Decisión nº 8 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 23 de Septiembre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA.

APODERADOS: R.Z.P., G.A.D.S.R., Ineye Aponte Collazo, K.C.B., C.M.O.B., R.M.T.C., Madalen Hartom Vivas Campos y N.J.C.C., mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.154, 53.791, 48.374, 38.772, 31.746, 38.832 y 48.482, en su orden, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADA: SEGUROS LOS ANDES C.A, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 07 de febrero de 1956, bajo el N° 16, e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N° A-44.

APODERADOS: J.I.C.R., M.E.P.d.B., M.d.V.F.R., F.A.R.N., J.G.C.C., J.L.C.M. y J.N.P.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.294, 12.918, 23.590, 26.199, 28.365, 28.427 y 28.440, en su orden, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.

TERCER CITADO: CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS R, C.A. (CODERACA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 16, Tomo 2 –A, de fecha 28 de febrero de 1996.

APODERADO: C.R.L.B., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.564, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.

MOTIVO: Cumplimiento de contratos de fianza. (Apelación a sentencia de fecha 29 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

En fecha 30 de marzo de 2005, son recibidas en esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de las apelaciones interpuestas por el abogado F.R.N., apoderado judicial de Seguros Los Andes C.A., y por la abogada G.R.R. en representación de Construcciones y Desarrollos R, C.A., (CODERACA), tercer citado en la causa, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el Ejecutivo del Estado Táchira contra Seguros Los Andes C.A., por cobro de bolívares, condenándola a pagar la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,00) a la parte actora, así como los intereses legales que se hayan producido por cada uno de los anticipos, desde que se cumplieron los plazos para la entrega de las obras cuyo incumplimiento quedó atribuido a la contratista CODERACA, lo cual se debe realizar a través de experticia complementaria del fallo; ordenó practicar experticia complementaria del fallo para corregir monetariamente la cantidad de Bs. 8.000.000,00 teniendo como punto de partida la fecha de vencimiento del plazo concedido para entregar las dos obras cuyo incumplimiento culposo se le imputó a CODERACA, hasta la fecha de realización de la experticia, sin perjuicio de corregir monetariamente la cantidad que resulte si en fase de ejecución el ejecutado no cumpliere voluntariamente la sentencia; declaró con lugar la cita propuesta por la parte demandada Seguros Los Andes C.A, contra la contratista CODERACA, condenando a ésta al reintegro de la suma de dinero en que condena a pagar a la parte demandada Seguros Los Andes C.A. (Fls. 257 al 269)

Se inició el presente asunto en fecha 25 de enero de 2000, cuando el Procurador General del Estado Táchira en representación del Ejecutivo del Estado Táchira demanda a la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., en su carácter de fiadora y principal pagadora de la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A, por cumplimiento de contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento. Manifiesta en su libelo de demanda, que la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A., (CODERACA) se comprometió con el Ejecutivo del Estado Táchira a ejecutar varias obras por intermedio de los siguientes contratos:

1. - Contrato N° ED-01-199-96, de fecha 23 de octubre de 1996, para la “CONSTRUCCIÓN CANCHA LOS TEQUES, MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL”, por la cantidad de doce millones de bolívares (Bs.12.000.000,00), la cual se comprometió a ejecutar en el plazo de noventa (90) días calendario. Que de conformidad con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contenidas en el Decreto 114 publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira Nº 312 Extraordinario, de fecha 4 de agosto de 1995, para garantizar los compromisos contraídos por la contratista, la empresa Seguros Los Andes C.A. emitió dos contratos, uno de Fianza de Anticipo signado con el N° FA- 45757 por la cantidad de seis millones de bolívares (Bs.6.000.000,00), y otro de Fianza de Fiel Cumplimiento signado con el N° FC- 45758 por la suma de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00).

2. - Contrato N° ED- 01-147-97 de fecha 05 de septiembre de 1997, para la “CONSTRUCCIÓN CANCHA LOS TEQUES, MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL”, por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), en la cual se comprometió a ejecutar en el plazo de noventa (90) días calendario. Que de conformidad con las mencionadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, para garantizar los compromisos contraídos por la contratista, la empresa Seguros Los Andes C.A, emitió dos contratos, uno de Fianza de Anticipo signado con el N° FA- 53544, por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), y otro de Fianza de Fiel Cumplimiento signado con el N° FC-53545, por la suma de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00).

3. - Contrato N° H-05-127-97, de fecha 13 de noviembre de 1997, para la obra “TERMINACIÓN TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE 200.000 LTS. ALDEA EL VEGÓN SAN JOAQUÍN DE NAVAY, MUNICIPIO LIBERTADOR”, por la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00), la cual se comprometió a ejecutar en un plazo de noventa (90) días calendario. Que de conformidad con las mencionadas Condiciones de Contratación para la Ejecución de Obras, para garantizar los compromisos contraídos por la contratista, la empresa Seguros Los Andes C.A, emitió dos contratos, uno de Fianza de Anticipo signado con el N° FA 56103 por la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00), y otro de Fianza de Fiel Cumplimiento signado con el N° FC-56102 por la suma de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00).

   Que como la empresa CODERACA no cumplió con las obligaciones contraídas en los plazos estipulados, la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO) emitió tres resoluciones a saber:

1. - Resolución N° 039-98 de fecha 29 de octubre de 1998, por medio de la cual rescindió el contrato N° ED-01-199-96 de fecha 23-10-96.

2. - Resolución N° 028-98 de fecha 15 de septiembre de 1998, por medio de la cual rescindió el contrato N° ED-01-147-97 de fecha 05-09-97.

3. - Resolución N° 042-98 de fecha 06 de noviembre de 1998, por medio de la cual rescindió el contrato N° H-05-127-97 de fecha 13-11-97. Adujo que estos incumplimientos por parte de la empresa contratada, fueron voluntarios puesto que se produjeron sin motivo alguno, y la empresa contratista en ningún momento alegó causa justificada del retardo en el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

   Fundamenta la acción en el artículo 106 del Decreto N° 114, publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira N° 312 Extraordinario de fecha 4 de agosto de 1995, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; Decreto Nº 1417 de fecha 31 de junio de 1996 emanado de la Presidencia de la República, artículos 12 y 119, en concordancia con los artículos 1159, 1804, 1160, 1167 y 1264 del Código Civil y 563 del Código de Comercio. En razón de que existe una obligación principal de la cual es garante Seguros Los Andes C.A, quién se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CODERACA, suscribiendo las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, opone a la mencionada empresa aseguradora los mencionados contratos antes descritos.

