Decisión nº FG012012000320 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 31 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 31 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2011-002625

ASUNTO : FP01-R-2012-000083

JUEZ PONENTE: ABG. G.Q.G..

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. R.G.F..

ACUSADOS: I.J.C.A., J.C.H. y J.M.M.P.

DELITOS: Robo Agravado en Grado de Coautoría, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Asociación para Delinquir, tipos penales estos atribuidos a los ciudadanos I.J.C.A. y J.C.H.; Cómplice Necesario en el delito de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, atribuido al ciudadano J.M.M.P.

RECURRENTE

Abg. L.J.A., Defensor Privado, actuando en representación de los ciudadanos acusados I.J.C.A., J.C.H. y J.M.M.P..

MINISTERIO PÚBLICO Abg. J.R.M., Fiscal Aux. de la Fiscalía 1º del Ministerio Público del Edo. Bolívar, con sede en Pto. Ordaz

MOTIVO: APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2012-000083 contentiva del Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano Abg. L.J.A., Defensor Privado, actuando en representación de los ciudadanos acusados I.J.C.A., J.C.H. y J.M.M.P.; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. R.G.F., el día 15-03-2012 en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, donde a decir del apelante el juzgador omite pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta que la defensa solicitó respecto a la acusación fiscal, por cuanto no se practicaron, ni tampoco se indicaron los motivos por los que no se realizaron diligencias de investigación peticionadas por la defensa a la representación del Ministerio Público; declarando en su lugar el tribunal, admitir la acusación fiscal basada en la imputación por el delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Asociación para Delinquir, tipos penales estos atribuidos a los ciudadanos I.J.C.A. y J.C.H.; Cómplice Necesario en el delito de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, atribuido al ciudadano J.M.M.P..

DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION

(…) CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL

(…) Se admite totalmente la acusación interpuesta por el representante del Ministerio Publico, en contra de los acusados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en armonía con el 83 ambos del Código Penal Venezolano en perjuicio HE WEN XIANGN Y LIAN RUNCHENG. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 2, 6 y 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, estos tipos penales en relación a os acusados, I.J.C.A., J.C.H.; y en relación al imputado J.M.M.P., por los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en armonía con el 84 numerales 1 y 3 ambos del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 2, 6 y 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.(…)

DISPOSITIVA

(…) Por la fuerza de los razonamientos antes expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de la Ley, ORDENA el ENJUICIAMIENTO de los IMPUTADOS: I.J.C.A., venezolano, C.I : 14.387.188, nacido en fecha 30-11-1978, de 32 años de edad, natural de San Felix, Estado Bolivar, residenciado en el Barrio Villa Gumilla, (ilegible) primero, sector uno, casa Nº 52, Parroquia S.B., San F.E.B.. J.C.H., venezolano, C.I : 14.509.843, nacido en fecha 04-11-1978, de 32 años de edad, natural de Caicara del Orinoco, Estado Bolivar, residenciado en el Barrio Los Sabanales, calle principal, casa Nº 03, , San F.E.B.. J.M.M.P., venezolano, C.I : 15.543.809, nacido en fecha 07-09-1979, de 33 años de edad, natural de San Félix, Estado Bolívar, residenciado en el Sector F.D., calle Principal, casa Nº 23, San F.E.B., por la presunta comisión de los Ilícitos Penales de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en armonía con el 83 ambos del Código Penal Venezolano en perjuicio HE WEN XIANGN Y LIAN RUNCHENG. PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 2, 6 y 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, estos tipos penales en relación a os acusados, I.J.C.A., J.C.H.; y en relación al imputado J.M.M.P., por los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en armonía con el 84 numerales 1 y 3 ambos del Código Penal Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 2, 6 y 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, punlibles perpetrados en (ilegible) de las victimas HE WEN XIANGN, LIAN RUNCHENG, DUARTE PARADA JUANA DEL VALLE Y ZARAZA S.R.A. (…)

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DEL RECURSO DE APELACION

(…) Se interpone el presente RECURSO DE APELACION, por considerar la (ilegible), que ni en los actos de la audiencia preliminar de fecha 18 y 19 de Octubre del año 2011 celebrada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ni en el auto de apertura de fecha 15 de (ilegible) del presente año 2012, emanado del mismo despacho, existe el debido pronunciamiento sobre la interposición de la solicitud de nulidad del escrito acusatorio presentado por la vindicta publica toda vez, que del contenido del acta de la audiencia preliminar, se puede apreciar, que no existe un fundamento o imposición coherente que haga referencia a la solicitud invocada y muchos menos existe en el auto de apertura a juicio oral y publico, una explicación clara y precisa que motive los fundamentos del juzgador para sustentar su pronunciamiento, o al menos conocer su criterio, y asi saber los motivos que lo llevaron a concluir que las solicitudes solicitadas no eran procedentes.

