Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 16 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 16 de agosto de 2010

200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.

EXP. Nro. 3006-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados E.C.S. y P.F.A., defensores privados de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de julio del presente año, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados E.C.S. y P.F.A., defensores privados de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., presenta su apelación en la cual entre otras cosas expone:

…Nosotros, E.C.S. y P.F.A., abogada y abogado en ejercicio, portadores de las Cédulas de Identidad números 6.877.613 y 8.132.053, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 47.050 y 28.788, con domicilio procesal en edificio Parque Carabobo, torre A, piso 4, oficina 411, Caracas, Caracas, Teléfonos: 04166300997 y 0424-8479136, procediendo en este acto en nuestro carácter de Defensores Judiciales de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° 14.071.987, de 30 años de edad, de profesión u oficio Técnico Superior Universitario; en su condición de acusada en el presente proceso, el cual se le sigue por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO en grado de continuidad, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal. tal como se desprende del expediente 2C- 12.012-10-10.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 329, 330 Y 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 448 ejusdem, interponemos formalmente RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de declarar sin lugar solicitud de sobreseimiento, propuesta por la defensa, dictada por la Jueza Segunda (2°) de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 15-07-2010, que fundamentamos en el presente escrito de apelación:

PUNTO PREVIO

DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO V EL DERECHO A LA DEFENSA NULIDAD ABSOLUTA DE TODO LO ACTUADO

El Artículo 49 de la vigente Constitución reza:

"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (. .. )"

Existe violación del derecho a la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectado, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos a peticionar pruebas que desvirtúen lo señalado en su contra por el Ministerio Público, y que afecta su integridad, o cuando estas pruebas se evacuan al margen de una mínima actividad probatoria llevada a cabo en las oportunidades preestablecidas por la ley, con sujeción a los principios, postulados y normas constitucionales o legales que apuntalan el debido proceso, pues de lo contrario estaríamos en presencia de una prueba ilícita y por ende sin validez alguna.

El artículo 191 del COPP, señala de manera precisa, que serán consideradas nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos v garantías fundamentales previstos en este Código, la Carta Magna, las Leves v los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Igualmente el artículo 195 expresa que ante la imposibilidad de sanear un acto, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado de oficio o a petición de parte". Ello que denota la importancia de evitar que los procesos penales avancen afectados por vicios que afecten derechos fundamentales de las personas, recayendo en los jueces y juezas la obligación de abordar tales irregularidades aún de oficio, si la parte no ha advertido la situación.

Es por ello, que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía judicial fundamental del imputado o señalado. esa actuación está afectada de nulidad absoluta, y no podrá producir efectos jurídicos, ni ser apreciados para fundar una decisión judicial, en caso de ser planteada por alguna de las partes.

Desde el inicio del proceso, durante la investigación por parte del Ministerio Público, así como durante la Audiencia Preliminar, la Defensa, ha señalado que se violentó de forma flagrante el principio constitucional del Debido Proceso, Igualdad de las Partes y Derecho a la Defensa, con lo cual la "acusación" presentada es ilegal e írrita, al fundamentar la misma en elementos inexistentes y de espaldas a la verdad y a la justicia, pero mucho más grave resultó ser la decisión de la Jueza de Control, al no restablecer los derechos infringidos obviando las nulidades y desestimando las excepciones opuestas.

La defensa en escrito consignado en fecha 01 de julio de 2010 (folios 303¬306 1 pieza), ratificado su contenido en la Audiencia Preliminar, solicitó formalmente la nulidad absoluta de las actuaciones y la reposición de la causa a la fase preparatoria, pedimento que no fue resuelto por el Tribunal en la oportunidad correspondiente, y tratado vaga e inmotivadamente en la Audiencia Preliminar, incurriendo así en denegación de justicia, violando el derecho a la TUTELA JUDUICIAL EFECTIVA de nuestra representada, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y evadiendo la responsabilidad de ejercer la función de control de la constitucionalidad y las leyes atribuida a los jueces y juezas de control.

Consta suficientemente en "acta de aprehensión" cursante al folio O l-pieza I que nuestra representada fue arbitrariamente DETENIDA por funcionarios de la Dirección de Investigaciones de Delitos de la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 06 de mayo de 2010 a la 1 :00 de la tarde, SIN QUE SE TRATARA DE UN SUPUESTO DE FLAGRANCIA NI EXISTIERA UNA INVESTIGACIÓN PREVIA ORDENADA POR EL MINISTERIO PUBLICO. Señala el aprehensor en dicha acta:

" ... se recibe llamada telefónica de parte del funcionario C.C., Jefe del Area de Investigaciones del Ministerio del Popular para la Educación quien manifestó que la (sic) sede de Dicho Ministerio (..) se estaba ventilando un procedimiento competencia de este despacho.... (..) una vez en el lugar (..) sostuvimos entrevista con la ciudadana YORHANA MARJELY HERNÁNDEZ NÚÑEZ, CÉDULA DE IDENTIDAD v-13.459.554, EN SU CARÁCTER DE Jefe de la División de Bienes Nacionales, quien nos manifestó que la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., funcionaria activa de dicho Ministerio, estaba realizando desde hace varios meses especíjicamente entre los meses de octubre y diciembre de 2009, compras de equipos telefónicos con líneas corporativas, a la empresa de telefónica Digitel CA. Primeramente sin estar autorizada y cuyos teléfonos nunca los entregó en el supra mencionado Ministerio, por tal razón se sostuvo entrevista con la precitada ciudadana, quedando identificada como FELIXABETH V.P.Y. (..) a quien le inquirimos acompañara a la comisión a este despacho a fin de dilucidar la situación r....) Una vez en el Despacho los Jefes de la Oficina acordaron la detención de la ciudadana Felixabeth V.P.Y. .... "

Las actas subsiguientes cursantes a los folios 04 al 13, 14 al 17 y 18 al 20, contienen las declaraciones tomadas a los presuntos testigos, luego de la 1 :00 de la tarde. es decir. LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES SE REALIZAN LUEGO DE LA DETENCIÓN DE FELIXABETH V.P..

Al folio 32 cursa acta de fecha 06 de mayo de 2010, hora 5:00 de la tarde, donde consta la orden fiscal de inicio de la averiguación penal, de conformidad con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estas aberraciones procesales, convalidadas por el Ministerio Público al obviar la inconstitucionalidad de la detención, por no configurarse los supuestos del artículo 44 constitucional, y peor aún, al solicitar la detención preventiva en la audiencia de presentación de la detenida, se complementan con la decisión de la jueza segunda de control que apartándose de su misión de velar con la constitucionalidad y legalidad del proceso. ACORDÓ la solicitud fiscal de medida privativa de libertad contra nuestra representada, la cual la mantiene actualmente ilegítimamente privada de libertad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 976 de fecha 09 de mayo de 2006, dictada con carácter vinculante, expresó lo siguiente:

" ... a partir de la Constitución de 1999 la regla constitucional es que la privación de libertad requiere siempre de previa orden judicial y que, sólo como excepción, los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas si el sujeto infractor es sorprendido in fraganti o bien si han sido autorizados por un juez, y siempre que esa medida no se extienda por más de cuarenta y ocho (48) horas ... ".