   Que por las razones jurídicas y de hecho precedentes, demanda a Seguros Los Andes C.A, en su carácter de fiadora y principal pagadora de la empresa CODERACA, para que pague al Ejecutivo del Estado Táchira la suma de quince millones doscientos mil bolívares (Bs.15.200.000, 00), por concepto de los contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento descritos en el libelo. Estima la demanda en la misma cantidad y solicita que los correspondientes intereses devengados desde que se cumplieron los plazos de entrega de las obras contratadas y la indexación de las cantidades demandadas, sean calculados mediante una experticia complementaria del fallo. Así mismo, reclama las costas y costos del proceso. De acuerdo con el Artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias de los Poderes Públicos, invoca a favor del Ejecutivo del Estado Táchira, los privilegios procesales y fiscales que le corresponden a la República. Anexa recaudos relacionados con la demanda. (fls. 1 al 63)

   Por auto de fecha 03 de febrero de 2000, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admite la demanda, ordena emplazar a la empresa Seguros Los Andes C.A, en la persona su representante legal ciudadano A.G.P., a fin de que dé contestación a la misma. (fls 64 y 65)

   Mediante diligencia de fecha 24 de febrero de 2000, el Alguacil del a quo manifiesta de que le fue imposible practicar la citación personal del ciudadano A.G.P., representante de Seguros Los Andes C.A. (f. 67)

   Por diligencia de fecha 28 de febrero de 2000, la representante de la parte actora solicita al a quo que de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y que se le expida el cartel de citación de la demandada para su publicación. (Vuelto del folio 67)

   Por auto de fecha 20 de marzo de 2000, el Tribunal de la causa acuerda practicar la citación por carteles de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (fls. 68-69)

   Mediante diligencia de fecha 28 de marzo de 2000, la representante legal de la parte demandante consigna ante el a quo dos ejemplares de periódicos, uno del Diario La Nación de fecha 24 de marzo de 2000, cuerpo B/ 7 y otro del Diario Los Andes de fecha 27 de marzo de 2000, pág. 30, en donde aparecen publicados los carteles ordenados. (f. 70)

   Por auto de fecha 05 de abril de 2000, el a quo acuerda agregar al expediente los ejemplares del Diario de la Nación y del Diario Los Andes. (fls. 71 al 73)

   Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2000, la Secretaria del a quo deja constancia que fijó el cartel de citación de la empresa mercantil Seguros Los Andes C.A, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (f. 74)

   Por diligencia de fecha 13 de junio de 2000, el abogado F.R.N., consigna en 6 folios útiles copia certificada de instrumento poder conferido por la empresa mercantil Seguros Los Andes C.A. a él y a otros abogados, y se dio por citado en su nombre. (fls. 77 al 83)

   Mediante escrito de fecha 04 de julio de 2000, los coapoderados judiciales de la parte demandada dieron contestación a la demanda en los siguientes términos: De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, oponen para que se resuelva como punto previo la caducidad de la acción deducida por el actor, señalando que dicha acción es de cumplimiento de contratos, mediante la cual pide el demandante que Seguros Los Andes C.A., cumpla con lo previsto en los contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento discriminados en el libelo. Alegan que los contratos indicados por la actora fueron celebrados entre Construcciones y Desarrollos R, C. A (CODERACA) y el Ejecutivo del Estado Táchira, los cuales generaron anticipos cuyo pago reclama el demandante en forma extemporánea, ya que, a su decir, había transcurrido más de un año para ejercer dicha acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo y 4° del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, razón por la cual piden se declare la caducidad de la acción ejercida y sin lugar la demanda propuesta.

   Por otra parte, niegan, rechazan y contradicen en cada una de sus partes la demanda intentada en contra de su representada, aduciendo que tal y como consta en las resoluciones mediante las cuales se rescindieron los contratos entre el demandante y CODERACA, el Ejecutivo tuvo conocimiento con suficiente antelación del incumplimiento y de los hechos que motivaban la obligación de la contratista de restituir los anticipos recibidos, y que éste no los participó a la empresa afianzadora de conformidad con lo establecido en las cláusulas 2ª del contrato de Fianza de Anticipo y 3ª del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento. Que en consecuencia, al no hacer la respectiva participación en forma oportuna, se liberó a Seguros Los Andes C.A, de sus obligaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1168 del Código Civil, según el cual si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede negarse a ejecutar la suya. Que no estando obligado Seguros Los Andes C.A., a pagar lo previsto en los contratos de Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, tampoco está obligada a pagar los intereses, indemnizaciones y costas y costos del Juicio.

   Así mismo, solicitan que de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, se cite por tercería a la sociedad Mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), a quien demandan por Tercería, para que convenga o en su defecto a ello sea obligada por el Tribunal, en reintegrar a Seguros Los Andes C.A, todo cuanto ésta se vea obligada a pagar como consecuencia de la sentencia que se dicte en el presente proceso. (fls. 84 al 94)

   Por auto de fecha 09 de agosto de 2000, el a quo niega la solicitud interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, en cuanto a la llamada de tercero en la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, porque no fue acompañado ni se hizo mención de prueba documental pertinente. (f. 95)

   Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2000, el apoderado judicial de la parte demandada apela del auto dictado por el Tribunal de la causa de fecha 09 de agosto de 2000. (f. 96)

   Por auto de fecha 04 de octubre de 2000, el a quo oye la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada en un solo efecto y ordena remitir las copias certificadas conducentes al Juzgado Superior distribuidor a los fines legales consiguientes. (f. 97)

   A los folios 179 al 181, riela sentencia del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró con lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto dictado por el a quo en fecha 09 de agosto de 2000; y admisible la llamada a tercero hecha por el apoderado judicial de la parte demandada, quedando revocada la decisión apelada.

   Por auto de fecha 20 de diciembre de 2001, el Tribunal de la causa señala que en virtud de que la dispositiva de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de esta Circunscripción Judicial de fecha 13 de diciembre de 2000, no hizo pronunciamiento sobre la reposición de la causa, para garantizar la igualdad y bilateralidad de los lapsos procesales y para que sea controlada la actuación de cada parte por sus adversarios, deja sin efecto todas las actuaciones realizadas a partir del día 04 de octubre de 2000, en lo que respecta a los escritos de promoción de pruebas y todas las actuaciones conexas con tal actividad probatoria, así como los escritos de informes presentados por las partes. Acuerda notificar de la presente decisión a las partes demandante y demandada, librando las respectivas boletas de notificación. (f. 184)

   Mediante diligencia de fecha 05 de noviembre de 2002, la abogada N.J.C.C., consigna ante el a quo copia del poder autenticado conferido por la abogada D.I.G.A. con el carácter de Procuradora General del Estado Táchira, a ella y a otros abogados, por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 6 de marzo de 2002. (fls. 204 al 206)

   Por diligencia de fecha 05 de noviembre de 2002, la apoderada judicial de la parte demandante solicita al a quo acordar la citación por carteles de la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A (CODERACA), de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (f. 207)

   Por auto de fecha 19 de noviembre de 2002, el a quo acuerda practicar la citación por carteles de la empresa Construcciones y Desarrollo R, C.A (CODERACA), de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (f. 208)

   Mediante diligencia de fecha 07 de abril de 2003, el abogado G.A.D.S.R., consigna ante el a quo copia simple del poder autenticado que le fue conferido a él y a otros abogados, por la Procuradora General del Estado Táchira, abogada D.I.G.A., ante la Notaría Pública Cuarta de San C.d.E.T. en fecha 08 de noviembre de 2002. (fls 210 al 213)

   Por diligencia de fecha 07 de abril de 2003, el apoderado judicial de la parte actora consigna ante el a quo, ejemplares del Diario La Nación de fecha 24 de enero de 2003 y Diario Los Andes de fecha 28 de enero de 2003, en los cuales consta la publicación del cartel de citación de la empresa demandada en tercería. (fls. 214 al 216)

   Por diligencia de fecha 19 de septiembre de 2003, el ciudadano Gianmarco J.R.R., con el carácter de Presidente y representante legal de la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), asistido por el abogado E.M., se dio por citado en la presente causa. (f. 227)

   Mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2003, el ciudadano Gianmarco J.R.R., con el carácter de Presidente y representante legal de la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), asistido de abogado, da contestación a la demanda, en los siguientes términos: Niega, rechaza y contradice que su representada haya incumplido voluntariamente y por causas imputables a ella, las obligaciones asumidas con el Ejecutivo del Estado Táchira en los contratos de obra Nros. ED-01-199-96, ED 01-147-97 y H-05-127-97, alegando que respecto a los dos primeros contratos, el lapso para su ejecución venció debido a que el Ejecutivo no aceptó unas partidas adicionales que se originaron durante el desarrollo de la obra, debido a la variación de los costos de los materiales y mano de obra respecto a los presupuestos originales, siendo imposible para dicha empresa asumir tales diferencias, por lo que el Ejecutivo optó por rescindir los contratos aduciendo una causa imputable a CODERACA. Así mismo, señala que es totalmente incierto que CODERACA haya incurrido en la causal del artículo 104 del Decreto de 114 que establece las Condiciones Generales de Contratación, toda vez que el verdadero motivo por el cual la obra no se culminó fue por la negativa del Ejecutivo a aceptar las nuevas partidas que surgieron durante su ejecución. Así mismo, en relación al contrato H-05-127-97, alegó que CODERACA construyó gran parte de la obra contratada, pero que, igualmente, el presupuesto original resultó insuficiente para la culminación de la misma, lo cual fue participado en tiempo hábil al Ejecutivo Regional, obteniendo como respuesta que ya no había tiempo para ajustar el presupuesto, por lo que su representada debía asumir las pérdidas y culminar la obra. Arguye que en ningún momento se le pueden imputar las causas del incumplimiento a su representada, ya que los presupuestos asignados por el Ejecutivo jamás alcanzaron a cubrir los requerimientos mínimos de la obra en cuestión.

   Niega, rechaza y contradice que el Ejecutivo Regional, tenga fundamento legal alguno para pretender ejecutar los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, celebrados con la empresa Seguros Los Andes C.A. Que dichos contratos establecían unas condiciones generales que los regían, entre las cuales se fijó un lapso de caducidad de los derechos y acciones contra la compañía aseguradora, el cual era de un año. Que tal lapso se cumplió íntegramente, por lo que mal podría ahora el Ejecutivo pretender reclamar a la empresa aseguradora los montos de indemnización cubiertos por las fianzas otorgadas. Finalmente, solicitó al a quo se declare sin lugar la demanda incoada por el Ejecutivo del Estado Táchira contra Seguros Los Andes C.A. Así mismo, que se declare sin lugar cualquier reclamo o responsabilidad que pretenda la empresa Seguros Los Andes C.A. contra su representada CODERACA. Anexó Registro de Comercio de la mencionada empresa. (fls. 228 al 235)

   Mediante diligencia de fecha 15 de octubre de 2003, el ciudadano Gianmarco J.R.R., en su carácter de Presidente y representante legal de la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A., confiere poder apud acta al abogado E.R.M.S.. (f. 236)

   Mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A, promueve pruebas. (fls. 238 al 240)

   Por escrito de fecha 15 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la parte demandante promueve pruebas. (fls. 241 al 244)

   Mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2003, el representante legal de la empresa CODERACA, asistido de abogado, promueve pruebas. (fls. 245 al 246)

   Por auto de fecha 16 de octubre de 2003, el a quo acuerda agregar al expediente las pruebas promovidas por las partes. (f. 247)

   Por sendos autos de fecha 23 de octubre de 2003, el Tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por la parte demandada, por la parte actora y por CODERACA, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, a reserva de su apreciación en la definitiva. (fls. 248 al 250)

   Mediante escrito de fecha 14 de enero de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada presentó informes ante el a quo. (fls. 253 al 255)

   Luego de lo anterior aparece la sentencia apelada dictada por el Tribunal de la causa, en fecha 29 de abril de 2004.

   Mediante diligencia de fecha 03 de agosto de 2004, la apoderada judicial de la parte actora solicita al a quo librar boleta de notificación a la Procuradora General del Estado Táchira, en virtud de la decisión de fecha 29 de abril de 2004, igualmente pide que se libre la boleta de notificación de la parte demandada. (f. 270)

   Por sendos autos de fecha 4 de agosto de 2004, el a quo acuerda notificar a la Procuradora General del Estado Táchira y a la sociedad mercantil Seguros Los Andes C. A (fls. 271 al 274)

   Por diligencias de fechas 09 de septiembre de 2004, el alguacil del a quo deja constancia que notificó la empresa demandada y a la Procuradora General del Estado Táchira y con respecto a la empresa mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), señaló que no pudo practicar dicha notificación. (fls. 277 al 282)

   Mediante diligencia de fecha 02 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la sociedad mercantil CODERACA se da por notificado de la sentencia proferida por el Tribunal de la causa en fecha 29 de abril de 2004. (f. 294)

   Por diligencia de fecha 8 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la empresa mercantil Seguros Los Andes C.A., apela de la sentencia proferida por el a quo en fecha 29 de abril de 2004. (f. 295)

   Mediante diligencia de fecha 9 de marzo de 2005, la abogada G.R.R. apela de la sentencia proferida por el a quo en fecha 29 de abril de 2004. (f. 296)

   Por auto de fecha 10 de marzo de 2005, el a quo oye en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos, y ordena remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines legales consiguientes. (f. 297)

   En fecha 30 de marzo de 2005, son recibidas las presentes actuaciones en esta alzada como consta en nota de Secretaría (f. 299) y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 300)

   Mediante diligencia de fecha 02 de mayo de 2005, el ciudadano Gianmarco J.R.R., actuando con el carácter de Presidente y representante de la sociedad mercantil Construcciones y Desarrollos R, C. A (CODERACA) confiere poder apud acta al abogado C.R.L.B.. (f. 301)

   Mediante escrito de fecha 04 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A (CODERACA), presentó escrito de informes ante esta alzada, mediante el cual solicita que en esta apelación sea considerado el hecho de que el incumplimiento por el cual se le resuelven a su representada los contratos que tenía con el Ejecutivo Regional, se debió a hechos ajenos a la voluntad de la misma, como el aumento en el costo de los materiales, la mano de obra y otros conceptos que no se pudieron prever en su momento, y los cuales no fueron reconocidos por el Ejecutivo Regional alegando que ya no había tiempo para reprogramar el nuevo presupuesto de las obras que le habían sido asignadas a su representada. Que ahora el Ejecutivo pretende cobrar la totalidad de las obras, cuando las mismas fueron adelantadas en un alto porcentaje mediante la inversión de los adelantos que le fueron entregados a su representada. Que no se pudo cumplir con la totalidad de los contratos asignados, debido a causas ajenas a la voluntad de su representada, las cuales no fueron ni estudiadas ni reconocidas por el Ejecutivo Regional. Por último, solicita que se declare sin lugar la demanda, señalando que si en caso de que se considere que sí incumplió su representada, se les tome en consideración que dichas obras fueron entregadas casi culminadas ya que los anticipos recibidos fueron totalmente invertidos en ellas. (fls. 302 al 304)

   Mediante escrito de fecha 04 de mayo de 2005, el apoderado judicial de Seguros Los Andes C.A, presenta escrito de informes, en los siguientes términos: Que el Juez del a quo consideró acertadamente que la acción derivada del contrato había caducado, pero que yerra al sostener que al Ejecutivo del Estado Táchira, no se le podía oponer la cláusula contractual de caducidad, porque no era parte en los contratos. Señala que el Ejecutivo participa en los contratos de fianza cuya ejecución solicita en este juicio, en su condición de acreedor o beneficiario de las mismas, y que por lo tanto le son plenamente oponibles todas las cláusulas de tales contratos. Además, que la caducidad de las acciones que se derivan de dichos contratos opera para todas las personas, porque la caducidad provoca la extinción definitiva del derecho. Arguye que en el caso de autos, el Ejecutivo perdió el derecho de exigir el pago de las fianzas, una vez que se cumplió el plazo de caducidad establecido en los contratos. Finalmente, solicita que se revoque la sentencia apelada, se declare con lugar la excepción perentoria de caducidad opuesta y como consecuencia se declare sin lugar la demanda. (fls. 305 al 308)