Que al no existir una decisión al respecto, ni en la audiencia preliminar ni en el auto de apertura a juicio, el juzgador obvio su obligación de dictar una decisión fundada, un auto fundado so pena de nulidad, y ante la existencia de la debida motivación debemos forzosamente concluir, que esta omisión constituye una flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, al debido proceso y de obtener una respuesta a solicitudes formuladas, toda vez que en el caso de marras, como se dijo, el ciudadano juez no señalo los fundamentos de hecho y de derecho para determinar, porque no considero procedente la solicitud de nulidad interpuesta.

Que la motivación de la decisión no puede considerarse cumplida con una exigua manifestación del jurisdicente, tal y como ha sucedido en el caso de marras, cuando el juez ante la solicitud de nulidad interpuesta, se limito simple y llanamente a declarar sin lugar, arguyendo que lo haría por auto separado pero sin motivar o fundamentar el fallo (auto o sentencia), significa esto que la misma debe contener una parte dedicada a una argumentación en la cual el juez fundamenta su criterio sobre la situación sometida a su conocimiento, sin desviarse hacia otras situaciones no invocadas por las partes, de no existir esta argumentación coherente implicaría que las partes no podrían obtener el conocimiento de los razonamientos de hecho o de derecho en que se basa el fallo, lo que significa un desconocimiento completo del criterio que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso y en caso de una ausencia total de esa obligación. Nos encontramos ante una solicitud sin respuesta oportuna.

Solicito que el presente RECURSO DE APELACION sea declarado con lugar y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal se decrete la nulidad por insconstitucional de la mencionada decisión y como efecto subsidiario la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que no emitió el debido pronunciamiento a la cuestión sometida a su conocimiento y consecuencialmente, la restitución de la libertad de mis defendidos.(…)

LA APELACION

(…) Por todas la razones antes expuestas y de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 4to y 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, formalmente APELO a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Territorial Puerto Ordaz de fecha Dieciocho y Diecinueve de Octubre del Presente Año Dos Mil Once (18 y 19-10-2011), y del auto publicado en fecha 15 de marzo del presente Año 2012, puesto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de nuestra Constitución todos los actos celebrados en prevención de la Constitución son NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA, y acarrean (ilegible) de índole Penal, Civil y Administrativo, invocando para ello igualmente el dicho Jurisprudencial con carácter Vinculante dictado por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 23 de Noviembre del año 2008.

DE LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO

De acuerdo a lo antes descrito estamos en presencia de una violación (ilegible) a los establecido en los artículos 26, 49, 51, 257 de nuestra n.C., así como la violación de los artículos 1, 8, 9, 125 numeral 5to, 108 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de que no se me permitió hacer el derecho a la defensa de mis representados, tanto en la Fiscalía del Ministerio Publico que se encargo de llevar la Investigación como también ante el (ilegible) de la causa, pues el Ciudadano Juez una vez resuelto el punto previo no concedió el derecho de palabra para que realizara mis alegatos a favor de los representados, nunca se me notifico de la fecha para la celebración de dicha audiencia, pues nunca se me notifico de la fecha para la celebración de dicha audiencia, pues nunca firme notificación alguna, violentando también lo establecido en el artículo 328 numeral 7mo y que se refiere a la oportunidad procesal para mover los medios probatorios que pudieran evacuarse en un posible juicio oral y público, ello con la finalidad de desvirtuar los hechos imputados y por los que fueron procesados mis representados ante el tribunal de la causa.

DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados y por considerar que existe una violación a una serie de derechos Constitucionales, Procedimentales y Penales, es que acudo a su alta investidura como Magistrados de esta d.C.d.A. con la finalidad de solicitar que la presente Apelación sea declarada CON LUGAR. Y como consecuencia de ello esta digan Corte de Apelaciones ANULE la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente ANULE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico bajo lo preceptuado en los artículos 190, 191 y 195 del mismo código como consecuencia de ello ORDENE la libertad de esos débiles jurídicos (ilegible) sufren por la desidia, negligencia e ineficacia del representante del Ministerio Publico, todo de acuerdo a lo consagrado en los Artículos 26, 44, 49 y (ilegible) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que (ilegible) el derecho al acceso a la justicia, el derecho a la Libertad, el derecho a la Defensa y al debido p.C. que tienen mis defendidos al no realizar el Ministerio Publico las diligencias solicitadas por la defensa violento el derecho Constitucional a la defensa lo cual es inviolable en todo estado y grado de la causa, como el debido proceso al dejar de realizar lo que por obligación debió cumplir a (ilegible) y que ha sido criterio reiterativo tanto de la Sala Constitucional, la Sala de Casación Penal y esta Corte de Apelaciones (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación sometida a nuestro juicio, se observa en primer término el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual versa: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle…”.

Asimismo, en justa relación el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Este mandato constitucional es asumido totalmente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, según el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso. En armonía con el referido derecho constitucional, se encuentra el principio contradictorio que rige el proceso penal venezolano, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el imputado y su defensa técnica cuentan con una amplia posibilidad de actuación en la fase preparatoria del proceso penal. El acceso a la investigación penal, teniendo la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Ahora bien, la participación en la fase de investigación no se limita tan solo a solicitarle al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias, sino principalmente a la actuación directa durante la investigación, incorporando a la misma el testimonio de personas que tengan conocimiento de las circunstancias exculpatorias, y de cualquier otro elemento de investigación que le sea favorable.

