

   No consta que las partes compartían las ganancias y perdidas, contrariamente esta demostrado que, porque así fue establecido en el contrato y alegado por ambas partes que correspondía a ambas partes la promoción y venta de las cuñas publicitarias a trasmitirse en el programa MUCHO MAS y los pagos por ello obtenidos de los anunciantes, en dinero o en intercambio, formaría parte de los ingresos propios del negocio de cuentas en participación, que cuando fuere por intercambio se realizaría en la proporción establecida para el pago; PLANETA 105.3 FM tenía el derecho de no aceptar la contratación de cuñas publicitarias que pudieren afectar su imagen o atentar contra la moral y las buenas costumbres o comprometer contrataciones publicitarias de exclusividad que puedan inducir o representar competencia desleal; toda contratación de comerciales debía hacerse en nombre de PLANETA 105.3 FM. y los pagos emitidos a nombre de ella o de AMBIENTE MUSICAL, C.A.; durante el contrato mensualmente se realizaría balance general y estado de ganancias y pérdidas de las cuentas en participación, siendo a cargo de la misma los gastos de publicidad y promoción del programa, debiendo registrarse como ingresos los pagos por concepto de cuñas publicitarias.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria:

   En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas del negocio se observa que, como se estableció anteriormente, no consta que las partes compartían ni unas ni las otras, contrariamente está evidenciado que aunque en el contrato se estableció que correspondía a ambas partes la promoción y venta de las cuñas publicitarias a trasmitirse en el programa MUCHO MAS y los pagos por ello obtenidos de los anunciantes, en dinero o en intercambio, formaría parte de los ingresos propios del negocio de cuentas en participación, que cuando fuere por intercambio se realizaría en la proporción establecida para el pago y que de las utilidades obtenidas se realizaría un apartado que represente el 5% de las mismas, para formar un fondo de reserva a los fines de cubrir cualquier gasto imprevisto o pasivo contingente, y el remanente sería distribuido entre los asociados, es decir entre PLANETA 105.3 FM y el ciudadano L.C., en la siguiente proporción: 75% para PLANETA 105.3 FM y 25% para el asociado, es decir, el demandante y terminado el contrato el fondo de reserva que se encontrare constituido sería distribuido entre las partes, en la misma proporción señalada, también es cierto porque así quedó admitido en el presente juicio que desde el mes de noviembre de 1999 al mes de junio de 2000, el actor recibió cantidades de dinero variables, sin embargo, de agosto de 2000 a julio de 2001, recibió en forma fija la cantidad de Bs. 12.500.000,00 mensual, excepto por el mes de octubre de 2000 que el mismo día 2 recibió Bs. 2.539.431,30 y Bs. 9.960.568,70, que sumadas ambas cantidades dan exactamente Bs. 12.500.000,00, luego el día 31 de ese mismo mes recibió Bs. 12.500.000,00 y no aparece reflejado ningún pago en noviembre de 2000, por lo que debe entenderse que el último pago del mes de octubre 2000 corresponde al mes de noviembre de 2000.

   En relación a la regularidad del trabajo, es un hecho admitido que el actor realizaba el programa radial MUCHO MAS en un horario comprendido entre 6:00 a.m. a 9:30 a.m. de lunes a viernes.

   En cuanto a la exclusividad se observan dos aspectos, en el contrato antes analizado se estableció que el actor debía ejecutar con carácter exclusivo el programa de radio en la señal de PLANETA 105.3 FM denominado MUCHO MAS, que el actor conservaría su libertad profesional por lo que fuera del horario establecido para el programa MUCHO MAS, podría contratar con terceras personas, y participar, producir o dirigir cualquier otro tipo de programas siempre que no esté destinado a su transmisión o difusión por radio, y el mismo no atente contra la moral y buenas costumbres y no afecte su imagen pública, el actor se comprometió a no producir o dirigir ningún tipo de programa de estaciones radiales FM, toda vez que ello podría interpretarse como competencia desleal, salvo que ello haya sido previamente aprobado por PLANETA 105.3 FM, de lo que se evidencia que existía exclusividad respecto a la actividad que realizaba el actor, pues aunque se estableció que el mismo conservaría su libertad profesional la misma, estaba condicionada a que no fuera transmitido o difundido por radio pues según lo establecido en el contrato, ello podría interpretarse como competencia desleal.