   Mediante escrito de fecha 04 de mayo de 2005, la coapoderada judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, presenta informes ante esta alzada. Luego de una breve síntesis del asunto, expone: Que en el presente proceso se cumplieron todas y cada una de las etapas del procedimiento y dentro de las mismas se logró demostrar los hechos alegados en el libelo de la demanda y que sirvieron de fundamento a la pretensión intentada por el Ejecutivo del Estado Táchira en contra de la empresa Seguros Los Andes C.A.. Que quedó demostrada la celebración de los contratos de obra entre el Ejecutivo y la empresa CODERACA, así como el incumplimiento imputable a la empresa contratista, el cual originó la rescisión de los contratos por parte del ente contratante que trajo como consecuencia que el acreedor de las fianzas constituidas con relación a los contratos descritos en el libelo de demanda, demandara el cumplimiento de las mismas. Finalmente solicita que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y que se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 29 de abril de 2004 dictada por el a quo. (fls. 309 al 313)

   Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2005, el abogado G.A.D.S., con el carácter de coapoderado judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, presenta observaciones al escrito de informes presentado por Construcciones y Desarrollos R, C.A., en los siguientes términos: Manifiesta que el apoderado judicial de la empresa CODERACA, sólo se limita a alegar tanto en el escrito de informes como en el de contestación de la demanda, que el incumplimiento de su representada no fue voluntario, sino por causas imputables a las obligaciones asumidas por el Ejecutivo del Estado Táchira, argumentos estos que no logró demostrar en el transcurso del juicio. Que, por el contrario, sí quedó demostrada la celebración de los contratos de obra entre el Ejecutivo Regional y la empresa CODERACA, las condiciones de los mismos, así como el incumplimiento imputable a la empresa contratista, lo cual originó la rescisión de los contratos por parte del ente contratante y trajo como consecuencia que el Ejecutivo Regional como acreedor de las fianzas de los contratos indicados en el libelo de la demanda, exigiera el cumplimiento de las mismas. Que por ello el Tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta, condenando a Seguros Los Andes C.A, al pago de las cantidades garantizadas en las fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, con los correspondientes intereses generados.

   Por otra parte, argumentó que la representación de la empresa CODERACA. alega que para que su representada hubiese podido entregar los contratos en el tiempo acordado, hubiese tenido que asumir la variación en los costos acontecida en ese momento, lo que le hubiese traído grandes pérdidas y que no creía que luego de entregados los contratos se le hubiesen reconocido las pérdidas mencionadas. Con respecto a este punto, considera que dentro de las normas contenidas en el Estatuto de Hacienda del Estado Táchira, así como en las Condiciones Generales de Contratación y Ejecución de Obras contenidas en el Decreto N° 114 publicado en la Gaceta Oficial de fecha 4 de agosto de 1995, se establece el Procedimiento de Reconocimiento de Deuda en caso de acreencias en contra del Fisco del Estado, como consecuencia de la variación de presupuesto en la ejecución de las obras, el cual sirve de instrumento jurídico para que las empresas contratistas demuestren los gastos asumidos por ellas, cumpliendo con los trámites establecidos en la ley, a los fines de que el Estado les reconozca la deuda y proceda al pago de las acreencias reclamadas. En este sentido, concluye señalando que la representación de la empresa CODERACA no puede basarse en simples supuestos o presunciones para argumentar que la empresa demandada hubiese tenido pérdidas que a su parecer no hubiesen sido reconocidas por el ente contratante, sin ni siquiera haber acudido al referido procedimiento de reconocimiento, a través del cual el Estado hubiese sometido a su consideración el reconocimiento o no de la deuda. Además, aduce que el hecho alegado por CODERACA, de que las obras se adelantaron en un alto porcentaje, no debe ser considerado como un atenuante del incumplimiento, puesto que el objeto del contrato fue la obtención de un resultado que debía verificarse a través de la conclusión definitiva de cada una de las obras para las cuales fue contratada la mencionada empresa. Finalmente, solicita que se declare sin lugar la apelación interpuesta por CODERACA y se confirme en todas sus partes la sentencia dictada por el a quo en fecha 29 de abril de 2004. (fls. 314 al 316)

   Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2005, el abogado G.A.D.S., con el carácter de coapoderado judicial del Ejecutivo del Estado Táchira, presenta observaciones al escrito de informes presentado por Seguros Los Andes C.A., manifestando que la sentencia apelada fue proferida con apego a la ley y a los principios que orientan la voluntad de las partes en la celebración de los contratos, al considerar ésta que la caducidad de la acción no podía ser opuesta al Ejecutivo del Estado Táchira, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos. Que, sin embargo, en el supuesto negado de que esta alzada considere errado el razonamiento expuesto por el a quo para declarar la improcedencia de la caducidad de la acción alegada por Seguros Los Andes, C.A., alega que la caducidad contractual no procede cuando vulnera o quebranta las buenas costumbres y el orden público. Que la caducidad alegada va en contra del derecho de acceso a la justicia contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es materia de orden público y que sólo puede ser restringido o limitado por mandato expreso de la ley y no por vía contractual, por lo que debe ser declarada improcedente. Finalmente, solicita que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la demandada Seguros Los Andes C.A y se confirme en todas sus partes la sentencia apelada dictada por el a quo en fecha 29 de abril de 2004. (fls. 317 al 321)

   Por auto de fecha 17 de mayo de 2005, esta alzada deja constancia que las sociedades mercantiles Construcciones y Desarrollos R, C.A (CODERACA) y Seguros Los Andes C.A, no hicieron uso del derecho a presentar observaciones. (f. 322)

   EL JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

   La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada el 29 de abril de 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el Ejecutivo del Estado Táchira contra Seguros Los Andes C.A., por cobro de bolívares, condenándola a pagar la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,00) a la parte actora, así como los intereses legales que se hayan producido por cada uno de los anticipos, desde que se cumplieron los plazos para la entrega de las obras cuyo incumplimiento quedó atribuido a la contratista CODERACA, lo cual se debe realizar a través de experticia complementaria del fallo; ordenó practicar experticia complementaria del fallo para corregir monetariamente la cantidad de Bs. 8.000.000,00 teniendo como punto de partida la fecha de vencimiento del plazo concedido para entregar las dos obras cuyo cumplimiento culposo se le imputó a CODERACA, hasta la fecha de realización de la experticia, sin perjuicio de corregir monetariamente la cantidad que resulte si en fase de ejecución el ejecutado no cumpliere voluntariamente la sentencia; declaró con lugar la cita propuesta por la parte demandada Seguros Los Andes C.A, contra la contratista CODERACA, condenando a ésta al reintegro de la suma de dinero en que condena a pagar a la parte demandada Seguros Los Andes C.A.

   PUNTO PREVIO

   La representación judicial de la parte demandada alega de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil la caducidad de la acción intentada por el Ejecutivo del Estado Táchira en contra de su representada Seguros Los Andes C.A., con apoyo en lo siguiente:

   La acción deducida es una acción de cumplimiento, mediante la cual el demandante pide a la demandada que cumpla con lo previsto en los contratos autenticados por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, así:

1. - Contrato de Fianza de Anticipo Nº FA-45757, autenticado el 07 de noviembre de 1996, bajo el Nº 87, Tomo 301 de los Libros de Autenticaciones.

2. - Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº FC-45758, el 07 de noviembre de 1996, bajo el Nº 89, Tomo 301 de los Libros de Autenticaciones.

3. - Contrato de Fianza de Anticipo Nº FA-53544, el 1º de octubre de 1997, bajo el Nº 22, Tomo 287.

4. - Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº FC-53545, el 1º de octubre de 1997, bajo el Nº 32, Tomo 287.

5. - Contrato de Fianza de Anticipo Nº FA-56103, el 16 de diciembre de 1997, bajo el Nº 15, Tomo 362.

6. - Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº FC-5612, el 17 de diciembre de 1997, bajo el Nº 85, Tomo 361.

   Manifiesta dicha representación judicial, que en virtud de lo establecido en el artículo 3º de las Condiciones Generales que rigen los contratos de Fianza de Anticipo; y en el artículo 4º de las Condiciones Generales de los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento, tal acción es extemporánea, puesto que al interponerla había transcurrido mucho más del año previsto en tales artículos, es decir, que fue ejercida fuera del plazo útil previsto en los mencionados contratos. A tal efecto, señala que las resoluciones que ordenaron las rescisiones de los correspondientes contratos de obra se dictaron el 29 de octubre de 1988, el 15 de septiembre de 1988 y el 06 noviembre de 1998. Que el auto de admisión de la demanda está fechado el 03 de febrero de 2000 y que la citación de la demandada tuvo lugar el 13 junio de 2000. Que entre las fechas en que el Ejecutivo del Estado Táchira dispuso la rescisión de los contratos y la fecha de admisión de la demanda, transcurrieron 462, 506 y 454 días, respectivamente. Que entre las fechas en que se rescindieron los contratos y la fecha en que se practicó la citación de la demandada, transcurrieron 593, 637, y 585 días respectivamente. Que esto significa que en el supuesto de que se tenga por introducida la demanda el día de su admisión, o en la fecha en que se practicó la citación de la demandada tal como lo exige la norma contractual antes señalada, en ambos supuestos la acción se habría intentado extemporáneamente. En relación a la decisión apelada, manifestó que el Ejecutivo del Estado Táchira es parte de los contratos que sirven de objeto al presente juicio, y que la caducidad que se deriva de los mismos opera para todas las personas, porque provoca la extinción definitiva del derecho. Que cuando el derecho se extingue por obra de la caducidad muere para todos, por lo que en el caso de autos el acreedor de la fianza, esto es, el Ejecutivo del Estado Táchira, o cualquier otro cesionario, pierde definitivamente su derecho a exigir el pago de dicha fianza, una vez que se cumplió el plazo de caducidad establecido en el contrato.

   Conforme a lo expuesto pasa esta alzada a resolver el mencionado punto previo.

   Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 00512 de fecha 01 de junio de 2004, expresó:

   Ahora bien, por el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.133 del Código Civil, las partes pueden constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, siempre y cuando no contravengan el orden público y las buenas costumbres, lo cual incluye la posibilidad de que las partes fijen un lapso de caducidad para incoar judicialmente las acciones derivadas del contrato celebrado por ellas.

   Al respecto, los autores M.A.M. y C.E.A.S. señalan lo siguiente:

   “Es frecuente que los contratos de seguro establezcan límites, restricciones, plazos, caducidad... Tales cláusulas tienen la aprobación de la autoridad competente en la materia, como consecuencia del control previo ejercido por la Superintendencia de Seguros, de conformidad con el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros... Estas cláusulas sobre límites, restricciones, plazos, caducidades, etc., son válidas. Las mismas se fundamentan en el principio de autonomía de la voluntad, según el cual las partes de un contrato pueden válidamente obligarse en los términos, condiciones y modalidades que ellas mismas convengan, siempre que no contravengan el orden público (artículo 6 del Código Civil). Su base legal está principalmente en el artículo 1133 del Código Civil, según el cual un contrato puede “constituir, reglar transmitir, modificar o extinguir... un vínculo jurídico”; y en el artículo 1159 del mismo código, que dice que “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes”.

   Se puede decir, entonces, que una de las atribuciones de la Superintendencia de Seguros, al momento de aprobar cada modelo de póliza, de conformidad con el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, es, justamente, velar porque no existan cláusulas violatorias del orden público y las buenas costumbres.

   Todo lo dicho se aplica a las cláusulas que establecen plazos de caducidad, las cuales,... son válidas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1133, 1159 y 6 del Código Civil, y en el artículo 66 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros... Es más, esta última ley reconoce valor a este tipo de cláusulas, cuando dice, en su artículo 115, literal c, que las fianzas otorgadas por empresas de seguros establecerán “la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en (rectius: de) un plazo”. (Ob Cit, p. 205) (Negritas de la Sala)

   …Omissis…

   La Sala acoge los criterios doctrinales precedentemente citados y establece que sí es posible pactar la caducidad mediante contrato, siempre y cuando lo determinado en él no sea contrario al orden público y a las buenas costumbres, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, que textualmente expresa:

   No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres

   En el caso concreto de las p.d.s. la estipulación contractual relativa a la caducidad adquiere validez mediante la aprobación de la póliza por parte de un organismo del Estado como lo es la Superintendencia de Seguros, conforme a lo dispuesto en la hoy derogada Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada en Gaceta Oficial Nº 4.865 Extraordinario de fecha 8 de marzo de 1995, cuyo artículo 66 dispone:

   ... Las pólizas, anexos, recibos, solicitudes y demás documentos complementarios relacionados con aquellos y las tarifas y arancel de comisiones que usen las empresas de seguros en sus operaciones, deberán ser previamente aprobados por la Superintendencia de Seguros...

   (Resaltado de la Sala)

   (Expediente R.C.N°: AA20-C-2001-000300)

   De lo antes expuesto puede colegirse que la cláusula de caducidad pactada en los contratos de fianza otorgadas por las empresas aseguradoras, es válida conforme al principio de la autonomía de la voluntad y a las normas legales que rigen la materia.

   En el caso bajo estudio, se observa que en los contratos de Fianza de Anticipo suscritos por Seguros Los Andes C.A., para garantizar las obligaciones contraídas en los contratos de obra a que los mismos se refieren celebrados entre la sociedad mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A. y el Ejecutivo del Estado Táchira, contratos de fianza estos corrientes a los folios 25 al vuelto del 26, 33 al vuelto del 34, y 40 al vuelto del 41, cuyo cumplimiento demanda la parte actora, se establece en el artículo 3 de las CONDICIONES GENERALES , lo siguiente:

   Artículo 3.- Transcurrido un año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR”, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a la “COMPAÑÍA”.

   Igualmente, se observa que los correspondientes contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento, corrientes a los folios 29 al vuelto del 30, 37 al 39 y 44 al 46, cuyo cumplimiento también es demandado por la parte actora, establecen en el artículo 4 de las CONDICIONES GENERALES, lo siguiente:

   Artículo 4.- Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR”, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA”.

   Se evidencia, entonces, que los contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento, otorgadas por Seguros Los Andes C.A. para garantizar al Ejecutivo del Estado Táchira el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su favor por la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A., por los contratos de obra en ellos indicados, quedó establecido el plazo de caducidad contractual alegado por la parte demandada, previsión que conforme al criterio jurisprudencial expuesto supra es perfectamente válida en este tipo de contratos.

   Ahora bien, señala la parte actora que en razón del incumplimiento en que incurrió la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A (CODERACA), la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO) emitió tres resoluciones números: 039-98 del 29 de octubre de 1998 corriente a los folios 18 al 20; 028-98 del 15 de septiembre de 1998; y 042-98 de fecha 06 de noviembre de 1998, inserta a los folios 21 al 24, mediante las cuales dejó sin efecto los contratos números: N° ED-01-199-96 de fecha 23 de octubre de 1996; ED-01-147-97 de fecha 05 de septiembre de 1997; y H-05-127-97 de fecha 13 de noviembre de 1997, respectivamente, computando a partir de las fechas de dichas resoluciones el plazo de caducidad alegado.