A lo anterior, vale acotar que de acuerdo con el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Ministerio Público, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, toda vez que, al ostentar el monopolio de la acción penal, tiene la obligación de ejercerla (como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y realizar una investigación exhaustiva con el objeto de corroborar si lo denunciado podía subsumirse en el delito denunciado o en algún otro injusto típico.

Es así como se afirma que el proceso penal tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la práctica de diligencias de investigación en la fase preparatoria, que representa la garantía del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y en fin el derecho a la defensa, desarrollado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

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En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación a las garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

En igual orden de ideas, se asienta que en sentencia del 19-12-2003, (Caso: O.L.S.) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas, en el caso que ocupa nuestro estudio, arroja la investigación adelantada por el Ministerio Público que en su opinión, se proporcionan fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados. En efecto, el Ministerio Público presentó como acto conclusivo escrito contentivo de formal acusación y solicitud de enjuiciamiento.

Ahora bien, denuncia la defensa recurrente que el Ministerio Público presentó acusación fiscal en contra de sus defendidos, aun cuando no ordenó la práctica de diligencias de investigación que la defensa le solicitare, conforme al artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal (Art. 125, ordinal 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen); siendo tal actuación convalidada por el juez en función de control que conoce de la causa, al admitir la acusación y ordenar el pase a juicio del proceso, en ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar.

Ante lo relatado, es oportuno resaltar que respecto al acto conclusivo, cual sea el que se presente, se impone la necesidad que la fase preparatoria del proceso hubiere cumplido su finalidad, conforme al artículo 280 del código relativo a la recolección de todos los elementos de convicción, en el caso que no se hubieren practicado todas las diligencias de investigación de la verdad, no es procedente la acusación.

En este orden de ideas, se observa al folio (67 y ss.) del cuaderno separado contentivo de apelación, los escritos que la defensa privada presentara ante la Fiscalía del Ministerio Público que conoce la causa, apreciándose asimismo el sello húmedo de la institución como indicación de la recepción de tales documentos; escritos estos donde la defensa de los procesados, solicita al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación, respecto a las cuales hoy día, reclama el incumplimiento, siendo las mismas las que de seguida se enumeran en orden cronológico de requerimiento:

1.- “se oficie a la dirección de la referida institución policial (entiéndase Policía Municipal de Caroní-Patrulleros de Caroní, en Pto. Ordaz) a fin de determinar si para la fecha en que se cometió el delito de robo agravado este (el ciudadano I.J.C.A.) se encontraba de servicio y ser positivo que le indiquen en qué área se encontraba y en compañía de quién, es para demostrar que mi representado no participó en el delito de robo agravado imputado por esa representación fiscal”.

2.- “Ahora bien Ciudadano Fiscal, en aras de que se le de cumplimiento a lo establecido en el artículo 125, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que acudo ante su Despacho con la finalidad de presentar mediante el presente escrito algunas personas las cuales tienen conocimiento de que mi representado (JOE MAYL M.P.) para el momento de cometerse el delito de robo agravado que le imputó el fiscal auxiliar o sea el día 07-06-2011, el mismo se encontraba laborando en el local comercial denominado Auto Tapicería A.P., F.P. e igualmente el vehículo de su propiedad se encontraba en un talle mecánico por lo tanto no pudo haber estado en el lugar del presunto delito, motivo por el cual le hago de su debido conocimiento con la finalidad de que sean citados por ante esa Fiscalía y se les tome declaración testifical en relación al presente hecho en esa sede fiscal.

Los ciudadanos en cuestión son los siguientes:

1.-VALLES FRANCO BIOCHI (…)

2.- BOTAVAN IDROGO G.L. (…)

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3. - “Ahora bien Ciudadano Fiscal, en aras de que se le de cumplimiento a lo establecido en el artículo 125, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que acudo ante su Despacho con la finalidad de presentar mediante el presente escrito algunas personas las cuales tiene conocimiento de que mi representado (IVAN J.C.A.) es un funcionario activo de la Policía Municipal y que el mismo se encontraba cumpliendo con sus labores de guardia el día 07-06-2011, fecha en la cual supuestamente se cometió el delito de robo y que el mismo en ningún momento desde que recibió el servicio abandonó el mismo, motivo por el cual le hago de su debido conocimiento con la finalidad de que sean citados por ante esa Fiscalía y se les tome declaración testifical en relación al presente hecho en esa sede fiscal.

   Los ciudadanos en cuestión son los siguientes:

1. - A.S. (…)

2. - ZENAIDA DEL VALLE CEDEÑO (…)

3. - ZULLIMAR ANTOIMA (…)

4. - JUANA DEL VALLE GUILARTE PRADA (…)

5. - R.A.Z.S. (…)”.