Asimismo, también la máxima instancia constitucional, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la importancia medular del acto de imputación en el proceso penal. En sentencia 893 de fecha 06 de julio de 2009, dejo asentado lo siguiente:

" .. en el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Pena! (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic)… Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante a algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento…

Como puede observarse, la detención de Felixabeth V.P., por lo atípico la misma, no encuadra ni en el procedimiento flagrante, ni en un procedimiento donde se ha librado una orden de aprehensión y el imputado o la imputada a sido llevado a una audiencia de presentación. Constituye una tercera forma de detención, inconstitucional e ilegal, que convalidó la vindicta pública y el órgano jurisdiccional, donde SIN FLAGRANCIA, SIN INVESTIGACIÓN PREVIA Y SIN ORDEN JUDICIAL quedó sometida a medida privativa de libertad. Sin embargo. si nos ajustamos a la jurisprudencia citada, TAMBIÉN se viola el c derecho al debido proceso al omitirse el acto de imputación formal ANTES de la presentación de la acusación, a los fines que conociera los hechos que se le imputan, los medios de prueba en su contra y tuviera el tiempo suficiente para preparar su defensa.

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

" ... Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado ... " (Sala de Casación Penal en Sentencia N° 468 del 6 de agosto de 2007, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte).

Igualmente, la sentencia 701 de fecha 15 de diciembre de 2008

" ... En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosimil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada(s) persona (s), y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, esto es, con la antelación suficiente para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica , ya que nadie puede responder acerca de lo que ignora , ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es tardía, equivoca, vaga o genérica, todo lo cual adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego.

Claramente el articulo 7 inciso 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos específicamente reconoce que "Toda Persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella".

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su articulo 9, inciso 2, establece que: "Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención de las razones de la misma y notificada, sin demora de la acusación formulada contra ella ... ".

En consecuencia, no puede el Ministerio Público acusar, sin haber imputado a quien estuvo señalado e investigado como autor o participe de un delito. Aceptarlo, implicaría convalidar un comportamiento silencioso, a espaldas o a escondidas, no sólo de los ciudadanos sino de la Ley y de la Justicia .. ".

La jurisdicción controladora, dentro del sistema penal acusatorio, tiene el objeto de velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, depurando el proceso de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte, por ello el arto 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece la "Finalidad del Proceso", como aquél que debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

Observa esta Defensa, que las actuaciones de la presente causa, no se encuentran ceñidas al estricto orden constitucional y a las leyes de la República. siendo que los recaudas y actos que la conforman la misma, no cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 49.10,2º y 30 Constitucional, así como no se ajustan a lo previsto en los arts. 108, 283 Y 300 de la ley penal sustantiva, toda vez que. tratándose de una denuncia recibida por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el procedimiento regular era iniciar la investigación, respetando las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.

Es por ello, que al existir tan flagrantes violaciones a los principios hartamente mencionados, están llamados los jueces y juezas superiores a examinar debidamente la causa y restablecer los derechos constitucionales infringidos ateniéndose. en primer lugar, al texto constitucional, que en el presente caso. –conjuntamente con Código Orgánico Procesal Penal, artículo 191, resulta suficiente para acordar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa al estado en que se recepciona la denuncia de las autoridades de seguridad del Ministerio del Poder Popular para la Educación, conforme lo establecido en los artículos 285 y siguientes de Código Orgánico Procesal Penal,

MOSTERO AROCA, ha señalado que no toda infracción de norma procesal supone colocar a una de las partes en situación de indefensión, y explica, mediante tres supuestos, perfectamente configurados en la presente causa, que debe verificarse lo siguiente:

1. Que la infracción tenga entidad suficiente para afectar el derecho fundamental de defensa,

2. Que la infracción afecte la regularidad del acto, impidiendo que produzca los efectos que le son propios; y finalmente,

3. Que más allá de los dos supuestos mencionados, la infracción de norma procesal coloque a la parte en franca indefensión.

Por lo expuesto , solicitamos a esta Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que en estricto cumplimiento a la Constitución, sus principios y garantías, así como lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, restablezca los derechos humanos infringidos en la presente causa, DECLARE CON LUGAR la nulidades invocadas, siendo la consecuencia la reposición de la causa al estado de la recepción de la denuncia y la l.S.R. de nuestra representada, FELIXABETH V ANESA PEÑA YUONGO.

Como puede observarse mediante la Juez de Control deja nugatoria la posibilidad de defensa de la imputada FELIXABETH V ANESA PEÑA YUONGO. sin contar que se negó a conocer los defectos de forma y de fondo e:\istentes en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía 68° AMC, con lo cual desconoce la obligación que tiene de decidir, acerca de los pedimentos de las partes y a la nnda judicial efectiva que tiene todo ciudadano que acude ante la autoridad, en e caso de marras, ante un Juez Penal.

1

DE LA DECISIÓN RECURRIBLE

La decisión de la cual se recurre, negación de solicitud de sobreseimiento, dictada por la Jueza Segunda (2°) de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 15¬07 -2010. señala:

" ... se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa.

En relación a la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el escrito acusatorio incumple con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita se decrete el sobreseimiento de la causa, evaluado el escrito acusatorio ha considerado quien aquí decide ... qu~ el Ministerio Público en su escrito acusatorio y en la presente audiencia señaló ... en cuanto al numeral 5 el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, quien aquí decide considera que el Ministerio Público si lo hizo, en tal sentido cumplió con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar las excepciones de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal "i" y se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa".

II

DE LA RECURRIBILIDAD y ADMISIBILIDAD DE LA DECISIÓN INPUGNADA

La presente apelación está fundamentada, en cuanto a su admisibilidad, en el artículo 447, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 447.- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

5° Las que causen un gravamen irreparable, (…omisis…)

Pues bien, la negativa de sobreseimiento de la causa un gravamen irreparable. ya que precisamente, el haber negado el sobreseimiento de la causa. planteado por la defensa de la acusada, con motivo de que el escrito de acusación carecía de cumplir el requisito prescrito en el artículo 326, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, vulnera el ejercicio práctico del derecho de defensa de la ciudadana FELIXABETH V ANESA PEÑA YOUNGO, al impedirle que sus representantes judiciales puedan preparar la defensa lo más idóneo posible, tomando en cuenta los hechos sobre los cuales versarán las declaraciones de los testigos: además, tal omisión de señalar los hechos que declarará cada testigo, impide que la defensa de la acusada pudiera promover los testigos que contrapusieran lo que irían a declarar los testigos promovidos por el Ministerio Público.

Al propinarse a la acusada la indefensión señalada, ésta no es reparable durante el desarrollo de la fase del juicio oral, porque la oportunidad para promover, por ejemplo, testigos que contradijeran los posibles hechos sobre los cuales declararían los testigos del Ministerio Público, precluyerian, sin que esa oportunidad volviera a producirse, una vez que se haya dejado atrás el momento procesal de promover testigos que declararan sobre los hechos que debieron señalarse en la acusación.

Por tanto, tal como ha sido expuesto, la decisión mediante la cual se declaró sin lugar la excepción del artículo 28, numeral 4, letra "i", del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a que el escrito de acusación no señaló la necesidad y pertinencia de los testimoniales promovidos por el Ministerio Público, que dio lugar a declarar sin lugar el sobreseimiento, solicitado con fundamento en el artículo 33, numeral 4, ejusdem, causa a nuestra defendida un gravamen irreparable, por lo que dicho decisión se hace apelable en virtud de lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Penal adjetivo, con la particular acotación que dicha decisión no es declarada inimpugnable por dicho Código.

CAPITULO ll FUNDAMENTOS DE LA APELAC/ON

La defensa de la ciudadana FELlXABETH V.P.Y. interpuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, letra "i", del Código Orgánico Procesal Penal, basado en que "el ministerio público, solo se limita a señalar a los efectos del juicio oral, promueve una serie de pruebas sin indicar cuál es la pertinencia y necesidad de cada una de ellas, es decir no señala cual es el hecho o hechos que se pretende probar... ".