   En este orden de ideas, aprecia este sentenciador que tales resoluciones constituyen actos administrativos de efectos particulares emanados de la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (D.I.M.O), organismo adscrito a la Gobernación del Estado Táchira, cuyos efectos se computan a partir de la correspondiente notificación contemplada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Al revisar las actas procesales, no se evidencia la fecha en que las resoluciones fueron notificadas a la sociedad mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), para poder determinar la oportunidad en que debía comenzar a computarse el plazo para que operara la caducidad alegada por la parte demandada. En consecuencia, al no existir en autos constancia de la fecha en que ocurrieron dichas notificaciones, es forzoso concluir que debe declararse sin lugar la defensa de caducidad alegada por la parte demandada con fundamento en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Resuelto como ha quedado el punto anterior entra esta alzada a considerar el fondo del asunto planteado.

   Demanda la parte actora a Seguros Los Andes C.A., por el cumplimiento de los contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento a que se ha hecho referencia, en virtud del incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), de los correspondientes contratos de obra números: ED-01-199-96 del 23 de octubre de 1996; ED-01-147-97 de fecha 5 de septiembre de 1997 y H-05-127-97 de fecha 13 de noviembre de 1997, por causas imputables a la empresa contratista, razón por la cual la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO), emitió las resoluciones números: 039-98 de fecha 29 de octubre de 1998, para rescindir el primer contrato mencionado; 028-98 del 15 de septiembre de 1998, para rescindir el segundo contrato; y 042-98 de fecha 6 de noviembre de 1998, para rescindir el tercero. Que tal incumplimiento da origen a que el Ejecutivo del Estado Táchira pueda exigir la satisfacción de las garantías acordadas para el logro y cumplimiento de dicho contratos.

   Por su parte, la demandada aduce en su favor, que el Ejecutivo del Estado Táchira debió notificar de dichos incumplimientos a la empresa afianzadora, a tenor de lo establecido en el artículo 2 de los mencionados contratos de Fianza de Anticipo; y artículo 3 de los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento; y que al no hacer la participación en forma oportuna de tal incumplimiento, se liberó a Seguros Los Andes C.A. de sus obligaciones, conforme lo dispone el artículo 1168 del Código Civil, según el cual si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede negarse a ejecutar la suya.

   La sociedad mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A., tercero citado, negó en su descargo haber incumplido voluntariamente y por causas imputables a ella, las obligaciones asumidas con el Ejecutivo del Estado Táchira, según los referidos contratos de obra. A tal efecto alegó, respecto a los contratos Nos. ED-01-199-96 y ED-01-147-97 relacionados con la “CONSTRUCCIÓN CANCHA LOS TEQUES, MUNICIPIO SAN CRISTÒBAL”, que el lapso para la construcción venció debido a que el Ejecutivo Regional no aceptó unas partidas adicionales que se originaron durante el desarrollo de la obra, debido a la variación del costo de los materiales y mano de obra respecto a los presupuestos originales, siéndole imposible asumir tales diferencias. Y respecto al contrato Nº H-05-127-97 indicó que el mismo consistía en la construcción de la tapa de un tanque de almacenamiento, la cual fue construída en gran parte, pero que, igualmente, debido a la variación en los costos de los materiales a emplear, el presupuesto original resultó insuficiente para su culminación, lo cual fue comunicado al Ejecutivo, obteniéndose una respuesta negativa.

   Circunscrita como ha quedado la litis, se pasa al análisis de las pruebas aportadas por las partes, bajo el principio de comunidad de la prueba.

   A.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   I.-El mérito favorable de los autos y en especial del escrito contentivo del libelo de demanda. Tal prueba no se valora en virtud de que el libelo, emanado de la misma parte promovente con el objeto de circunscribir el tema a decidir, no puede ser considerado como medio probatorio a su favor.

   2. DOCUMENTALES:

1. - Los contratos de obra y sus respectivas fianzas que cursan insertos a los autos, los cuales se describen así:

   a.- Al folio 15 y su vuelto, contrato Nº ED-01-199-96 de fecha 23 de octubre de 1996, suscrito entre el Ejecutivo del Estado Táchira y la empresa CODERACA, mediante el cual la mencionada empresa se obligó a ejecutar para el Ejecutivo Regional, a todo costo y por su exclusiva cuenta, la obra “CONSTRUCCIÓN CANCHA URBANIZACIÓN LOS TEQUES, MUNCIPIO SAN CRISTÓBAL”, por el precio de Bs. 12.000.000,00, en el plazo de noventa (90) días calendario.

   b.- Al folio 16 y su vuelto, contrato Nº ED-147-97 de fecha 05 de septiembre de 1997, mediante el cual la empresa CODERACA se comprometió a ejecutar para el Ejecutivo del Estado Táchira, en el plazo de noventa (90) días calendario, la obra “CONTINUACIÓN CONSTRUCCIÓN CANCHA URBANIZACIÓN LOS TEQUES, MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL”, por la cantidad de Bs. 10.000.000,00.

   c.- Al folio 17 y su vuelto, contrato Nº H-05-127-97 de fecha 13 de noviembre de 1997, mediante el cual CODERACA se obligó a efectuar para el Ejecutivo del Estado Táchira, la obra “TERMINACIÓN TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE 200.000 LTS. ALDEA EL VEGÓN, SAN JOAQUÍN DE NAVAY, MUNICIPIO LIBERTADOR, en el plazo de noventa (90) días calendario, por la suma de Bs. 9.999.999,99.

   Tales contratos reciben valoración como documentos públicos administrativos por cuanto no fueron desvirtuados por prueba en contrario, quedando además establecido que los mismos se regirán por lo previsto en el Decreto Nº 114 publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira Nº 312 Extraordinario de fecha 4 de agosto de 1995 y por las Normas Generales de Contratación contenidas en el Decreto Nº 1821 del Ejecutivo Nacional, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.797 de fecha 12 de septiembre de 1991.

   d.- A los folios 25 al vuelto del 26, contrato de Fianza de Anticipo N° FA-45757, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 7 de noviembre de 1996, anotado bajo el Nº 87, Tomo 301 de los Libros de Autenticaciones, mediante el cual la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), hasta por la cantidad de Bs. 6.000.000,00, para garantizar al Ejecutivo del Estado Táchira el reintegro del anticipo por la cantidad mencionada, recibido por la afianzada en virtud del contrato de obra Nº ED-01-199-96.

   e.- A los folios 29 al vuelto del 30, contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° FC-45758, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 7 de noviembre de 1996, anotado bajo el Nº 89, Tomo 301 de los Libros de Autenticaciones, mediante el cual Seguros Los Andes C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de CODERACA, hasta por la cantidad de Bs. 1.200.000,00, para garantizarle al Ejecutivo del Estado Táchira el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo a favor del acreedor, según el contrato Nº ED-01-199-96.

   f.- A los folios 33 al vuelto del 34, contrato de Fianza de Anticipo N° FA-53544, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 1º de octubre de 1997, bajo el Nº 22, Tomo 287 de los Libros de Autenticaciones, por el cual Seguros Los Andes C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CODERACA, para garantizar al Ejecutivo del Estado Táchira el reintegro del anticipo por la cantidad de Bs. 3.000.000,00, ejecutado según contrato Nº ED-01-147-97.

   g.- A los folios 37 al 39, contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° FC-53545, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 1º de octubre de 1997, bajo el Nº 32, Tomo 287 de los Libros de Autenticaciones, mediante el, Seguros Los Andes C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CODERACA, hasta por la cantidad de Bs. 1.000.000,00 para garantizarle al Ejecutivo del Estado Táchira, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a cargo de la empresa afianzada, según el contrato Nº Ed-01-147-97.