   Igualmente, de la revisión de las actuaciones ésta Alzada verifica que el juzgador, percatado que efectivamente el representante del Ministerio Público, no llevó a cabo las diligencias de investigación que la defensa recurrente le solicitara, sólo desestimándola por considerarlas inútiles, impertinentes e innecesarias (según se al folio 141 de la 1º pieza de la causa), sin ahondar más en la justificación aportada; en la ocasión en que se celebró el acto de Audiencia Preliminar (véase folio 209 y ss. de la 1º pieza de la causa) el A Quo consideró, respecto a las diligencias de investigación no practicadas por el Despacho Fiscal que:

   (…) Si bien es cierto ha sido alegada la nulidad de normas de carácter constitucional, como lo es el derecho de la defensa, pero las pruebas se debaten y son controvertidas en el Juicio Oral y Público, esos elementos de convicción obtenidos en el transcurso de la investigación van a juicio y es allí donde son controvertidos, por el principio de oralidad publicidad e inmediación, es allí cuando deben ser controvertidos para demostrar la verdad de los hechos que es el norte del proceso, en atención a las disposiciones contenidas en el artículo 256 Constitucional y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia no le queda más a este Juzgador que preguntarse si dichas violaciones son susceptibles de ser saneadas, en consecuencia es criterio de este Juzgador, que las mismas son susceptibles al admitirse, aun cuando no fueron practicadas por el Ministerio Público, a los fines de depurar el proceso para que vayan en igualdad de prueba, en consecuencia y en atención a todo lo antes expuesto se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad solicitada por los defensores privados (…) En consecuencia de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso penal no puede ser otro que el establecer la bread de los hechos por las vías jurídicas y en aras de la igualdad de las partes admite las siguientes: las testimoniales de los ciudadanos: F.J. BEDOLLA (…) R.O. YEPEZ (…) VALLES FRANCO BIOCHI (…) BOTAVAN IDROGO G.L. (…) A.S. (…) ZENAIDA DEL VALLE CEDEÑO (…) ZULIMAR ANTOIMA (…) JUANA DEL VALLE GUILARTE PRADA (…) R.A.Z.S. (…) Así mismo se ordena oficiar de manera urgente a la compañía anónima, venezolana de industrial militares (sic) (CAVIN), ubicada en: Calle Jalisco, Edificio Cavim, planta baja, Oficina S/N, Urbanización las Mercedes, Caracas –Distrito Capital, con la finalidad de que se verifique la factura signada con el Nº 00-0078546, de fecha 12/4/2011, a nombre de J.C.H.. De igual forma se ordena oficiar a la Dirección de Patrulleros del Caroní, con sede en Curagua, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con la finalidad de que informe de manera urgente si el ciudadano I.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 14.509.843, es funcionario policial adscrito a dicho organismo policial, así como que informe su el (sic) arma de fuego descrita en las actuaciones procesales pertenece a dicho organismo, requiriendo las resultas de dicha información a la brevedad posible (…)

   .

   Consecuencial a ello, se evidencia al folio (214) de la 1º pieza de la causa, comunicación oficial Nº 1127, de fecha 19-10-2011, mediante la cual el Abg. R.J.G.F., Juez 2º en Función de Control, con sede en Pto. Ordaz, solicita al Director General de la Policía Municipal de Caroní (Patrulleros de Caroní), lo siguiente:

   Me dirijo a usted, a los fines de solicitarle se sirva informar a este Tribunal si el ciudadano: I.J.C. titulares (sic) de la cédula de identidad número V-14837188, es funcionario adscrito a esa comisaría a su cargo, así como se sirva verificar, si el arma de fuego descritas (sic) en las actuaciones procesales pertenecen a dicho organismo, (ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA PITRO (sic) BERETTA, CALIBRE 9MM, MODELO 92FS, COOR (sic) NEGRO, SERIAL J58528Z)

   .

   Seguidamente, se evidencia al folio (224) de la 1º pieza de la causa, comunicación oficial fechada el 31-10-2011, suscrita por el Comisario S.C., Director de la Policía Municipal de Caroní, recibida en el Tribunal de Primera Instancia, en fecha 04-11-2011; y mediante la cual se informa al ciudadano Abg. R.G.F., Juez 2º en Funciones de Control con sede en Pto. Ordaz, que:

   la presente misiva tiene como finalidad darle respuesta al Oficio Nro. 1127, de fecha 19/10/2011, emitido por ese despacho, informándole que el Ciudadano: CHINEA I.J., sí es funcionario activo de esta institución e igualmente el arma de fuego, tipo pistola, marca: P.B., calibre 9 mm, modelo 92FS, Color Negro, serial J58528Z, si pertenece a este despacho y la misma fue asignada por el departamento de armas el día 05 de marzo del 2011

   .

   Ahora bien, cotejado lo acordado por el juzgador en la ocasión del acto de audiencia preliminar, con las diligencias de investigación requeridas por la defensa; en opinión de ésta Alzada es evidente que el tribunal al admitir las testimoniales solicitadas por la defensa como diligencias de investigación a practicar por parte del Ministerio Público, saneó la omisión en que incurrió el Ministerio Público al no tramitar lo demandado por la defensa privada; pues al pronunciarse admitiéndolas, permite que las mismas sean evacuadas en la etapa de juicio oral y público a la que fue adelantada la presente causa, garantizando con ello la igualdad entre las partes y fundamentalmente el derecho a la defensa; motivo por lo denunciado en cuanto a éste particular, se declara Sin Lugar.

   No obstante, lo anterior no ocurre para con la diligencia de investigación requerida por la defensa, bajo el siguiente tenor:

   se oficie a la dirección de la referida institución policial (entiéndase Policía Municipal de Caroní-Patrulleros de Caroní, en Pto. Ordaz) a fin de determinar si para la fecha en que se cometió el delito de robo agravado este (el ciudadano I.J.C.A.) se encontraba de servicio y ser positivo que le indiquen en qué área se encontraba y en compañía de quién, es para demostrar que mi representado no participó en el delito de robo agravado imputado por esa representación fiscal

   (véase folio 67 y ss. de la 1º pieza de la causa).

   Del análisis practicado a lo relatado, es evidente que aun cuando el juzgador pretendió subsanar la omisión en que incurrió el Despacho Fiscal, ello no se cumplió, habida cuenta que como se observa, la defensa privada cuando solicita la práctica de la diligencia de investigación in comento, requería fundamentalmente que se determinara si para la fecha en que se cometió el delito de robo agravado el ciudadano I.J.C.A. se encontraba de servicio y de ser positivo que se indicara en qué área se encontraba y en compañía de quién, a los fines de demostrar que el referido procesado no participó en el delito de robo agravado imputado por la representación fiscal; solicitándose a la comisaría policial respectiva nada en cuanto a lo que demandaba la defensa, y obteniéndose de la citada comisaría sólo información en los términos en que fue solicitada la misma.

   Luego así, a juicio de quienes aquí deciden, efectivamente la omisión de diligencias de investigación requeridas por la defensa en provecho del ciudadano procesado J.M.M.P., fue subsanada al admitir las testimoniales requeridas por la defensa; lo cual no sucede para con la diligencia de investigación propuesta por la defensa en provecho del hoy acusado I.J.C.A.; siendo así, aún queda pendiente la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento del hecho denunciado en lo atinente al ciudadano acusado I.J.C.A..

   Aunado a ello, se observa que la defensa mediante su escrito de Apelación argumenta que tampoco fue practicada por el Ministerio Público, la diligencia de investigación con la que se pretendía demostrar que el armamento que portaba el ciudadano procesado J.C.H., era de su propiedad y había sido emitido el correspondiente permiso para portarlo por la Dirección de Armas de las Fuerzas Armadas; respecto a ésta denuncia, encuentra ésta Alzada que la misma se propone sin fundamento que de crédito a su veracidad, siendo que no se observa del conjunto de folios que componen la presente causa, el escrito que debió haber presentado la defensa privada ante el Ministerio Público solicitando la práctica de ésta diligencia de investigación, de hecho se evidencia al folio 64 y ss. del cuaderno separado contentivo de apelación, que la defensa privada incorpora a las actuaciones procesales copia de los escritos que presentó en su oportunidad ante el Despacho Fiscal solicitando la práctica de diligencias de investigación, sin embargo, no se observa que haya solicitado la que comprende demostrar que el armamento que portaba el ciudadano procesado J.C.H., era de su propiedad y había sido emitido el correspondiente permiso para portarlo por la Dirección de Armas de las Fuerzas Armadas; motivo por el cual lo denunciado en cuanto a éste particular, se declara Sin Lugar.

   Respecto al thema decidendum, como ya lo dijimos, dentro de esa amplia posibilidad de defensa, de conformidad con los artículos 125 ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias.

   Sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1661, de fecha 03/10/06, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció lo siguiente:

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

   .

   La citada decisión reitera el criterio expuesto en la sentencia de la Sala Constitucional N° 3602 de fecha 19/12/03. También en la sentencia N° 2022, de fecha 25/07/05, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene el criterio ya citado.

   Ahora bien, a criterio de esta Alzada lo conducente y ajustado a Derecho es que verificado que no existe vicio alguno para con la admisión de la acusación fiscal en lo referente al ciudadano J.M.M.P., pues la omisión en que incurriera la Vindicta Pública ha sido subsanada por el Tribunal en Función de Control al admitir las testimoniales requeridas; sin embargo, la admisión de la acusación fiscal en lo atinente al ciudadano acusado I.J.C.A., sí padece de vicio, dado a que el Ministerio Público no practicó la diligencia de investigación con la que la defensa pretendía determinar que para la fecha en que se cometió el delito de robo agravado el ciudadano I.J.C.A. se encontraba de servicio como funcionario policial adscrito a la Comisaría Policial Patrulleros de Caroní, y de ser positivo que se indicara en qué área se encontraba y en compañía de quién, a los fines de demostrar que el referido procesado no participó en el delito de robo agravado imputado por la representación fiscal; y que como se observó, ésta omisión no pudo ser subsanada por el Tribunal en Función de Control, por las razones ya ampliamente a.e.l.p. que anteceden; motivo por el cual, lo prudente será anular parcialmente el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron, sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., toda vez que la acusación formulada en su contra no dio cabida a la práctica de diligencias de investigación solicitadas en su favor por la defensa que lo asiste, debiéndose entonces, declarar la nulidad de la acusación fiscal sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere, para lo cual las actuaciones procesales sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., se ventilarán ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, sede Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula; debiéndose desde luego para ello separar la causa, a lo cual dará cumplimiento el Tribunal de Primera Instancia al que corresponda.

   Entonces, se evidencia del desarrollo de las actuaciones procesales que no fueron realizadas todas las diligencias de investigación por el Despacho fiscal, por lo que la investigación resultó inconclusa y deficiente; luego así, el Tribunal de la recurrida al admitir la acusación fiscal en cuanto al ciudadano I.J.C.A., aun cuando pretendió, no subsanó la omisión en la que incurrió el Ministerio Público; por lo que ocasionó al procesado I.J.C.A. la vulneración del debido proceso, por cuanto no se le garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad, uno de los objetivos principales del proceso penal.

   Tal desatino jurisdiccional ha sido vetado por la Sala Constitucional, cuando el caso “M.J.R.”, expuso cuanto se lee:

   (…) la Sala observa que el Juez encargado del referido Juzgado de Control, debió, dentro de su autonomía para decidir, constatar si los actos de investigación plasmados en el expediente penal, permitían llegar a la conclusión de que, fueron agotadas todas las diligencias necesarias para concluir la investigación y que no existía ninguna otra posibilidad de incorporar otras, para poder aplicar el artículo 318.4 del referido Texto Penal Adjetivo. Así pues, era imprescindible verificar si, durante más de dos años que duró la investigación, se había realizado todas las actuaciones pertinentes (…) Además, esta Sala precisa que el Juez encargado del referido Juzgado Octavo de Control debió analizar razonadamente la solicitud de sobreseimiento requerida por el Ministerio Público en los términos previstos en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal máxime cuando para la fijación y celebración de la audiencia especial de sobreseimiento, si se pudo citar, con el auxilio judicial del C.N.E. y la entonces Policía Metropolitana, y en un lapso menor respecto a lo que duró la fase de investigación, a la médica D.T.T., quien si compareció a audiencia judicial de sobreseimiento; actuaciones estas que en cambio no cumplió el Ministerio Público en la fase de investigación fiscal por lo que resultó ésta inconclusa y deficiente la cual no debió acarrear que el Juez del Juzgado Octavo de Control declarara con lugar la solicitud de sobreseimiento requerida por el órgano fiscal (…) lo propio era, en el ejercicio pleno de la acción penal y en aras de verificar si, realmente, los hechos denunciados se correspondían con el tipo penal de falsa certificación médica, que ese órgano fiscal ordenara la realización todos aquellos actos de investigación que correspondían para la obtención de la verdad de lo narrado por la ciudadana M.J.R. y velar que los mismos se cumplieran a cabalidad, esto es, que se practicaran de manera efectiva con la ayuda de todos los auxiliares de justicia adecuados, incluso con el ejercicio de la fuerza pública, a través de una orden judicial, como se lo permitía el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, al no existir una investigación exhaustiva por parte del Ministerio Público, la Sala precisa que la misma fue concluida indebidamente con base a la afirmación legal de que no existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la misma.

   De modo que, a juicio de esta Sala, la sentencia emitida por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fue inmotivada por cuanto no verificó, en forma jurídica, si lo alegado por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento de la causa se subsumía en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo cual el Juez debía analizar si existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación fiscal, y dicha omisión de análisis le ocasionó a la víctima denunciante la vulneración del debido proceso, por cuanto no se le garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad –uno de los objetivos principales del proceso penal-. (…) lo que permite a esta Sala Constitucional, en resguardo del orden público y ante la violación de los principios constitucionales referidos, que dejaron en indefensión a la parte accionante, revisar de oficio la decisión dictada, el 16 de junio de 2009, por el Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida a la ciudadana D.T.T.; la cual se anula. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados por la ciudadana M.J.R., practicando todos los actos de investigación correspondientes, incluso la declaración de la ciudadana D.T.T., y concluya la fase de investigación fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente. Vista la actuación desplegada por los Fiscales encargados de las Fiscalías Novena y Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Sala ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a los fines que evalúe la conducta desplegada por ellos en la fase de investigación del proceso penal iniciado en virtud de la denuncia interpuesta M.J.R. (…)

   . (Resaltado de la Corte de Apelaciones) (Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04-08-2011, bajo la ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, Exp: 09-0369).

   Por tanto, determinada la existencia del vicio de indefensión en que fue dejado al acusado I.J.C.A., la consecuencia lógica resulta, considerar viciada la sentencia objetada sólo y exclusivamente en lo que a éste procesado atañe, y, por ende proceder a su anulación.

   En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el ciudadano Abg. L.J.A., Defensor Privado, actuando en representación de los ciudadanos acusados I.J.C.A., J.C.H. y J.M.M.P.; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. R.G.F., el día 15-03-2012 en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, donde a decir del apelante el juzgador omite pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta que la defensa solicitó respecto a la acusación fiscal, por cuanto no se practicaron, ni tampoco se indicaron los motivos por los que no se realizaron diligencias de investigación peticionadas por la defensa a la representación del Ministerio Público; declarando en su lugar el tribunal, admitir la acusación fiscal basada en la imputación por el delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Asociación para Delinquir, tipos penales estos atribuidos a los ciudadanos I.J.C.A. y J.C.H.; Cómplice Necesario en el delito de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, atribuido al ciudadano J.M.M.P.. En consecuencia se ANULA, conforme a los arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron, sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., confirmándose en sus restantes pronunciamientos; toda vez que la acusación formulada en su contra no dio cabida a la práctica de diligencias de investigación solicitadas en su favor por la defensa que lo asiste, debiéndose entonces, ordenar la nulidad de la acusación fiscal sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere, para lo cual las actuaciones procesales sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., se ventilarán ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, sede Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula; debiéndose desde luego para ello separar la causa de la de los ciudadanos J.M.M.P. y J.C.H., a lo cual dará cumplimiento el Tribunal de Primera Instancia al que corresponda. Se dejan vigentes las medidas cautelares privativas de libertad a la que se encontraban sujetos los procesados, previo al pronunciamiento jurisdiccional que hoy parcialmente se anula. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el ciudadano Abg. L.J.A., Defensor Privado, actuando en representación de los ciudadanos acusados I.J.C.A., J.C.H. y J.M.M.P.; en contra de la decisión emitida por el Tribunal 2° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, a cargo del Abg. R.G.F., el día 15-03-2012 en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, donde a decir del apelante el juzgador omite pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta que la defensa solicitó respecto a la acusación fiscal, por cuanto no se practicaron, ni tampoco se indicaron los motivos por los que no se realizaron diligencias de investigación peticionadas por la defensa a la representación del Ministerio Público; declarando en su lugar el tribunal, admitir la acusación fiscal basada en la imputación por el delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Asociación para Delinquir, tipos penales estos atribuidos a los ciudadanos I.J.C.A. y J.C.H.; Cómplice Necesario en el delito de Robo Agravado y Asociación para Delinquir, atribuido al ciudadano J.M.M.P.. En consecuencia se ANULA, conforme a los arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 190 y ss. del Código Orgánico Procesal Penal, el acto de audiencia preliminar y los actos que le sucedieron, sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., confirmándose en sus restantes pronunciamientos; toda vez que la acusación formulada en su contra no dio cabida a la práctica de diligencias de investigación solicitadas en su favor por la defensa que lo asiste, debiéndose entonces, ordenar la nulidad de la acusación fiscal sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., reponiéndose la causa al estado en que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados, practicando todos los actos de investigación correspondientes; para una vez concluido ello, presente el acto conclusivo que considere, para lo cual las actuaciones procesales sólo y exclusivamente en lo que atañe al ciudadano procesado I.J.C.A., se ventilarán ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, sede Pto. Ordaz, distinto al que emitió la decisión que hoy se anula; debiéndose desde luego para ello separar la causa de la de los ciudadanos J.M.M.P. y J.C.H., a lo cual dará cumplimiento el Tribunal de Primera Instancia al que corresponda. Se dejan vigentes las medidas cautelares privativas de libertad a la que se encontraban sujetos los procesados, previo al pronunciamiento jurisdiccional que hoy parcialmente se anula.

   Publíquese, diarícese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Treinta y Un (31) días del mes de Julio del año Dos Mil Doce (2012).

   Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

   ABG. G.M.C..

   LOS JUECES,

   ABG. G.Q.G..

   PONENTE

   ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

   DISIDENTE

   LA SECRETARIA DE SALA,

   ABG. AGATHA RUÍZ.

   GMC/GQG/MGRD/AR/VL._

   FP01-R-2012-000083

   Sent. Nº FG0120121000320

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Abogado M.G.R.D., Juez Superior miembro de ésta Corte de Apelaciones del Edo. Bolívar; salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, en la presente decisión en base a las razones siguientes:

   Comparto la motivación dada por la Sala en la presente decisión, en lo que respecta a considerar subsanada efectivamente la omisión de diligencias de investigación requeridas por la defensa en provecho del ciudadano procesado J.M.M.P., ya que al admitir las testimoniales requeridas por la defensa, en cuanto a este particular, se permite la evacuación de los medios de pruebas (testigos) en la etapa próxima de juicio oral, garantizando con ello la igualdad entre las partes y fundamentalmente el derecho a la defensa.

   No obstante, no tengo anuencia con lo apreciado por mis compañeras juezas de ésta Alzada, en lo que significó considerar que si bien el juzgador de primera instancia en la ocasión del acto de audiencia preliminar objeto de nuestra revisión, al admitir las testimoniales propuestas a fin de favorecer al ciudadano acusado I.J.C.A., subsanó la omisión en la que incurrió el Ministerio Público cuando no practicó sin motivación alguna, las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Privada recurrente presentadas a favor del procesado I.J.C.A. y circunscritas a testimoniales de personas que tenían conocimiento de que el ciudadano en mención, “es un funcionario activo de la Policía Municipal y que el mismo se encontraba cumpliendo con sus labores de guardia el día 07-06-2011, fecha en la cual supuestamente se cometió el delito de robo y que el mismo en ningún momento desde que recibió el servicio abandonó el mismo” solicitando en efecto la defensa y así convalidado por el juzgador, se le tome declaración a los ciudadanos: “1.- A.S. (…); 2.- ZENAIDA DEL VALLE CEDEÑO (…); 3.- ZULLIMAR ANTOIMA (…); 4.- JUANA DEL VALLE GUILARTE PRADA (…); 5.- R.A.Z.S. (…)” (véase escrito de solicitud de diligencia de investigación); el juzgador aun cuando pretendió subsanar la omisión en que también incurrió el Despacho Fiscal, al no oficiar a la Comisaría Policial Patrulleros de Caroní, a los fines de que fundamentalmente se determinara si para la fecha en que se cometió el delito de robo agravado el ciudadano I.J.C.A., quien es funcionario policial activo, se encontraba de servicio y de ser positivo que se indicara en qué área se encontraba y en compañía de quién, a los fines de demostrar que el referido procesado no participó en el delito de robo agravado imputado por la representación fiscal; tal omisión no se vio subsanada, toda vez que el tribunal cuando ofició solicitándose la información atinente a la comisaría policial respectiva, no requirió nada en cuanto a lo que demandaba la defensa, por lo que obtuvo de la citada comisaría sólo información en los términos en que fue solicitada la misma.

   Es así como la postura que asumo, considero encuentra razón en el hecho que las testimoniales dirigidas también a presuntamente corroborar o bien a aseverar que el ciudadano I.J.C.A., para la fecha en que se cometió el delito de robo agravado se encontraba de servicio como funcionario policial prestando resguardo en el Registro Civil de la localidad de San Félix, Edo. Bolívar; promovidas por la defensa a los fines de demostrar que el referido procesado no participó en el delito de robo agravado imputado por la representación fiscal; como se dejó ver, han sido admitidas por el Tribunal de Primera Instancia, permitiendo que las mismas sean evacuadas en el juicio oral; por lo que en mi opinión lo que pretendía la defensa con la información que no se logró obtener de la comisaría policial de Patrulleros de Caroní; es factible que se obtenga de lo que depongan las testimoniales a evacuar en el juicio a favor del procesado I.J.C.A.; motivo por el cual difiero de la dispositiva de este fallo de Alzada, toda vez que considero la nulidad de la acusación fiscal decretada por la mayoría sentenciadora en cuanto a éste encausado, un acto o reposición innecesaria o bien inoficiosa, pues la pretensión de la defensa con la proposición de la diligencia de investigación que demandaba una información de la referida comisaría policial, se ve satisfecha o solventada con la evacuación en juicio oral de los medios de pruebas propuestos en provecho del ciudadano I.J.C.A.; aunado a ello con la reposición inoficiosa con la cual me encuentro en desacuerdo, estimo se subvierte el principio procesal de unidad y continencia de la causa, toda vez que según las apreciaciones de la mayoría sentenciadora ha de reponerse la causa sólo en cuanto al ciudadano I.J.C.A. lo que ocasiona la separación de la misma en cuanto a los también procesados J.M.M.P. y J.C.H..

   En justa relación a lo anterior, y para reforzar mis consideraciones, encuentro que la información requerida a la comisaría policial de Patrulleros de Caroní, respecto al procesado I.J.C.A., como bien factiblemente y como ya expresé pueda ser arrojada o extraída de lo que depongan las testimoniales a evacuar en el juicio; considero igualmente la reposición inútil, si las máximas nos conducen a estimar que mayor fuerza conviccional puede surgir de una prueba testimonial, que de una documental, pues en cuanto a la testimonial, el juez conforme al principio de inmediación estará presenciando su plena e inmediata constitución.

   Queda así expresado el criterio del Juez Superior disidente. Fecha ut supra.

   LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

   ABG. G.M.C..

   LOS JUECES,

   ABG. G.Q.G..

   PONENTE

   ABG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

   DISIDENTE

   LA SECRETARIA DE SALA,

   ABG. AGATHA RUÍZ.

   GMC/GQG/MGRD/AR/VL.- ASUNTO: FP01-R-2012-000083