Ahora bien, la decisión que se impugna, de fecha 15-07-2010, declaró sin lugar dicha excepción propuesta, al establecer:

"... se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa.

En relación a la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el escrito acusatorio incumple con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita se decrete el sobreseimiento de la causa, evaluado el escrito acusatorio ha considerado quien aquí decide ... que ~l Ministerio Público en su escrito acusatorio y en la presente audiencia señaló ... en cuanto al numeral 5 el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, quien aquí decide considera que el Ministerio Público si lo hizo, en tal sentido cumplió con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar las excepciones de conformidad con el artículo 28 numeral 4, literal "i" y se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa".

Como se desprende de dicha decisión, la juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró que el escrito de acusación fiscal cumplió con el requisito establecido en el numeral 5, respecto a exigir que se debe indicar la pertinencia y necesidad de la prueba. Pues bien, la decisión impugnada mediante el presente recurso de apelación, incurrió en este punto, en un grave falso supuesto, porque el escrito de acusación omite flagrantemente indicar precisamente la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, particularmente las referidas a los testigos promovidos, tal como se evidencia del mismo escrito de acusación, en el capítulo Titulado "TESTIMONIALES DE TESTIGOS":

El escrito de acusación dice por ejemplo, referido a la testimonial de la ciudadana J.O.M.:

Testimonio útil, pertinente y necesario, por cuanto le permitirá demostrar al Ministerio Público, por ser testigo directo de los hechos, que la ciudadana Felixabeth Peña era la Jefe de la División de Contrataciones con todas las funciones inherentes a su cargo y por ende la coordinadora de la telefonía corporativa durante el último trimestre del 2009. Su testimonio permitirá al Ministerio Público demostrar, las evidentes irregularidades cometidas por la imputada de actas en perjuicio del patrimonio del estado venezolano".

Respecto a los testimoniales de los ciudadanos F.F.J.R.L., J.C.C.P., B.V.P. y I.d.V.C.R., todos versan supuestamente a demostrar que nuestra defendida era coordinadora de telefonía corporativa, pero jamás en ningún momento versan sobre los hechos que se está imputando como fue el delito de peculado doloso propio, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que establece:

Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean 15 apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público….omisis…

Por otra parte, la acusación no contiene una relación CLARA, PRECISA Y CIRCUNTANCIADA del hecho punible que atribuye a nuestra defendida. Luego de indicar que la imputada ejercía el cargo de BACHILLER I adscrita a la Oficina de Relaciones Institucionales, pero cumpliendo funciones en la División de Servicios de Contrataciones del Ministerio del Poder Popular para la Educación y hacer una relación de referencias y relatos genéricos e imprecisos sobre la presunta solicitud y extravío de unos teléfonos black berry, se señala que:

" .. una vez que se hace la conciliación y cotejo de -las facturas emitidas por la Corporación Digitel se percatan que efectivamente la ciudadana FELlXABETH V.P.Y. entre los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, aprovechando que era el contacto corporativo ante las empresas de telefonía celular y su cualidad de funcionaria pública solicitó en el último trimestre de 2009, de manera reiterada ya pesar de ya no estar debidamente autorizada para ello, al Consultor de negocios Corporativo, de la empresa de telefonía Digitel, ciudadano J.A.c.P., mediante su correo electrónico institucional vpena@me.gob. ve y llamadas telefónicas, la adquisición de treinta y tres (33) equipos celulares tipo Black Berry, modelos 8320, 8520, 8900 y 9000, equipos éstos que nunca ingresaron al patrimonio del Ente Ministerial, sino por el contrario los equipos de telefonía celular solicitados por la ciudadana FELIXABETH VANEISA PEÑA YOUNGO con sus líneas corporativas, eran entregados personalmente al ciudadano A.J.A.F. (quien no mantiene ningún tipo de relación laboral con la institución, solo es la pareja de la imputada I . pero era la persona autorizada por la hoy imputada ante la empresa de telefonía Digitel. presumiéndose que luego eran vendidos a particulares ajenos al Ministerio...

(Subrayados nuestros).

Es decir, la Fiscalía señala que se extraviaron unos teléfonos y presume que nuestra representada los vendió a "particulares ajenos al Ministerio", siendo que la claridad, precisión y relación circunstanciada de esos hechos, no esta reflejada en el escrito acusatorio. La Fiscalía parte de una presunción, de una hipótesis vacía de todo elemento probatorio, que la jueza desconoció y que coloca en estado de indefensión a nuestra representada, al admitir el escrito acusatorio plagado de supcsicic1nes y hechos imaginarios, sin soporte probatorio.

El Tribunal no analizó la pertinencia de las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, al admitir testigos que no tienen conocimiento directo de los hechos. pretendiendo probar por la vía del testimonio, el cargo y funciones de la imputada, cuando para tal fin acredita la constancia emitida por la Dirección de Recursos Humanos. Ello evidencia que la Juez de Control no ejerció su función de analizar la pertinencia y necesidad de cada medio probatorio.

La decisión impugnada, inobserva las normas establecidas en los artículos 190, 326, 13 Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 3ro., de los cuales se desprenden la competencia de los Tribunales de Control, con lo cual se observa, que con esta sentencia, la Juez se separa de su competencia, contraviniendo el principio IN C.N.F.I., según el cual, cuando la Leyes clara no cabe otra interpretación.

Nuestra actual legislación adjetiva, a saber, el Código Orgánico Procesal Penal cambia el paradigma, al romper con el sistema inquisitivo del viejo Código de Enjuiciamiento Criminal e impone al Juez el mantener la igualdad de las partes en el proceso y la de sanear los proceso de las posibles violaciones de los principios legales y constitucionales, de los cuales puedan ser victimas los ciudadanos, por parte del Ministerio Público, o cualquier ente de poder.

De todo lo anterior, resulta evidente que el auto recurrido encuadra dentro de las características contenidas en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que el Legislador previó recurrir ante el gravamen irreparable, para que opere la revisión de la solicitud por parte de la Corte de Apelaciones y subsane los errores cometidos por los Tribunales de Primera Instancia.

Al esta defensa, invocar y argumentar fundadamente, la violación de los derechos humanos de FELIXABETH VENESA PEÑA YUONGO vinculados al debido proceso y el derecho a la defensa, que derivan en daños irreparables a su integridad emocional y dignidad personal, tales como la privación arbitraria de libertad y el sometimiento a un proceso penal infundado, procede la intervención de esta Instancia Superior a los fines de corregir los vicios denunciados y restablecer la seguridad jurídica violentada.

PETITORIO

Con base a las consideraciones anteriormente expuestas, Solicitamos lo siguiente:

1) Que se declare el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana FELlXABETH VENESA PEÑA YUONGO, en virtud de lo establecido en el numeral 4, letra "j", del artículo 28, en correspondencia con el artículo 33, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en virtud del escrito de acusación no cumplió con lo establecido en el numeral 2 y 5 del artículo 326, ejusdem.

2) En su defecto, si no fuera declarado el sobreseimiento de la cusa, solicitamos, se DECLARE CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones violatorias del debido proceso y el derecho a la defensa, de conformidad con los artículos 49 ordinales 1, 2, Y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia: la reposición de la causa al estado en que se interpone la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y, la L.S.R. de FELIXABETH V ANESA PEÑA Y.

En caso de no estimar procedente la Nulidad Absoluta peticionada, solicitamos de conformidad con el artículo 447.5 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN, valorando los alegatos esgrimidos por esta Defensa y en consecuencia, se acuerde la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, ordenándose la realización de dicho acto ante un nuevo tribunal, prescindiendo de los vicios denunciados. ….

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La abogada a abogada EMYLCE R.J., en su carácter de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación en los términos siguientes.

“…Quien suscribe, EMYLCE R.J., procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas; en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal; encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, de conformidad con lo pautado en el artículo 449 ejusdem, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por los abogados E.C.S. y P.F.A., en su carácter de defensores de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., plenamente identificada en las actas procesales, en contra de la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15 de Julio del año 2010, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declaró Sin Lugar las excepciones opuestas y la soiicitud de Nulidad presentada por la defensa; en los términos que se exponen a continuación:

PUNTO PREVIO

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Observa esta Representante del Ministerio Público, que en fecha 15 de Julio de 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Area Metropolitana de caracas, atendiendo a la solicitud efectuada en la celebración de la Audiencia Preliminar, por la Defensa Privada de la acusada FELIXABETH V.P.Y., relacionada con la interposición de las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4, literal ''j'' del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a decir del profesional del derecho el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público carecía de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal; dicta decisión mediante la cual declara Sin Lugar las excepciones opuestas, por considerar que el escrito de acusación cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 de la norma penal adjetiva.

Ahora bien, al revisar detenidamente el escrito de apelación presentado por la defensa y al verificar tanto los motivos de apelación como su fundamentación legal, se evidencia ciudadanos Magistrados que 105 profesionales del derecho intentan hacer incurrir en error a los integrantes de la Corte de Apelaciones; por cuanto si bien en cada una de sus denuncias señalan que de conformidad con el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, recurren de la negativa por parte del Tribunal del decreto de Sobreseimiento de la causa seguida a su defendida, la cual valga decir resultó en virtud de la declaratoria Sin Lugar de las excepciones opuestas conforme a lo pautado en el artículo 28 numeral 4 del texto penal adjetivo; dicha apelación no es más que una verdadera apelación en contra de la decisión que declara Sin Lugar las excepciones en la Audiencia Preliminar! por lo que debieron recurrir en tal caso conforme a lo pautado en el numeral 2 del mencionado artículo 447; la cual por propio mandato del Código Orgánico Procesal Penal, es irrecurrible cuando son declaradas Sin Lugar.

Sostiene el recurrente respecto de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ésta causa un gravamen irreparable a su defendida, ciudadana FELIXABETH V.P.Y., argumento que resulta a todas luces incierto, al tomar en consideración que el referido órgano jurisdiccional decidió en estricto acatamiento y apego a lo dispuesto en nuestro Ordenamiento Jurídico, esto último al considerar que el escrito de Acusación cumplía a cabalidad los extremos exigidos por la norma penal adjetiva y por ello fue admitido, así como las pruebas ofrecidas; no resultando en todo caso cierto que como consecuencia de ello se haya vulnerado el debido proceso en cualquiera de sus dimensiones.

La doctrina, en un esfuerzo por definir el alcance procesal de lo que hemos de entender por gravamen irreparable, en la voz de múltiples tratadistas, tales como A.R.R. en su obra "TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO" Y R.J.D.C. en separata publicada en la obra I~ NUEVA CASACION CIVIL VENEZOLANA", ha considerado que el gravamen irreparable es aquel causado por sentencia o decisión interlocutoria sea cual sea la naturaleza de lo decidido, cuyo efecto lesivo respecto de alguna de las partes no puede hacerse desaparecer por la sentencia definitiva o ser reparado en el decurso del proceso, siendo así el concepto de gravamen irreparable resultado de la elaboración jurisprudencial y doctrinaria de nuestro procesal civil, vinculada al proceso y a la sentencia definitiva, 1: .. en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio" (Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo 11. Editoríal Arte).

En consecuencia, considerando que la recurrida en ningún momento violentó o incumplió con el debido proceso, y siendo que lo decidido respecto del pedimento realizado por el Defensor Privado, no genera en consecuencia siquiera un gravamen o daño de necesaria reparación, hemos de afirmar que la decisión afectada por el recurso no resulta objeto posible de apelación, tanto que las excepciones declaradas sin lugar pueden ser opuestas nuevamente en la Fase de Juicio oral y Público, por lo que en tal caso no existe ningún daño de difícil reparación.

Ahora bien, en razón de lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 447, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ….2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; y habiéndose evidenciado que la defensa aún cuando fundamenta su recurso en el numeral 5 del citado artículo¡ apela precisamente de la declaratoria Sin Lugar de las excepciones opuestas en la audiencia preliminar; lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar INADMISIBLE el Recurso de Apelación presentado por la defensa privada por ser la decisión INIMPUGNABLE¡ por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Y así pido que se declare.

En caso que esta Honorable Sala no declare la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por los defensores de la acusada FELIXABETH V.P.Y., en base a los argumentos antes indicados; pasa esta Representante del Ministerio Público, a dar contestación al mismo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO Identificación de la causa.

El recurso de apelación que se contesta, e intentado por la defensa de la acusada FELIXABETH V.P.Y., se refiere a la investigación adelantada por el Ministerio Público¡ iniciada en fecha 07 de Mayo del año en curso¡ con ocasión a presuntas irregularidades ocurridas en el Ministerio del poder Popular para la Educación.

En ese sentido, constan hasta este momento en las actuaciones, plurales elementos de convicción¡ que hacen presumir a esta Representante Fiscal que entre los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., quien es funcionaria del Ministerio del Poder Popular para la Educación, aprovechando que entre sus funciones estaba la administración y control de todo lo relacionado con la telefonía celular, así como la solicitud de equipos móviles a las diferentes empresas de telefonía, la reasignación a los Directivos, Jefes de División y Jefes de Zona Educativa de equipos celulares corporativos, manejo de solicitudes de activación de líneas¡ suspensiones, activación de roaming, llamadas internacionales, con las diferentes empresas de telefonía, entre otras, solicito en varias oportunidades en el último trimestre del 2009, a pesar de ya no estar debidamente autorizada para ello, al Consultor de Negocios Corporativo, de la empresa de telefonía Digitel, ciudadano J.A.C.P., mediante su correo electrónico institucional vQena@me.gob.ve Y llamadas telefónicas, la adquisición de treinta y tres (33) equipos celulares tipo Black¬Berry, los cuales hacían un monto aproximado en su totalidad, de la cantidad de Dieciocho Mil Bolívares Fuertes (8s. F- 18.000,00) mas los consumos generados por la utilización del servicio, y que nunca ingresaron al patrimonio del Ente Ministerial, causando con ello un detrimento al Patrimonio del Estado Venezolano en la persona del Ministerio del Poder Popular para la Educación, aunado a la imposibilidad de adquisición de nuevos equipos hasta tanto no cancele la totalidad de la deuda, mas los consumos generados por la utilización del servicio.

Actualmente, el caso que nos ocupar se encuentra en la Fase de Juicio Oral y Público del proceso, toda vez que, en fecha 15 de Julio del año en curso, en Audiencia Preliminar celebrada ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por estimar que se encontraban llenos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público, así como las pruebas ofrecidas y se ordenó la apertura a Juicio Oral y Público en la causa seguida a la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., por la presunta comisión del delito de PECUlADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99, del Código Penal.

Por lo cual nos encontramos actualmente en el lapso previsto por nuestra norma penal adjetiva, para la constitución del Tribunal Mixto.

CAPITULO SEGUNDO

De la decisión recurrida.

La decisión que recurren los defensores privados, corresponde a los pronunciamientos realizados en la Audiencia Preliminar celebrada ante el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas en fecha 15-07-2010, en la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: En relación al escrito de excepciones opuesto por la defensa en fecha 01-07-2010,. el cual ratifica en esta Audiencia Preliminar" en base al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora una vez evaluado el mismo y observando primeramente que fue consignado en el lapso establecido en el artículo 328. .. cumpliendo con las formalidades establecidas en el mencionado artículo, la defensa opone la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal b, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que solicitó al Ministerio Público una serie de diligencias en base a lo previsto en los artículos 125 y 305. .. que a decir de la defensa dichas pruebas testimoniales fueron evacuadas parcialmente y la solicitud de experticia de grafotécnica y comparación dactiloscópica con la huella que aparecen en la planilla de las entregas de los equipos telefónicos no fueron realizados por la vindicta pública. Quien aquí suscribe, de la revisión exhaustiva realizada a la presente causa se observa que tal como lo ha señalado la vindicta pública en la presente audiencia, al folio 191 del cuaderno complementario de la presente causa, la Fiscalía del Ministerio Público se pronunció en cuanto a las diligencias incoadas por la defensa, en este caso negando las experticias solicitadas con un razonamiento fundamentado por escrito y en cuanto a las pruebas testimoniales se evidencia en el mismo cuaderno complementario que fueron citadas y tomadas las declaraciones de las personas promovidas por la defensa ante la Fiscalía no observándose violaciones de derechos y garantías constitucionales, por lo que se declara sin lugar la excepción interpuesta ... y la solicitud de sobreseimiento de la causa ... En relación a la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el escrito acusatorio incumple con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita se decrete el sobreseimiento de la causa, evaluado el escrito acusatorio .. .Así mismo, en relación a la solicitud de nulidad incoada por la defensa de conformidad con los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto él decir de la defensa la Fiscalía del Ministerio Público no practicó experticias solicitadas por la defensa, así mismo no practicó las pruebas testimoniales, quien aquí suscribe observa que en el cuaderno complementario de la presente causa, riela escrito debidamente fundado y razonado emanado de la Fiscalía del Ministerio Público donde niega la práctica de experticias solicitadas por la defensa y donde las personas promovidas por la defensa son citadas y rinden declaración ante la vindicta pública ... por lo que no se observan violaciones constitucionales ni legales en la presente causa, negándose de esta manera la solicitud de nulidad invocada por la defensa ... " (Copia Textual)

CAPITULO TERCERO

De la contestación del Ministerio Público

Se puede observar que la defensa privada mediante Punto Previo requiere de esa Corte de Apelaciones! declare la nulidad de la fase Preparatoria de la Investigación adelantada por el Ministerio Público! de conformidad con lo establecido en los artículos 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; en los términos siguientes:

… La defensa en escrito consignado en fecha 01 de Julio de 2010, ratificando su contenido en la Audiencia Preliminar" solicitó formalmente la nulidad absoluta de las actuaciones y la reposición de la causa a la fase preparatoria, pedimento que no fue resuelto por el Tribunal en la oportunidad correspondiente y tratado vaga e inmotivadamente en la Audiencia Preliminar" incurriendo así en denegación de justicia ... Consta suficientemente en "acta de aprehensión... que nuestra representada fue arbitrariamente DETENIDA por funcionarios de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 06 de mayo de 2010 .. SIN QUE SE TRATARA DE UN SUPUESTO DE FLAGRANCIA NI EXISTIERA UNA INVESTIGACION PREVIA ORDENADA POR EL MINISTERIO PUBLICO… como puede observarse la detención de Felixabeth V.P., por lo atípico de la misma, no encuadra ni en el Procedimiento flagrante, ni en un procedimiento donde se ha librado una orden de aprehensión y el imputado o la imputada ha sido llevado a una audiencia de presentación. Constituye una tercera forma de detención, inconstitucional e ilegal, que convalidó la vindicta pública y el órgano jurisdiccional, donde sin FLAGRANCIA, SIN INVESTlGACIÓN PREVIA Y SIN ORDEN JUDICIAL quedó sometida a medida privativa de l.S. embargo si nos ajustamos a la jurisprudencia citada, TAMBIEN se viola el derecho al debido proceso al omitirse el acto de imputación formal ANTES de la presentación de la acusación,...“

Una vez analizados los argumentos explanados por la defensa privada en cuanto a la solicitud de nulidad, se evidencia lo confuso de los mismos, por cuanto en primer lugar requiere de esa Corte de Apelaciones decida en única instancia sobre unas presuntas violaciones al debido proceso que según lo manifestado por la defensa inició desde la fase preparatoria de la investigación, pero además hacen referencia a que la Juez de Instancia no se pronunció con respecto a una solicitud de nulidad efectuada en la celebración de la Audiencia Preliminar y que por lo tanto incurrió en Denegación de Justicia.

Al respecto, ciudadanos Magistrados con el debido respeto debe indicar esta Representante del Ministerio Público en primer lugar, que resulta falso lo argumentado por los abogados de la ciudadana FELIXABETH PEÑA YOUNGO, en el sentido que la Juez de Instancia omitió pronunciamiento con respecto a la solicitud de Nulidad; habida cuenta que consta en el acta de Audiencia Preliminar que la Juez del Tribunal A qua, fundamenta razonadamente la declaratoria de Sin Lugar de la Nulidad, señalando que al verificar el acto conclusivo presentado por esta Representación Fiscal, así como todo el proceso de investigación llevado a cabo, en el que se evidenció que en todo momento se garantizó el derecho ala defensa, de la siguiente manera:

... Así mismo, en relación a la solicitud de nulidad incoada por la defensa de conformidad con los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a decir de la defensa la Fiscalía del Ministerio Público no practicó experticias solicitadas por la defensa, así mismo no practicó las pruebas testimoniales, quien aquí suscribe observa que en el cuaderno complementario de la presente causa, riela escrito debidamente fundado y razonado emanado de la fiscalía del Ministerio Público donde niega la práctica de experticias solicitadas por la defensa y donde las personas promovidas por la defensa son citadas y rinden declaración ante la vindicta pública .. por lo que no se observan violaciones constitucionales ni legales en la presente causa, negándose de esta manera la solicitud de nulidad invocada por la defensa ... :

Se evidencia ciudadanos Magistrados que la Juez de Instancia atendió a la solicitud de Nulidad propuesta por la defensa privada de la acusada FELIXABETH V.P.Y., señalando que verificó el pronunciamiento por parte del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de diligencias requeridas por la defensa; considerando quien suscribe acertada la decisión de la Instancia, por cuanto efectivamente esta Representación Fiscal atendió a la solicitud efectuada por la defensa y se pronunció al respecto, tal como pueden evidenciarlo al momento de la revisión de las actuaciones por parte de esa Corte de Apelaciones.

De lo señalado por la defensa, se desprende ciudadanos Jueces la evidente intención de hacerlos incurrir en error, pues aduce que esta Representación Fiscal tampoco se pronunció de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual resulta ser falso; pues, basta con revisar el acta de audiencia preliminar para verificar que la Juez. del Tribunal de Control si se pronunció con respecto a este particular, así como al revisar las actuaciones se puede constatar que el Ministerio Público, emitió pronunciamiento con relación a la solicitud de diligencias propuestas por la defensa de la ciudadana FELIXABETH PEÑA YOUNGO para el momento, notificando de tal decisión al profesional del derecho y precisamente fue esta la referencia que hizo la Juez del A qua al momento de decidir este planteamiento; razón por la que resulta falso lo señalado por la defensa en el sentido que al no haber pronunciamiento por parte del Ministerio Público en cuanto a la solicitud de diligencias, a su defendida se le dejó en estado de indefensión, habida consideración que se dio oportuna respuesta por parte de esta Representación Fiscal a los pedimentos efectuados y así lo dejó establecido la recurrida al momento de decidir al respecto.

En este mismo sentido, hacen referencia los profesionales del derecho a que el Ministerio Público vulneró el derecho a la defensa que tiene la acusada, por cuanto no le imputó antes de la presentación del escrito de Acusación los hechos atribuidos, debiendo acotar al respecto esta Representante Fiscal que en Sentencia NO 276 de fecha 20 de Marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles durante la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un verdadero acto de imputación contra el aprehendido que surte de forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ratificada en Sentencia NO 1381 de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en razón de lo anterior no existe ninguna vulneración al derecho a la defensa, si no que por el contrario tuvo la oportunidad la imputada por medio de sus defensores de una vez conocidos los hechos imputados, solicitar desde el mismo momento de la celebración de la Audiencia de Presentación solicitar las diligencias que consideró pertinentes a los fines de desvirtuar la imputación Fiscal.

Así mismo, alegan los peticionantes que la detención de la ciudadana FELIXABETH PEÑA YOUNGO, se hizo con violación de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no fue aprehendida en flagrancia ni existía en su contra orden de aprehensión; en efecto, en el presente caso no se dieron ninguna de las dos posibilidades para que una persona resulte detenida; sin embargo en virtud de la imputación efectuada a la hoy acusada en el acto de la audiencia de presentación de detenido y por considerar que existían y existen suficientes elementos para presumir que la misma se encuentra incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción (los cuales de conformidad con el artículo 124 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal les fueron impuestos y explicados suficientemente, con indicación de los elementos de convicción que cursaban en autos), el Tribunal Segundo en Funciones de Control dictó medida privativa de libertad contra la imputada, haciendo cesar las presuntas violaciones constitucionales cometidas por el organismo policial; cumpliendo de esta manera el decisor con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en reiterada jurisprudencia ha señalado que: ••••• Ia presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponda determinar la procedencia de la detención provisional del procesado ••• " (Sentencia NO 526, de fecha 09-04-01, Ponente Magistrado Iván Rincón Urdaneta Exp. NO 00-2294, ratificada mediante la Sentencia NO 4151 de fecha 19-03-2-041 Exp. NO 0301801 Ponente Magistrado Ivan Rincón Urdaneta).

En virtud de las consideraciones antes expuestas solicito de la honorable Corte de Apelaciones que conozca de la presente, declare Sin Lugar la Solicitud de Nulidad propuesta por la defensa, por cuanto en el transcurso de la investigación y del proceso no se vulneró ningún derecho concerniente a la intervención, asistencia y representación de la imputada, ni hubo inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual en cuanto a estos particulares solicito de esa honorable Corte de Apelaciones, declare Sin Lugar la Solicitud de Nulidad interpuesta. Y así pido que se declare.

En cuanto a los motivos del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa; con fundamento en el artículo 447 numeral "S", del Código Orgánico Procesal Penall señalan los abogados recurrentes que apelan de la declaratoria Sin Lugar de las excepciones opuestas, expresando en su recurso lo siguiente:

" .. .Ia negativa de sobreseimiento de la causa un gravamen irreparables ya que precisamente el haber negado el sobreseimiento de la causa, planteado por la defensa de la acusada, con motivo de que el escrito de acusación carecía de cumplir el requisito prescrito en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnera el ejercicio práctico del derecho a la defensa de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., al impedirle que sus representantes judiciales puedan preparar la defensa lo más idóneo posible, tomando en cuenta los hechos sobre los cuales versarán las declaraciones de los testigos ... La defensa de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y. interpuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4~ letra i, del Código Orgánico Procesal Penal basado en que el Ministerio Público, solo se limita a señalar a los efectos del juicio oral, promueve una serie de pruebas sin indicar cual es la pertinencia y necesidad de cada una de ellas. es decir no señala cual es el hecho o hechos que se pretende probar…

Aún cuando se expresó en el punto previo del presente escrito que la declaratoria sin lugar de las excepciones en la audiencia preliminar, no son susceptibles de apelación, debe esta Representante Fiscal contestar los argumentos explanados por los profesionales del derecho; en ese sentido señalan los mismos que la decisión del Tribunal A qua causa un gravamen irreparable a su defendida por cuanto consideró que el escrito de Acusación Fiscal cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; es así como la Juzgadora en su motivación fue clara y explícita, al indicar que efectivamente está acreditado de manera indubitable, que existen suficientes elementos para presumir que nos encontramos ante el delito por el cual presentó acusación el Ministerio Público, y que los hechos expuestos en dicho acto conclusivo se encuentra narrado de una manera clara y precisa, señalando la manera como la hoy acusada participó en los mismos.

Es así como, en beneficio de la legitimidad y legalidad de la solicitud de enjuiciamiento hecha por el Ministerio Público y acordada por el Tribunal de instancia una vez el Tribunal en Funciones de Control verificó que la acusación Fiscal cumplía con los requisitos legales y que no se había violentado de ninguna manera el debido proceso, ni ninguna otra garantía constitucional, es necesario decir que la totalidad de los elementos que corroboran la tesis Fiscal, fueron formalmente elevados al dominio del órgano Jurisdiccional, lo cual demuestra que la admisión de la acusación y de los medios de pruebas ofrecidos por esta Representante del Ministerio Público de los cuales se señaló su pertinencia y necesidad, se encuentra lejos de ser un capricho judicial y por el contrario resulta plenamente ajustada a derecho, además tales elementos de convicción han sido de total conocimiento de la acusada y de sus defensores, quienes en ninguna oportunidad acudieron al Despacho Fiscal a fin de manifestar su inconformidad con alguno de ellos.

Por demás es evidentemente que el proceso mental aplicado por el órgano jurisdiccional y la valoración que este conlleva respecto a una especifica solicitud, escapa por su naturaleza intangible de la evaluación o críticas que puedan ser hechas por terceros! como en este caso pretenden hacer los recurrentes! es decir! que la convicción que determina el pronunciamiento que resulte emitido es un ejercicio personalísimo cuya responsabilidad solo puede ser medida por el decisor.

En el caso de marras los requisitos exigidos en el artículo 326 del texto adjetivo penal! fueron satisfechos de manera incontrovertible! y en este sentido el A qua se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico! de que se encontraban llenos estos requisitos para finalmente admitir la acusación y los medios de prueba ofrecidos! lo cual se desprende tanto de la lectura de acta de audiencia Preliminar como del auto de apertura a juicio! en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la procedibilidad y admisión del acto conclusivo presentado, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de iudicialidad y motivación.

De igual manera! señala la defensa privada que Ministerio Público no señaló la pertinencia y necesidad de cada uno de los medios de prueba y que por tal motivo no era procedente por parte del Tribunal de Control la admisión de la acusación presentada en contra de la ciudadana FELIXABETH PEÑA YOUNGO y que por el contrario la misma debía ser anulada; al respecto debe esta Representante Fiscal acotar que nos encontramos en la Fase de Juicio del Proceso en la que precisamente se evacuarán la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa tendrá una vez más la oportunidad de rebatir la tesis Fiscal! a los fines de demostrar si los hechos revisten o no carácter penal o sí se configura el delito por el cual se presentó acusación! en la que cada uno de los testigos manifestará el conocimiento que tiene sobre los hechos.

En definitiva! considera esta Representante del Ministerio Público que la Juzgadora actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho! sino que dictó una decisión que se encuentra fundamentada en el texto penal adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela! que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado convivir los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna! cumpliendo de esta manera con los fines esenciales de nuestro estado de derecho según lo establece el articulo 3 del texto fundamental! razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, Y en .consecuencia se debe ratificar en todas y cada una de sus partes la decisión mediante la cual la Juez de Instancia declara Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada de la ciudadana FELIXABETH PEÑA YOUNGO{ identificada en autos¡ de fecha 15 de Julio de 2010. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

CAPITULO CUARTO Solicitud Fiscal.

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos¡ en mi condición de Fiscal Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra de la decisión tomada por el Tribunal Segundo en funciones de Control del Area Metropolitana de Caracas! en la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de Julio del año en curso, mediante la cual se declaró Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa de la ciudadana FELIXABETH PEÑA YOUNGO, plenamente identificada en autos, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes.,…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia Preliminar, señala en su pronunciamiento, lo siguiente:

…PUNTO PREVIO: En relación al escrito de excepciones, opuesto por la defensa en fecha 01-07-2010, el cual ratifica en esta Audiencia Preliminar, en base al articulo 328 del Código Orgánico Procesal, esta juzgadora una vez evaluado el mismo y observando primeramente que fue consignado en el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal cumpliendo con las formalidades establecidas en el mencionado articulo; la defensa opone la excepción contemplada en el articulo 28 nume1'a1 4, litera1 "'b" del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que solicitó al Ministerio Público una serie de diligencias en base a lo previsto en los articulas 125 y 305 de la ley adjetiva penal; que a decir de la defensa dichas pruebas testimoniales fueron evacuadas parcialmente y la solicitud de experticia de grafo técnica y comparación dactiloscópica con las huellas que aparecen en la planilla de las entregas de los equipos telefónicos no fueron realizadas por la vendita pública. Quien aquí suscribe de la revisión exhaustiva realizada a la presente causa se observa que tal como lo ha señalado la Vindicta Pública en la presente audiencia, al folio 191 del cuaderno complementario de la presente causa, la Fiscalia del Ministerio Público se pronunció en cuanto a las diligencias incoadas por la defensa, en este caso negando las experticias solicitadas con un Razonamiento fundamentado por escrito, y en cuanto a las pruebas testimoniales se evidencia en el mismo cuaderno complementario que fueron citadas y tomadas las declaraciones de las personas promovidas por la defensa ante la Fiscalia; no observándose violaciones de derechos y garantías constitucionales, por lo que se declara sin lugar la excepción interpuestas de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literal "b" y se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa. En relación a la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el escrito acusatorio cumple con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita se decrete el sobreseimiento de la causa, evaluado el escrito acusatorio ha considerado quien aquí decide, primeramente en cuanto al ordinal 1º el Ministerio Público en su escrito acusatorio y en la presente audiencia señaló los datos que permiten identificar a la imputada, así como el nombre, domicilio de su defensor, y la identificación de la víctima , por lo que cumple con tal requisito; en cuento al numeral 2° el Ministerio Público explanó y así lo ha ratificado en la audiencia el hecho punible atribuible a la acusada, señalando una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a la imputada, por lo que cumple con tal requisito, en canto al numeral 3° es decir de los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, quien aquí decide observa que el Ministerio Publico cumplió con tal requisito ya que el escrito acusatorio tiene gran cantidad de elementos de fundamentación, los cuales a criterio del Ministerio Publico fueron considerados suficientes para ser debatidos en el eventual juicio oral y público y cumplió en expresar en cada uno de los fundamentos de imputación, cuáles eran los elementos de convicción que 10 motivaban, señaló los elementos incrimina torios de la imputada, ante tal situación cumple con los requisitos dicho articulo, en. Cuanto el numeral 4 el Ministerio Público expresó los preceptos jurídicos aplicables, que se atribuyen a la acusada, explicando cuales eran las razones de ese precepto jurídico aplicable, en virtud de la investigación realizada llega a la convicción del precepto jurídico aplicable, el cual es señalado en el escrito de acusación y ratificado en la presente audiencia preliminar; encuadrando los hechos en el derecho, por lo que la acusación cumple con lo establecido en dicho articulo, en cuanto al numeral 5 el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, quien aquí decide considera que el Ministerio Publico si lo hizo, en tal sentido cumplió con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar las excepciones interpuestas de conformidad con el artículo 28 numeral 4; literal "f' y se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa. Asimismo en relación a la solicitud de nulidad incoada por la defensa de conformidad con los artículos 190, 19 1 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a decir de la defensa la Fiscalia del Misterio Público no se practicó experticias solicitadas por la defensa y asimismo no practicó las pruebas testimoniales, quién aquí suscribe observa que en el cuaderno complementario de la presente causa riela escrito debidamente fundado y razonado emanado de la Fiscalia del Ministerio Púb1ico donde niega la práctica de experticias solicitadas por la defensa y donde las personas promovidas por la defensa son citadas y rinden declaración ante la Vindicta Pública, todo lo cual consta en el cuaderno complementario, por lo que no se observa violaciones constitucionales ni legales en la presente causa, negándose de esta manera la solicitud de nulidad invocada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se admite TOTALMENTE la acusación, presentada en fecha 2 1-06¬2010, por el Fiscal 68'" del Ministerio Público del Área Metropolitana de esta Circunscripción Judicial, en contra de la ciudadana: FELIXABETH V.P.Y., por la continuidad en la ejecución del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el articulo 99 de! Código Pena!, cometido en agravio del Ministerio del Poder Popular para la Educación, de conformidad con el articulo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera esta juzgadora que cumple cabalmente con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de no admitir el escrito acusatorio. Igualmente en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por la defensa a fin que su defendida sea debidamente imputada e informada de los hechos objeto por los cuales se le investiga, por cuanto en fecha 07-05-2010 se realizó la Audiencia para oír al imputado, donde la Fiscalia 68 del Ministerio Público le imputó el delito de PECULADO y posteriormente la Fiscalía acusa por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO; en relación con el articulo 99 del Código Penal; nulidad incoada de conformidad con los articulo s 190; 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; quien aquí decide observa que en la Audiencia Oral de Presentación este Tribunal acogió la precalificación fiscal dada a los hechos como es el delito de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, mas sin embargo, el Fiscal del Ministerio Público presentó su escrito de acusación por el mismo delito imputado, es decir por el PECULADO, previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción pero en este caso en el transcurso de la investigación; el Ministerio Público observó que el delito se encontraba en relación con el artículo 99 del Código Penal, manteniendo siempre el delito por el cual había imputado, el Fiscal del Ministerio Público no ha encuadrado el delito en otro que no sea el delito de PECULADO; por lo que no se observa violaciones de derecho y garantía legales o constitucionales, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten TOTALMENTE las pruebas ofrecidas por la Fiscalia del Ministerio Público, a tenor de lo establecido en el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber sido obtenidas sin menoscabar' derechos fundamentales observándose las disposiciones legales que regulan la materia, se declaran licitas pertinentes y necesarias, conforme con los artículos 197, 198 Y 199; todos del Código Orgánico Procesal Penal, ellas son: … TERCERO: Se admiten TOTALMENTE las pruebas presentadas por la defensa en su escrito de fecha 01-07-2010, todo a tenor del articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por los abogados E.C.S. y P.F.A., defensores privados de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de julio del presente año, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana.

En tal sentido, es conveniente precisar que debe entenderse por el gravamen irreparable estipulado en el numeral 5 del artículo 447 de la n.A.P., y no es más que el que lesiona a alguna de las partes que intervienen en proceso penal, y será irreparable, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del mismo. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Es decir, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

En este orden de ideas, es menester de esta Alzada, señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...(omisis)

.

El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

…1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. …(omisis).

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contiene lo siguiente:

…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia se observa, que el juez de Control en el pronunciamiento impugnado señala textualmente lo siguiente:

…PUNTO PREVIO: En relación al escrito de excepciones, opuesto por la defensa en fecha 01-07-2010, el cual ratifica en esta Audiencia Preliminar, en base al articulo 328 del Código Orgánico Procesal, esta juzgadora una vez evaluado el mismo y observando primeramente que fue consignado en el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal cumpliendo con las formalidades establecidas en el mencionado articulo; la defensa opone la excepción contemplada en el articulo 28 nume1'a1 4, litera1 "'b" del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que solicitó al Ministerio Público una serie de diligencias en base a lo previsto en los articulas 125 y 305 de la ley adjetiva penal; que a decir de la defensa dichas pruebas testimoniales fueron evacuadas parcialmente y la solicitud de experticia de grafo técnica y comparación dactiloscópica con las huellas que aparecen en la planilla de las entregas de los equipos telefónicos no fueron realizadas por la vendita pública. Quien aquí suscribe de la revisión exhaustiva realizada a la presente causa se observa que tal como lo ha señalado la Vindicta Pública en la presente audiencia, al folio 191 del cuaderno complementario de la presente causa, la Fiscalia del Ministerio Público se pronunció en cuanto a las diligencias incoadas por la defensa, en este caso negando las experticias solicitadas con un Razonamiento fundamentado por escrito, y en cuanto a las pruebas testimoniales se evidencia en el mismo cuaderno complementario que fueron citadas y tomadas las declaraciones de las personas promovidas por la defensa ante la Fiscalia; no observándose violaciones de derechos y garantías constitucionales, por lo que se declara sin lugar la excepción interpuestas de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literal "b" y se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa. En relación a la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el articulo 28 numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el escrito acusatorio cumple con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita se decrete el sobreseimiento de la causa, evaluado el escrito acusatorio ha considerado quien aquí decide, primeramente en cuanto al ordinal 1º el Ministerio Público en su escrito acusatorio y en la presente audiencia señaló los datos que permiten identificar a la imputada, así como el nombre, domicilio de su defensor, y la identificación de la víctima , por lo que cumple con tal requisito; en cuento al numeral 2° el Ministerio Público explanó y así lo ha ratificado en la audiencia el hecho punible atribuible a la acusada, señalando una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a la imputada, por lo que cumple con tal requisito, en canto al numeral 3° es decir de los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, quien aquí decide observa que el Ministerio Publico cumplió con tal requisito ya que el escrito acusatorio tiene gran cantidad de elementos de fundamentación, los cuales a criterio del Ministerio Publico fueron considerados suficientes para ser debatidos en el eventual juicio oral y público y cumplió en expresar en cada uno de los fundamentos de imputación, cuáles eran los elementos de convicción que 10 motivaban, señaló los elementos incrimina torios de la imputada, ante tal situación cumple con los requisitos dicho articulo, en. Cuanto el numeral 4 el Ministerio Público expresó los preceptos jurídicos aplicables, que se atribuyen a la acusada, explicando cuales eran las razones de ese precepto jurídico aplicable, en virtud de la investigación realizada llega a la convicción del precepto jurídico aplicable, el cual es señalado en el escrito de acusación y ratificado en la presente audiencia preliminar; encuadrando los hechos en el derecho, por lo que la acusación cumple con lo establecido en dicho articulo, en cuanto al numeral 5 el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, quien aquí decide considera que el Ministerio Publico si lo hizo, en tal sentido cumplió con el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar las excepciones interpuestas de conformidad con el artículo 28 numeral 4; literal "f' y se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa. Asimismo en relación a la solicitud de nulidad incoada por la defensa de conformidad con los artículos 190, 19 1 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a decir de la defensa la Fiscalia del Misterio Público no se practicó experticias solicitadas por la defensa y asimismo no practicó las pruebas testimoniales, quién aquí suscribe observa que en el cuaderno complementario de la presente causa riela escrito debidamente fundado y razonado emanado de la Fiscalia del Ministerio Púb1ico donde niega la práctica de experticias solicitadas por la defensa y donde las personas promovidas por la defensa son citadas y rinden declaración ante la Vindicta Pública, todo lo cual consta en el cuaderno complementario, por lo que no se observa violaciones constitucionales ni legales en la presente causa, negándose de esta manera la solicitud de nulidad invocada por la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 Y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar en este punto, lo preceptuado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el artículo 257 que establece:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste Capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

...No Podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Dicho principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

En nuestro Sistema Procesal Penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación, del recurso de revisión; así como a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“...Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:

...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala el aplicar la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia observa esta Alzada, que la decisión dictada en fecha 15 de julio del presente año, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, cursante a los folios 99 al 116 del presente cuaderno de incidencia, incurrió en inmotivación al decretar los pronunciamientos dictados, con evidente omisión de la solicitud hecha por el abogado J.J.G.C., defensor de la ciudadana Felixbeth V.P.Y., quien mediante escrito formal cursante a los folios 303 al 306, pieza I del expediente, en fecha 01 de julio de 2010, solicitó del juzgado de instancia entre otras cosas, lo siguiente:

…Solicito se declare la nulidad absoluta del presente proceso, reponiéndose la causa a la fase preparatoria, en forma tal que mi defendido, sea debidamente imputado o informado de los hechos objeto por los cuales fue investigado a la Defensa Privada observa la vulneración de violación del Código Adjetivo Penal, así mismo por violación de los derechos Constitucionales consagrados en los artículos 2, 3, 19, 25, 26 y 49 ordinales 1º , 3º y 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normas relativas a estos derechos consagrados en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”…”

Siendo el caso, que el juzgado a-quo, no emitió ningún pronunciamiento dentro de los tres días siguientes a la presentación de la solicitud de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco una vez ratificado el mismo en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 15 de julio de 2010, es decir, no hubo resolución judicial que contenga un juicio lógico y razonado sobre lo que se solicita.

La necesidad de la motivación, es un requisito de inexcusable cumplimiento, con lo que se ratifica en consecuencia lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene lo siguiente:

Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Así pues, quienes aquí deciden observan que a pesar de haber sido ratificado el escrito cursante a los folios 303 al 306 de la primera pieza del expediente, el cual se citó anteriormente, ante la Audiencia Preliminar de fecha 15 de julio de 2010, el pronunciamiento del tribunal segundo de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial penal, relativo al señalamiento hecho por la defensa técnica, en cuanto a la nulidad absoluta y la reposición de la causa a la fase preparatoria, evidenciándose violación flagrante del derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el debido proceso en el artículo 49 ejusdem, de tal manera que todo pronunciamiento que carezca de motivación acarrea la nulidad absoluta del acto.

Así las cosas, observa esta Alzada que la decisión del A-quo, por adolecer de motivación, viola los artículos 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados E.C.S. y P.F.A., defensores privados de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de julio del presente año, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, se Anula la decisión recurrida así como todos los actos sucesivos a ella con excepción de la presente decisión, se ordena a un Juez en funciones de control, distinto al que dicto la decisión anulada, de este mismo Circuito Judicial Penal, celebrar Audiencia Preliminar pronunciándose con relación a todas las solicitudes cursantes en autos y prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 y 434 del Código orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo lo antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de Apelación ejercido por los abogados E.C.S. y P.F.A., defensores privados de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

De conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195, 196 y 434 todos del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Segundo de Control del Área Metropolitana de Caracas el día 15 de julio del presente año, dicha nulidad de extiende a todas los actuaciones consecutivas que dependan del acto anulado, exceptuando la presente decisión.

TERCERO

Se ordena la realización de nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto del que profirió la decisión anulada en este fallo, quien deberá convocar a las partes para la celebración de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo las solicitudes de las partes, prescindiendo de los vicios advertidos que originaron la presente nulidad.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA

BELKYS A.G.

LAS JUECES INTEGRANTES

A.H.R.E.J.G.M.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 3006-10

BAG/EJGM/AER/LA/fl.-