   h.- A los folios 40 al vuelto del 41, contrato de Fianza de Anticipo N° FA-56103, autenticado por ante la mencionada Notaría en fecha 16 de diciembre de 1997, bajo el Nº 15, Tomo 362 de los Libros de Autenticaciones, por el cual Seguros Los Andes C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CODERACA, para garantizar al Ejecutivo del Estado Táchira, el reintegro del anticipo por la cantidad de Bs. 3.000.000,00 derivado del contrato Nº H-05-127-97.

   i.- A los folios 44 al 46, contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° FC-56102 otorgado por ante la Notaría Segunda de San Cristóbal, el 17 de diciembre de 1997, bajo el Nº 85, Tomo 361 de los Libros de Autenticaciones, por el cual Seguros Los Andes C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CODERACA, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00, para garantizar al Ejecutivo del Estado Táchira, el fiel y cabal y oportuno incumplimiento por parte de la empresa afianzada de todas y cada una de las obligaciones que resultan a su cargo según el contrato Nº H-05-127-97.

   Los mencionados contratos de fianza se valoran de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil, quedando establecido en el artículo 5 de las CONDICIONES GENERALES de los contratos de Fianza de Anticipo y 6 de las CONDICIONES GENERALES de los contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento, que en caso de que Seguros Los Andes C.A. efectúe pagos con ocasión de dichos contratos, quedará subrogada en todos los derechos, acciones, garantías y privilegios contra la empresa afianzada y contra terceros, hasta por el monto pagado.

2. - A los folios Nos. 18 al 20, Resolución Nº 039-98 de fecha 1º de febrero de 1999, emanada de la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO), mediante la cual se rescinde el Contrato Nº ED-01-199-96 de fecha 23/10/96, asignado a la empresa CODERACA , de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 114 que regula las CONDICIONES GENERALES PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, por incumplimiento imputable a la empresa, de las condiciones establecidas en dicho contrato, debido a que en el presupuesto original no se contemplaron algunas partidas necesarias para la ejecución de la obra y habiéndose participado a la referida empresa en varias oportunidades que tramitara las obras no previstas, esta hizo caso omiso y dejó vencer el lapso sin ejecutar dicho trámite.

3. - A los folios 21 al 24, Resolución Nº 042-98 de fecha 6 de noviembre de 1998, emanada de la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO), por medio de la cual se rescindió el Contrato Nº H-05-127-97 de fecha 28/11/97, asignado a CODERACA, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 114 antes mencionado, por incumplimiento imputable a la empresa, de las condiciones establecidas en el mismo, debido a que dicha empresa debía ceñirse al presupuesto que indica las cantidades por relacionar, respetando el tabulador vigente para el momento de ejecución de las partidas, para que no existiera divergencia en el momento del trámite del pago de una valuación, debido a que el mismo está vencido y, por otra parte, la empresa no había procedido a dar inicio a la obra sin ninguna justificación.

   Dichas resoluciones reciben valoración como documentos públicos administrativos que no fueron desvirtuados en el juicio mediante prueba en contrario.

4. - Mérito favorable de la copia del informe técnico emanado de DIMO, corriente al folio 104, mediante el cual se establece el corte de cuenta y rescisión del contrato de obra Nº ED-01-199-96 de fecha 23/10/96, debido a que habiéndose participado a la empresa CODERACA que tramitara las obras no previstas, necesarias para la ejecución de la obra, esta hizo caso omiso y dejó vencer el lapso sin ejecutar dichos trámites.

5. - Copia del informe técnico emanado de DIMO, inserto al folio 107, mediante el cual se sugiere el corte de cuenta y rescisión del contrato Nº ED-01-147-97, en virtud de la negligencia de la empresa CODERACA para el inicio de la obra.

6. - Copia del Informe Técnico emanado de DIMO, inserto al folio 110, mediante el cual se recomienda el corte de cuenta y la rescisión del contrato Nº H-05-127-97, por incumplimiento de CODERACA.

   Tales informes no constituyen rescisión de los contratos de obra celebrados ante el Ejecutivo del Estado Táchira y CODERACA, sino sugerencias y recomendaciones al respecto, por lo que no reciben valoración.

   3. La confesión por parte del representante de la empresa CODERACA, en su escrito de contestación a la demanda que cursa inserto a los folios 228 a 229, al aceptar expresamente que en los contratos de obra Nos. ED-01-199-96 y ED- 01-147-97, las obras respectivas no fueron culminadas en el lapso establecido para su ejecución. Así mismo, que en el contrato Nº H-05-127-97, se construyó parte de la obra pero no se culminó la misma en el tiempo hábil.

      Respecto a esta prueba es necesario puntualizar que nuestro m.T. ha establecido que las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba” a que se refiere el artículo 1400 del Código Civil, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal, careciendo del “animus confitendi”. (Sentencia Nº 100 de la Sala de Casación Civil, de fecha 12 de abril de 2.005).

      Por lo expuesto, se desecha tal prueba por improcedente.

      B.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. Mérito favorable de los autos en todo cuanto favorezca a su representada. Se desecha dicha prueba, por cuanto el mérito favorable de los autos promovido en forma genérica no constituye medio probatorio contemplado en nuestra legislación.

   2. Mérito favorable de los autos, en especial el que se desprende de los artículos 3 y 4 de los contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento, para probar que la acción intentada por la Procuraduría General del Estado Táchira en su contra, caducó definitivamente.

      Tal asunto ya fue considerado como punto previo en el presente fallo.

   3. Mérito favorable que se desprende de las cláusulas 2 y 3 de los contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento, para probar que SEGUROS LOS ANDES C.A. quedó liberada de sus obligaciones, pues no se le participó oportunamente el incumplimiento en que incurrió CODERACA, pues conforme a lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil, en los contratos bilaterales, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede negarse a ejecutar la suya.

      Respecto a esta prueba se observa que, efectivamente, los mencionados contratos contienen en los artículos 2 y 3, respectivamente, de sus CONDICIONES GENERALES, una cláusula de igual tenor que prescribe para el acreedor de dichos contratos, es decir, para el Ejecutivo del Estado Táchira, el deber de notificar a la compañía afianzadora la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por la fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia, pero sin que se establezca en la misma la penalidad que de su incumplimiento pueda derivarse, lo cual será analizado más adelante.

   4. Mérito favorable de los autos, en especial el que se desprende del contenido del libelo de la demanda, en el cual la parte actora manifestó haber dictado las resoluciones allí indicadas para rescindir los contratos celebrados con la empresa CODERACA, de lo cual se desprende, a su decir, que la reclamación presentada por el demandante fue hecha en forma extemporánea. Dicha prueba no recibe valoración por referirse al punto de la caducidad de la acción, el cual fue resuelto con anterioridad.

      C.- PRUEBAS DEL TERCERO CITADO:

1. - Resolución Nº 039-98 de fecha 29 de octubre de 1998 emitida por DIMO, mediante la cual se rescindió el contrato Nº ED- 01-199-96.

2. - Resolución Nº 042-98 de fecha 6 de noviembre de 1998, emitida por DIMO, mediante la cual se rescindió el contrato Nº H-05-127-97.

   Tales resoluciones ya recibieron valoración con las pruebas de la parte demandante.

3. - Los contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimento, suscritos por Seguros Los Andes C.A., para demostrar el lapso de caducidad de la acción intentada contra la empresa aseguradora, punto que ya fue a.c.a..