   La Sala adicionalmente, añadió otros criterios como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Las sociedades mercantiles demandadas son PLANETA 105.3 FM, como operadora de la señal radial otorgada a AMBIENTE MUSICAL, S. A., es decir, operadora y propietaria de los bienes e insumos con los cuales se verificó la prestación de servicio; con respecto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, se evidencia que aunque se pactó según la cláusula 2.9 del contrato (forma) que el pago era efectuado de las utilidades, así: un apartado del 5% para formar un fondo de reserva a los fines de cubrir cualquier gasto imprevisto o pasivo contingente, y el remanente sería distribuido entre 75% para PLANETA 105.3 FM y 25% para el ciudadano L.C. y que terminado el contrato el fondo de reserva que se encontrare constituido sería distribuido entre las partes, en la misma proporción señalada, del análisis del expediente se observa que la parte demandada no promovió prueba alguna para demostrar como se administró el contrato, cual fue la utilidad luego de efectuar el balance de ganancias y pérdidas, cual era el personal que pagaba por cuenta de la ejecución de ese contrato, como se repartió la utilidad, contrariamente de las pruebas aportadas a los autos se evidencia (realidad) que la demandada efectuó al demandante desde el mes de noviembre de 1999 al mes de junio de 2000, pagos por cantidades de dinero variables, sin embargo, de agosto de 2000 a julio de 2001, recibió en forma fija la cantidad de Bs. 12.500.000,00 mensual, excepto por el mes de octubre de 2000 que el mismo día 2 recibió Bs. 2.539.431,30 y Bs. 9.960.568,70, que sumadas ambas cantidades dan exactamente Bs. 12.500.000,00, luego el día 31 de ese mismo mes recibió Bs. 12.500.000,00 y no aparece reflejado ningún pago en noviembre de 2000, por lo que debe entenderse que el último pago del mes de octubre 2000 corresponde al mes de noviembre de 2000, de decir, a pesar de que la forma dice que la remuneración sería el producto de la utilidad del contrato, la realidad fue que el actor recibió una remuneración fija y si fue fija no dependía de la utilidad, luego el riesgo del negocio era asumido por la demandada y no por el demandante.

   Con respecto al quantum del pago recibido por el actor, el monto de la remuneración por si solo no es un elemento para determinar si la relación es laboral o no, por una parte y por la otra, no hay parámetros en autos para determinar si el monto percibido por el actor era manifiestamente superior, no al salario mínimo nacional, sino al devengado por quienes realizan una labor idéntica, lo que le correspondía aportar a la parte demandada y no lo hizo.

   En el caso de autos, analizadas las pruebas aportadas al proceso y los alegatos del demandante en el libelo y en la audiencia celebrada en Alzada, de acuerdo con el resultado del test de laboralidad efectuado en forma precedente, haciendo énfasis en aspectos fundamentales como que la parte demandada incumplió la carga de probar que el actor era vendedor de publicidad conjuntamente con la demandada, que además de que vendía esa publicidad o promoción, que él promovía su imagen como una cuestión adicional al contrato publicitario, que era aportado a la sociedad y cuyo producto final, es decir, el reparto de utilidades era dividido en la forma que aparece en la Cláusula Segunda 2-4 del contrato en cuestión; que las sumas retiradas representan el porcentaje convenido en la cláusula del contrato de cuentas en participación; que personal de producción necesario para la preparación, producción y ejecución del programa con exclusión del ciudadano L.E.C.Z., eran empleados únicos y exclusivos de PLANETA 105.3. FM, siendo sus salarios, prestaciones y demás beneficios sociales por cuenta de la misma, pero con cargo a las resultas del denominado contrato de cuentas en participación; no demostró que durante el contrato se realizó mensualmente el balance general y estado de ganancias y pérdidas de las cuentas en participación, siendo a cargo de la misma los gastos de publicidad y promoción del programa, debiendo registrarse como ingresos los pagos por concepto de cuñas publicitarias; ni si se efectuó de las utilidades un apartado del 5% para formar un fondo de reserva para cubrir cualquier imprevisto o pasivo contingente, ni como fue distribuido el remanente que estaba pactado hacer así: 75% para PLANETA 105.3 FM y 25% para el actor; al contrario, el pago fue efectuado en forma fija sin atender a las ganancias y pérdidas.

   De tal manera que tomando en cuenta las razones de hecho y de derecho que anteceden, así como el precedente contenido en la sentencia No. 717 del 10 de abril de 2007, expediente No. AA60-S-2006-001970 (Alfredo A.Á. contra Producciones Mariano, C.A.-Promar), resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo, en tal sentido debe este Tribunal establecer los conceptos y cantidades reclamados que le corresponden al actor:

   Tiempo de servicio: Es un hecho admitido que la relación que unió a las partes comenzó el 10 de agosto de 1999 y culminó el 07 de septiembre de 2001, por lo que el tiempo de servicio fue de dos (2) años y veintisiete (27) días.

   Salario: El salario normal devengado por el actor es el que se evidencia de la documental que corre inserta al folio 86 de la primera pieza del expediente que fue consignada por la demandada y admitida por la actora, ahora bien, el salario para los meses de agosto, septiembre y octubre de 1999, que no aparece en dicha documental debe extraerse de lo alegado en el libelo de la demanda, toda vez que la demandada si bien negó que el actor devengara un salario no alegó en su contestación cual fue la percepción del actor durante dichos meses, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de Trabajo, aplicable para la fecha en que se contestó la demanda, debe tenerse como admitido.

   En tal sentido debe tenerse como cierto que el actor devengó en los meses de agosto, septiembre y octubre de 1999 la cantidad de Bs. 5.380.282,84.

   De forma que el salario normal promedio del primer año de servicio obtenido de la suma del salario de cada mes dividido entre 12 meses y luego entre 30 días, es el siguiente: Bs. 4.475.501,07 mensuales o Bs. 149.183,36 diarios y utilizando la misma fórmula para el segundo año de Bs. 12.500.000,00 o Bs. 416.666,66 diarios; el salario integral promedio devengado durante el primer año de servicio es de Bs. 201.811,92 diarios (Bs. 149.183,36 salario normal más Bs. 2.900,78 alícuota del bono vacacional más Bs. 49.727,78, alícuota de las utilidades) y para el segundo año Bs. 563.657,39 diarios (Bs. 416.666,66 salario normal mas Bs. 8.101,85 alícuota del bono vacacional más Bs. 138.888,88 alícuota de las utilidades), esto tomando en cuenta la alícuota de bono vacacional legal 7 días para el primer año y 8 para el segundo y la de utilidades 120 días al año, porque fue la alegada por el demandante y aceptada por no haber sido negada por la demandada, además, esta dentro del parámetro legal previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Agosto de 1999 a julio de 2000: 45 días x Bs. 201.811,92 = Bs. 9.081.536,40.

   Agosto de 2000 a julio de 2001: 62 días x Bs. 563.657,39 = Bs. 34.946.758,18.

   Agosto de 2001: 5 días x Bs. 563.657,39 = Bs. 2.818.286,95

   Total antigüedad: Bs. 46.846.581,53.

   Indemnización por despido injustificado: El demandante alegó que fue desmejorado en sus condiciones de trabajo, porque se le redujo el salario; la parte demandada negó ese hecho bajo el único argumento de que la relación existente entre las partes era de naturaleza mercantil y no laboral; en la audiencia de segunda instancia, la parte demandada alegó que se había pactado que independientemente de las ganancias se adelantarían a cuenta de estas Bs. 12.500.000,00 mensuales y que en el mes de septiembre de 2001, le pagó Bs. 5.906.187,50 porque era facultativo de ella y tomo esa decisión, con lo cual al haberse establecido que la relación era de naturaleza laboral y al no haber demostrado la parte demandada una causa distinta de terminación queda firme lo dicho por el actor, a saber que fue objeto de una desmejora, con lo cual se configuró el retiro justificado previsto en el literal “g” del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “b” del parágrafo primero del mismo artículo que se refiere a la reducción del salario, lo que patrimonialmente se equipara al despido injustificado de acuerdo al parágrafo único del artículo 100 eiusdem, en consecuencia, es procedente la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así:

   Numeral “2”: 60 días x Bs. 563.657,39 = Bs. 33.819.443,40.

   Indemnización sustitutiva de preaviso: literal “d” 60 días x Bs. 52.800,00 = Bs. 3.168.000,00, que es el tope máximo de acuerdo al salario mínimo vigente para la fecha.

   Total indemnización por despido y sustitutiva de preaviso: Bs. 36.987.443,40.

   Utilidades artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Año 1999: 40 días x Bs. 121.197,32 = Bs. 4.847.892,80.

   Año 2000: 120 x Bs. 272.295,59 = Bs. 32.675.470,80.

   Año 2001: 80 x Bs. 392.245,13 = Bs. 31.379.610,40.

   Total Utilidades: Bs. 68.902.974,00.

   Vacaciones artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Año 1999-2000: 15 x Bs. 416.666,66 = Bs. 6.249.999,90.

   Año 2000-2001: 16 x Bs. 416.666,66 = Bs. 6.666.666,56.

   Total vacaciones: Bs. 12.916.666,46.

   Bono vacacional artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Año 1999-2000: 7 x Bs. 416.666,66= Bs. 2.916.666,62.

   Año 2000-2001: 8 x Bs. 416.666,66 = Bs. 3.333.333,28.

   Total bono vacacional: Bs. 6.249.999,90.

   Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden los intereses sobre prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 07 de septiembre de 2001, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad.

   Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 7 de septiembre de 2001 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

   Experticia complementaria del fallo: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para calcular los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora en la forma establecida en este fallo.

   Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 2 de octubre de 2001 hasta el pago de la obligación, la cual calculará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

   Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

   En consecuencia, las codemandadas PLANETA 105.3 FM, C.A. y AMBIENTE MUSICAL, C.A. deben pagar al ciudadano L.E.C.Z. la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 171.903.665,29) equivalentes a CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 171.903,66), más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

   Con respecto a la reconvención, la sentencia apelada omitió pronunciarse al respecto y la parte demandada reconviniente no apeló, de manera que este Tribunal no puede en perjuicio del actor único apelante declarar procedente la misma, pero tampoco puede omitir a su vez pronunciarse como lo hizo la recurrida, de manera que como quiera que la sentencia debe bastarse a si misma, examinando la reconvención se observa que la parte demandada reconvino para que el demandante convenga en que en fecha 10 de agosto de 1999 suscribió un contrato de cuentas en participación con PLANETA 105.3 FM, C.A., que conforme al contendido del la cláusula segunda 2-4 recibió un porcentaje en dinero equivalente al 30% en dinero e intercambio, como resultado de la venta de publicidad convenida en dicho contrato, que las cantidades de dinero fueron retiradas por él actor de acuerdo a la relación de cheques emitidos por el Banco Mercantil de esta ciudad, Agencia Centro Lido, que los cheques a que hace referencia el particular anterior fueron firmados por el actor conjuntamente con el ciudadano E.J.D., Director de la codemandada PLANETA 105.3. FM, C. A., que además de vender publicidad a cada uno de los clientes que produjeron las sumas de dinero a que se hace referencia en los retiros bancarios precedentes, también vendía su imagen publicitaria, por cantidades de dinero que el actor personalmente convenía con el cliente solicitante, y 6) que no tenía ningún otro tipo de compromiso mercantil con la empresa PLANETA 105.3 FM, C. A., sino el de la sociedad a la cual se ha hecho referencia.

   Del examen de la reconvención se evidencia que fue propuesta para que el actor conviniera en hechos que precisamente son los hechos que la demandada alegó en la contestación a la demanda como defensa y debía probar, de manera que no reúne los requisitos para que sea procedente, pues la reconvención o mutua petición es una demanda en la que debe plantearse una pretensión explicita distinta a la contenida en la demanda, al no cumplir con esos extremos es improcedente. Así se declara.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 31 de marzo de 2008, por el abogado R.V.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos en fecha 03 de abril de 2008. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuso el ciudadano L.E.C.Z. contra PLANETA 105.3 FM, C. A. y AMBIENTE MUSICAL, C. A. TERCERO: ORDENA a las codemandadas PLANETA 105.3 FM, C.A. y AMBIENTE MUSICAL, C.A. pagar al ciudadano L.E.C.Z. la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 171.903.665,29) equivalentes a CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 171.903,66), por concepto de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades, vacaciones y bono vacacional, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: REVOCA el fallo apelado. QUINTO: Se condena en costas del juicio a las codemandadas por haber resultado totalmente vencidas.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de Junio de 2008. AÑOS 198º y 149º.

   J.C.C.A.

   JUEZ

   L.R.

   SECRETARIA

   NOTA: En el día de hoy, 26 de Junio de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   L.R.

   SECRETARIA

   AP22-R-2008-000048.

   JCCA/LR/mn.