   Respecto al alegato de la empresa demandada Seguros Los Andes C.A., en el sentido de que quedó liberada de sus obligaciones para con el Ejecutivo del Estado Táchira, por cuanto éste no participó oportunamente el incumplimiento en que incurrió Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), de conformidad con el artículo 1.168 del Código Civil, es necesario establecer el alcance de dicha norma, la cual es del tenor siguiente:

   Artículo 1.168.- En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.

   Establece dicha norma la excepción non adimpleti contractus, la cual sólo se concibe para los contratos bilaterales.

   Ahora bien, según el artículo 1.134 eiusdem, el contrato es bilateral cuando las partes del mismo se obligan recíprocamente, es decir, que esas prestaciones estén en relación de interdependencia entre sí, de modo que cada prestación aparezca como el presupuesto necesario de la prestación de la otra parte. Esto es lo que el Código expresa con el adverbio “recíprocamente”.

   Así lo señala el Dr. J.M.O. en su obra DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO, indicando, además, lo siguiente:

   De ello se sigue que en el contrato bilateral cada parte es necesariamente deudora y acreedora al mismo tiempo. Igualmente esta “reciprocidad” implica que para poder calificar un contrato como “bilateral” se requiere que las dos obligaciones contrapuestas surjan en el mismo momento, esto es, que coexistan y no basta que se siga una después de otra en el tiempo por causa de un hecho posterior, como ocurriría con los llamados “contratos sinalagmáticos imperfectos.”

   (Ob. Cit. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 38).

   Conforme a lo expuesto, se observa que los contratos de Fianza de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, objeto de la presente demanda, no pueden calificarse como contratos bilaterales, ni la notificación por parte del beneficiario de dichas fianzas a la compañía afianzadora, del incumplimiento de la empresa afianzada, la obligación recíproca a que la citada norma se refiere, por lo que la excepción non adimpleti contractus no es aplicable en el presente caso, siendo forzoso desestimar tal alegato y así se decide.

   Así las cosas, puede concluirse del correspondiente análisis probatorio lo siguiente:

   La parte demandante logró demostrar que la empresa demandada, Seguros Los Andes C. A. constituyó a su favor los contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento a que hace referencia en el libelo de demanda, por las cantidades en ellos indicadas, para garantizarle tanto el reintegro de los anticipos recibidos por concepto de los contratos de obra signados: ED-01-199-96 de fecha23 de octubre de1996; ED-01-147-97 de fecha 5 de septiembre de 1997; y H-05-127-97 de fecha 13 de noviembre de 1997, así como el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de los mismos.

   Igualmente, quedó demostrado que los contratos Nos. ED-01-199-96 y H-05-127-97 fueron rescindidos por el Ejecutivo del Estado Táchira en virtud del incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa Construcciones y Desarrollos R, C. A., por hechos que le son imputables, según las Resoluciones Nos. 039-98 de fecha 1º de febrero de 1999 y 042-98 de fecha 6 de noviembre de 1998, emanadas de la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO).

   En efecto, la mencionada empresa no desvirtuó que las causas por las cuales los referidos contratos fueron rescindidos, no le fueran imputables, ya que no consta en autos que hubiera dado cumplimento en su debida oportunidad a los procedimientos pautados en el Decreto N° 114 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira, Número Extraordinario 312 de la misma fecha, que contiene las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, en el caso de existir OBRAS ADICIONALES O PARTIDAS NO PREVISTAS, (artículos 64 al 66); y VARIACIONES DE PRECIOS (artículos 56 al 61).

   En cuanto al contrato de obra ED-01-147-97 de fecha 05 de septiembre de 1997, no consta en autos la respectiva Resolución de rescisión por parte del Ejecutivo del Estado Táchira, por lo que no es posible determinar que el mismo efectivamente se incumplió por causas imputables a la empresa CODERACA.

   En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en los propios contratos de Fianza de Anticipo y de Fianza de Fiel Cumplimiento; y con fundamento en los artículos 106 del Decreto N° 114 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira N° 312 Extraordinario del 4 de agosto de 1995 que contiene las CONDICIONES GENERALES PARA LA CONTRATACIÓN DE OBRAS; 563 DEL Código de Comercio; 1159, 1160 y 1264 del Código Civil; y en los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso concluir que la demanda a que el presente procedimiento se contrae, debe ser estimada parcialmente; igualmente, que la cita propuesta por la parte demandada SEGUROS LOS ANDES C.A. contra la sociedad mercantil Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA) debe ser declarada con lugar. Así se decide.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria, la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., parte demandada, debería cancelar al Ejecutivo del Estado Táchira, parte actora, las siguientes cantidades de dinero:

   Por el contrato de obra N° ED-01-199-96, la cantidad de Bs. 6.000.000,00 en cumplimiento de lo previsto en el contrato de Fianza de Anticipo N° FA-45757 y la cantidad de Bs.1.200.000,00, como garantía del cumplimiento del contrato de obra antes citado, según lo establecido en el contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° FC-45758.

   Por el contrato de obra N° H-05-127-97, la cantidad de Bs. 3.000.000,00, en cumplimiento de lo prescrito en el contrato de Fianza de Anticipo N° FA-56103 y la cantidad de Bs. 1.000.000,00 como garantía del referido contrato de obra, según lo establecido en el contrato de Fianza Fiel Cumplimiento N° FC-56102.

   No obstante, se observa que la sentencia recurrida no fue apelada por la parte actora y tampoco hubo adhesión a la apelación interpuesta por la parte demandada, sino que, más bién, el demandante Ejecutivo del Estado Táchira se conformó con dicha sentencia solicitando en los informes presentados ante esta instancia, que la misma sea confirmada, por lo que teniendo en cuenta la prohibición de reformatio in peius, según la cual no le es posible al ad quem desmejorar la condición del apelante, sin que haya mediado el ejercicio del presente recurso por la parte contraria, principio este que es de orden público, según lo ha establecido por nuestro M.T. (Sentencia Nº 884 de fecha 18 de mayo de 2005, de la Sala Constitucional), se limita la condenatoria al pago de la cantidad de Bs. 8.000.000,00 tal como lo dispuso la sentencia objeto de la apelación.

   Igualmente, atendiendo a la mencionada prohibición de la reformatio in peius, Seguros Los Andes C.A. deberá pagar al Ejecutivo del Estado Táchira los intereses legales establecidos en el artículo 1.746 del Código Civil y no los establecidos en el artículo 108 del Código de Comercio, que se hayan producido por cada uno de los anticipos, desde que se cumplieron los plazos para la entrega de las obras cuyo incumplimiento quedó atribuido a la contratista Construcciones y Desarrollos R, C.A. (CODERACA), hasta la fecha de la realización de la experticia que se ordena efectuar para su cálculo, sin perjuicio de los que resulten, si en fase de ejecución la empresa Seguros Los Andes C.A. no cumpliese voluntariamente la sentencia.

   En cuanto a la indexación solicitada, se ordena practicar experticia complementaria del fallo para corregir monetariamente la cantidad de Bs. 8.000.000,00, teniendo como punto de partida la fecha de admisión de la demanda y no la fecha de vencimiento del plazo concedido para entregar las dos obras cuyo incumplimiento se le imputó a la contratista Construcciones y Desarrollos R. C.A. (CODERACA), ya que esto no fue solicitado en el libelo de demanda. Tal indemnización debe calcularse hasta la fecha de realización de la experticia, sin perjuicio de corregir monetariamente la cantidad que resulte si en fase de ejecución Seguros Los Andes C.A. no cumpliere voluntariamente la sentencia. Así formalmente se decide, quedando en este último punto modificada la sentencia apelada.

   En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: